台灣高等法院台中分院刑事裁定 八十九年度聲再字第二四九號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列再審聲請人因詐欺案件，對於本院八十八年度上易字第一四六六號確定判決，為受判決人之利益聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨以：㈠原審判決後有新證據發見的足以影響判決者：爰按刑事訴訟法第四百二十條第六
款規定：「因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪，免訴，免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，而謂確實之意，指其本體前已存在而未發見，和無須經過相當調查者而言，自得聲請再審之。
①惟查建築法之台灣省違章建築拆除認定基準的相關法規（證物一），其內條文
第二條第三款所述‧‧，建築物之屋頂平台搭建者，其面積（包括原有屋頂突出物）不得超過屋頂平台面積之二分之一‧‧得免建築物之建造許可的規定。此項重要法規證據之前已有存而為被發現的引據不及調查斟酌，俾便被告當時提出迴護敘明：
⑴則以檢視本案系爭「屋頂層平台」增建空中花園公共設施部份的設定，依其
施作情形的配置與施作面積計算（證物二：圖示），計有電梯間的屋頂突出物面積（147.08㎡）及增建公共設施簷高超過三公尺的建物面積（244.89㎡），和未超過此數限高的增建公共設施之景園面積（690.76㎡）等，由上範圍的面積計算即可得悉「屋頂層平台」總面積即是三項合計834.84㎡面積（以〝A〞表示），而其中搭建超過簷高三公的增建建物面積（如含屋頂突出物面積）則此兩項計有391.97㎡面積（〝B〞表示），則知其僅占「屋頂層平台」總面積（B÷A）等於46.95％的範園內而已。明顯並未超過該項法規所述，搭建建築物於「屋頂層平台」不得超過其總面積二分之一的拆除認定限制，若按該法的規定即可免予申請建造許可，本件系爭「屋頂層平台」上增建公共設施空中花園部份的搭建，符合法規規定，而且本項數字係數計算與比例之確認，迭經專業建築師實地丈測檢核，和經主管機關受理之予以審定卷案備查，可見確實存在而又並無虛偽，無須再經調查，即為所謂確實新證據發見之契合。
⑵就系爭標的是經被告公司於民國（下同）七十九年七月取得土地完全權利的
開發規劃，爰至八十年十一月推出預約登記的銷售進行，因為超高建築的結構外審和開放空間的預審之情形，直至八十一年三月初旬開春後的正式廣告公開強力促銷，諸觀當年八十年末開發規劃與推出銷售之時的法規適用，原告指摘被告於「屋頂層平台」設施的提供承買人無償受益部份，被告所為雖然未在本件建築籃圖中的未經建管機關核淮，係屬可以行為的當然。所以被告公司準備銷售使用的廣告文宣品上，其有繪製「屋頂層平台」的增建空中花園公共設施規劃之廣告表現，均為合於法令規範的情狀事實，此部因係免申請建造的增建，被告亦在買賣合約書第一條示明，無法辦理保存登記的以「可使用無登記的受益面積」解釋，足證被告公司自始並無隱瞞此項事實；嗣觀被告公司當年準備進行銷售前和本件買賣簽約當時，的確並無任何詐欺意圖和犯罪行為之可言。
②縱而，尚有下列如數重要文件和附卷的新證據發現可查，俾助客觀判斷被告公
司是否如訴指摘詐欺罪行的動機、目的、手段之犯意，然依當時系爭標的之該棟大樓完工之初，顧及政府法令之朝令夕改的影響公司聲譽，即在原告八十六年十月提出告訴的十六個月之前，被告公司自行主動委託專業建築師規劃辦理屋頂層平台的增建工程證照補辦申請，可從其中二件公文：台中市政府工務局函（85、10、29）八十五年中工建字第六О三五二號，和台灣省政府建設廳函（85、12、7）八十五建四字第六五八四六四號等檔案（證物三），查察便知。
何況依照補辦證照之規定，依法須以沿用起造之時的「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」和建築技術規則之提出檢討申請，查知系爭標的「屋頂層平台」仍有允建樓地板面積計有247.424㎡部份未為使用，可以再行申請補照登記，而與前述「屋頂層平台」上施作的免申請建造建物之超過簷高3公尺以上公共設施建築面積244.89㎡部份，指此相較計估的仍有容許核淮範圍內尚有多餘，亦證被告公司雖然事前雖曾與其客戶的買賣合約書約定，此部增建公共設施範園是作「無登記面積」的給付，但是被告公司仍圖補辦申請建照的惠予「
