臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第八五五號
上 訴 人即 被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年三月十五日第一審判決（民國八十九年度訴字第五九號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一０八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、小鋼珠玖顆均沒收。
事 實
一、戊○○曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪，經原審法院於民國八十八年二月五日，以八十八年度訴字第五十九號刑事判決定應執行有期徒刑九月，併科罰金二萬元，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，於八十八年三月二日確定，詎不知悔改，於緩刑期間內又因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年四月十二日，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，仍未悛改，再犯施用毒品罪，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，移送戒治處所施以強制戒治，並由原審法院於八十八年七月七日以八十八年度斗簡字第二六八號判處有期徒刑三月，迄八十八年十月三十日經原審法院裁定停止戒治，交付保護管束離開戒治處所後，猶不知悔悟，復於八十八年十一月初某日，在彰化縣田尾村新厝村光明巷四十號住處，以自購的鋼管、彈簧等材料自行組合，未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造鋼管槍一支（槍支管制編號0000000000），即未經許可而於該址持有之。嗣於八十八年十一月二十日凌晨一時許，戊○○未經許可，攜帶前開已裝填金屬小鋼珠之土造鋼管槍，由不知情之李宗翰（已經檢察官為不起訴處分確定）騎乘機車搭載，途經彰化縣○○鎮○○街一─六號光和保齡球館前，因誤拉彈簧導管而擊發小鋼珠，擊中乙○○所有停放於該處路旁，牌照號碼為ＱＴ─一二一０號自用小客車，致該自用小客車之後擋風玻璃破碎暨後行李箱部位受損（毀損部分未據告訴），經在場警員追逐約八百公尺後，始於彰化縣○○鎮○○街○○○號前將之捕獲，並扣得前揭土造鋼管槍一支及戊○○所有，供該土造鋼管槍使用之小鋼珠九顆。嗣該扣案之土造鋼管槍經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其內徑約二十一．五公厘，以拉放彈簧導桿方式撞擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，其彈簧導管已變形，致無法以徒手方式順利拉放打擊底火，惟仍可以他物撞擊槍身外部之彈簧導管後端方式打擊底火，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合該槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，則認具殺傷力。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）戊○○矢口否認右開事實，辯稱：扣案之土造鋼管槍係案外人林義雄所寄放，非伊所製造，且伊並未於前開時、地擊發該鋼管槍云云；然查右揭事實，迭據被告於警訊、偵查及原審法院審理伊始，均供承不諱（見偵查卷第三、四、二十八、二十九、三十、三十八、三十九頁，原審卷第二十四頁）；次查被告確於前列時、地，未經許可持該土造鋼管槍擊發小鋼珠，以致毀損證人乙○○所有右述自小客車之後擋風玻璃暨後行李箱部位受損等事實，亦據證人李宗翰、乙○○證述無訛（見偵查卷第五頁至第八頁、第二十九頁，原審卷第二十四頁），證人即警員甲○○於本院審理時，亦到庭結稱本案係被告開槍後追捕才查獲的，被告於警訊之供述均係被告自由陳述，並未對被告施以強暴脅迫等情（見本院卷第三十二頁），足證被告嗣於審理中翻異，當係避重就輕之詞，要無可採；此外，並有該土造鋼管槍一支、小鋼珠九顆扣案暨前開自用小客車遭槍擊受損之相片二幀在卷可憑（見偵查卷第十一、十二頁），而扣案土造鋼管槍經送鑑定，認其內徑約二十一．五公厘，以拉放彈簧導桿方式撞擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，其彈簧導管已變形，致無法以徒手方式順利拉放打擊底火，惟仍可以他物撞擊槍身外部之彈簧導管後端方式打擊底火，倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，則認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年十二月九日刑鑑字第一二九０七三號鑑驗通知書及八十九年一月二十七日（八九）刑鑑字第一０六０二號函各一紙附卷可憑（見偵查卷第三十五頁，原審卷第十一、十二頁），再參酌該土造鋼管槍於前揭時、地射擊時，動能已具破碎自用小客車後擋風玻璃暨使後行李箱部位受損，而依人體皮肉層較前開二物均屬脆弱之一般經驗，顯然該土造鋼槍射擊動能足以穿入人體皮肉層，具殺傷力，應可認定。