有登記面積」的價值使用，被告己向台中市政府建管課申請建築執照，此有八十五年九月二十三日能工字第О九一六號增建補照申請書（證物六），是為謀求客戶福利的保障設想而主動行為。而再查該項證物六內之函文內容，即悉當時建管單位己經受理申請辦理屋頂層平台（即指十九層）的增建案申請書在卷，並按規定事前經由聘請建築設計專業林傳亮建築師依照建築技術規則的核審檢討，和完成繪圖等之作業，如上所悉，確實尚餘247.42㎡的容許樓地板面積，依法可允補照申請，爰後迅即已受建管單位的受理備查卷案可稽，以觀確屬事實的行為，何由欺騙動機與詐術目的之言。
孰料被告公司提出申請補照後，依法必須沿用申請起造之時所依建築的管理法規部份，己在當時的一個月餘前廢止修改，參閱（證物四‥85年11月29日能工字0920號法規釋義申請書）內文說明，方知事態的嚴重，於此涉及申請送件與廢止法規之「法規適用緩衝期間」的矛盾爭議，地方主管機關不敢斷然裁定。被告公司只好依照政府層級的程序逐級申請逕復，並以中央法規標準法第十八條規定，「‧‧適用法規除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前‧‧。但舊法規有利當事人‥適用舊法規。」等云，先即迅向台中市政府主管機關申請，轉經台灣省政府建設廳備查的再呈中央政府內政部營建署裁定之，而後該署無法直接對於法規所指適用行為的事實認定，再循序依照政府單位逐級轉下的要求地方政府單位查明，（證物五‥內政部營建署八十五建字二七五二О號移交文與省建設廳八六建四字第60 0679號函），其間端看政府單位的層層級官僚行政之公文往來作業，最後來不及「事實認定」的查明向上回覆報告，就以迭遭拆除隊受不了本案原告唆使斷頭戶客戶等的報復之連續檢舉困擾，和「大樓管理委員會」未明法規的即時申覆說明與未知補照程序的己在進行中，未行適時立即提出暫緩拆除之救濟，而在利用住戶上班之時的突襲予以拆除了之，造成相當無辜損害，事後潛心檢討，可能肇因申請補照花費一年滯久作業時間所致之影響的全功盡棄，亦有可能時逢當年省府員工的廢省情緒之辦公效率低落拖延，則對被告公司而言，何等冤枉而情何以堪！對於有關補辦申請建照手續的適用法令疑慮，再查被告公司曾於八十六年三月二十六日八十六能工字第ООО五號』書函內政部營建署呈請釋義（證物七），而後該署亦於八十六年四月十八日「八十六營署建字第О七ОО四號」覆函（證物八），告知被告公司申請增建補照則可適用行為時之法令，應無疑義；以就系爭屋頂平台上「公共設施增建」是在八十五年迭遭檢舉，可確定行為發生是在八十五年間，並無疑議，則依該文內容函示，適用行為時之法令則就本件系爭「公共設施增建」部份足能依法補照完成，爰後又再合法登記之，並無不可。但是罩接等到這項法令適用的釋解明白後，卻因為時已晚的無法依照拆除單位的要求限期八十五年十二月三十一日以前完成補照作，而致逾期逢遭拆除隊拆除，由於公文往返的拖延和發生建築法令變動之適用質疑，方成未能及時有效達成補照作業，而以前揭所述的種種歷程與態度作為，足以證明該項的補照程序並無於法不可，同時亦可證明被告公司並無詐欺行為的可議，不能被告公司作業疏忽以及政府單位彼間繁複往來公文的程序時間，而以遽認被告公司就有犯罪行為之犯意。但是，綜上析述的一切發生情狀，被告公司八十年末進行預售銷售行為之始，符合建築法令的特別允許，而且事後自己亦曾主動想
盡辦法的提出補照申請作業，種種觀之上揭有利事證發見的引述和提供各個管轄機關的通聯往來文件，只要形式觀察亦無須要經過調查的便悉證據真偽，足以提供原審法院的客觀論斷被告至始可有起念詐欺犯意之欲圖？而且被告是在原告提出告訴之前的十六個月即己申請補照行動，足以間接佐證原審法院論斷被告等人自始即有不法施詐和欺騙之意圖罪行，是有非常牽強之處，更是於法無據和不符常理推斷，指此事後發見之上揭所述新證據之本體，足為受刑人有利判決之基礎，請求賜淮得具聲請再審之理由。
㈡原審判決所憑證言與通譯之證明其為虛偽者‥謹按刑事訴訟法第四百二十條第二
款：「原判決所憑之證言，鑑定或通譯己證明其為虛偽者」，係指判決將虛偽之通譯誤認為真實，嗣後發見確屬虛偽，則原受有罪之認定事實，顯然錯誤亦得聲請再審之。