至辯護人於原審法院審理時，以本件並未扣得適合前開槍枝之子彈，足證製造前開槍枝者，主觀上並未企圖製造一具有殺傷力之槍枝，縱客觀上前開槍枝「倘裝填子彈適當」可具殺傷力，惟核與違反槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項須「故意犯」之構成要件有間，且殺傷力之標準未明，非公眾所週知，認現存之證據不足認定被告有罪等語置辯；然查被告已自白其係有意製造槍枝，且製成後曾加以裝填火藥等物試射在案（見偵查卷第四頁），衡諸常情，若被告無意製成具殺傷力之槍枝，則當無裝填火藥試射之理，況被告曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院判刑確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表與原審法院八十八年度訴字第五十九號判決正本各一份在卷可稽，足見被告係明知並有意將本件前開槍枝製成具殺傷力之槍枝，應無庸疑；又殺傷力應以其對人體是否構成傷害為準，事屬當然，且符合社會人民之感情，容非漫無標準，是前開槍枝動能既足以破碎前開自用小客車之擋風玻璃，並使該車之後行李箱部位受損，自足以傷害人體而具有殺傷力，不言可喻，故原審法院辯護人之辯護意旨尚有誤會，未足採取。至被告於本院審理時，固聲請再傳訊李宗翰、乙○○等人，惟本院斟酌該等證人對於右列事實，均已供陳明確，復據證人即警員甲○○證述在卷，故本院認無再加傳訊之必要，併予敘明。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告製造槍枝後持有槍枝之低度行為，已為其製造之高度行為所吸收，自不另論罪，至槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項因於八十九年七月五日經修正公布施行，但其法定本刑並未變動，應適用裁判時法律，併予敘明。原審予以被告論罪科刑之判決，固非無見，但查扣案之小鋼珠九顆，係供查扣之土造鋼管槍使用，此據被告供明在卷，顯然該小鋼珠九顆應係該查扣之土造鋼管槍之附屬發射物，應同屬違禁物，自應併予宣告沒收，詎原審未察，竟認該扣案之小鋼珠九顆非屬違禁物，復與犯罪無涉而不予宣告沒收，尚有未洽；次查槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項有關強制工作之規定，係經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為與憲法上之比例原則不符部分，不予適用，但犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，仍得適用該條例宣告保安處分，惟原審並未敘明本件被告所犯上開之罪，依其情節是否符合比例原則，即逕認本件被告無該條項關於強制工作規定之適用，自嫌疏漏。被告上訴意旨矢口否認犯行而恣意指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告已有前科紀錄，已如前述，詎不思謹慎其身，於短期間內即再蹈法網，量刑本不宜輕縱，惟念被告於犯罪後，於警訊、偵查及原審法院審理伊始，尚能供承犯行，足見態度尚非惡劣，爰併審酌被告犯罪所生之危害尚非嚴重及其他一切情狀，量處被告有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲戒。扣案土造鋼管槍一支（槍支管制編號0000000000號），為違禁物，而小鋼珠九顆，乃該查扣土造鋼管槍之附屬發射物，同屬違禁物，應依法予以宣告沒收（刑事法律問題研究第六輯第二四九頁參照）。另槍礮彈藥刀械管制條例第十九條所定之罪，一律宣付強制工作三年之規定，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為與憲法第二十三條所定之要件不符，應不予適用，從而犯槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，始應適用該條例宣告保安處分，而本件被告固製造右述土造鋼管槍，然其係於前述時、地因誤拉彈簧導管而擊發小鋼珠，以致擊中乙○○所有停放於該處路旁，牌照號碼為ＱＴ─一二一０號自用小客車，致該自用小客車之後擋風玻璃破碎暨後行李箱部位受損，但此毀損部分並未據告訴，此外，被告並未再持本案之槍枝犯案，故本院認為被告所犯本罪之情節尚非重大，如遽予宣告保安處分之強制工作，顯不符比例原則，故不予宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 蕭 廣 政法 官 李 寶 堂右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 玉 真中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日附錄：
槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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