①經查原審判決之記載理由甲之二的第四頁十八行，「‧‧廣告或訂約時明白告
訴自訴人屋頂建物並非合法之建物‧‧自訴人豈願購買‧‧」云云（附件一），準此可見原審對於本案所認事實，僅憑自訴人之「否認」而片面認為被告公司並未明示，然查兩造合意簽定的買賣合約書之約定內容，即明公共設施增建係在「屋頂層平台」上和「開放空間」部份的位置施作，而且廣告品上亦具圖文並茂的彰顯增建公共設施之施作位置，自訴人並非不知情，該等表示的施作位置上增建行為，當然係屬違建之範疇，豈有「合法建築物」之疑，是則原審存有對於「施作位置」的一般通譯解釋的虛偽曲解，和引用自訴人之不實證言的所致。且按建築技術規則第一章用語定義，所指第十七項露台及陽台的言釋‧‧此講「平台」其直上方無任何頂遮蓋物之稱，所謂「屋頂層」名稱譯意係為建築物最上一層樓頂板上的部份，所以「屋頂層平台」定義的通譯解釋，即是該棟建築物的最上高樓的頂層之平台底面視之。‧‧，再就查察雙方簽定的合約和被告公司的廣告內容，該等增建公共設施的施作位置表示甚明，明顯指明「屋頂層平台」和「開放空間」的可利用空間位置增建，如上空間位置增建任一建築物工程，豈有合法性建築物的邏輯判斷可言，則其昭然表明並非合法性建築物即己相當清楚。上述所揭的情形，難認被告公司未具告知之有效形式，從其不解「屋頂層平台」與「開放空間」的字語之通常譯意，即而斷言被告公司於上增建行為仍有合法可能，揆論證據是司法程序最重要的價值，設若證據未得客觀佐證而曲解意思表示，以致遽認被告公司涉犯隱瞞事實的科處罪行，不免尚有令人不服之疑！②再言，經查（八十九、十二、十六）庭審訊問筆錄，鈞院曾問：「訂契約時有
書明增建要委由被告增建，你們有問什麼是增建？」而原告回答：「我當有問增建是不是合法，被告均說是合法。」云云，其言顯與事實矛盾，因為被告甲○○本人統籌近十家關係企業負責人的經營公司責任，豈有事必親臨現場與客戶商議買賣簽約之可能，顯係原審所憑被告之不實證言指認，難免對於事實之錯誤判斷。
③再言，經之原告遞送雙方簽定的部份買賣合約書內，由該約第一條所示，系爭
增建公共設施的面積，合約註明清楚係為「無登記面積」的釋解，亦另加強說明此部面積並非地政機關複丈的權狀面積，所云沒有辦理複丈保存的沒有權狀核示之可登記面積，就是違章面積之言，當然合約明述的增建公共設施面積係為「無登記面積」部份，可以遽下認定就是違章面積的論斷，並無可疑，而此違章面積由來即為違章建築物所至。上開事實陳述即在說明被告是以「無登記面積」即是沒有複丈登記權狀之面積作為違章建築物的表徵，足以充分釋明「屋頂層平台」上和「開放空間」的增建公共設施等建築物係屬非合法建築物之面積，顯見原審法院對於「無登記面積」的用語字義，亦有違一般常理認定和相關地政法規的釋譯，方之造成事實判斷的有所違誤，至成聲情人受有罪之誤判。
④綜上諸情觀之，被告並無簽約之時或在廣告文宣品上的刻意隱瞞事實，原審判
決僅以自訴人虛偽證詞和誤採「屋頂層平台」與「無登記面積」的字義虛偽通譯，或是未予調查字義本身之通譯的客觀佐證，究成認定被告並未明示的洵認詐欺罪責，錯誤推理至為明顯，惟從建築法規以及土地登記規則的查察釋譯，足以證明先前作為事實認定的上揭關係語義之通譯，顯有不當虛偽的認定，允宜請求淮予「聲請再審」的重新審判，以平冤仰。
㈢結論：原審法院的確定判決，確有違背法令之處的不利於被告之疑點，未查自訴
人隱瞞廣告與契約之雙方約定情節，以及未查系爭標的之該棟大樓承購客戶情形為憑的客觀了解，此由聲請人亦再取得該棟大樓承購戶各自二次聯署行動，遞向台中市政府與及建管單位投送陳情（證物九）之書函，詳閱書狀內，得以證明上開「公共設施增建」的爭執，所有承購戶均認相當了解廣告品表示和買賣契約中的約定，充分認知即無陷於承購戶於錯誤下購買，此說承購戶並無錯誤下購買，方有自立聯署之陳情行動。雖然此項證據亦是未及當時提出原審參閱，以之客觀審理，亦能客觀判斷俾明被告公司從無施詐犯意。而且此等陳情書部份也當新證據而言，僅須形式觀察該棟大樓迄今交屋使用四年餘，並無其他交屋使用住戶的提出告訴，或能作為參考所言真實而證明並無虛偽。
就此再對前揭第㈠、第㈡等項所提各級政府管轄單位之來往通聯文件，並無造假可為，符合事實之新證據發見、並對所憑自訴人證言虛偽、和原審未經專業人士通譯或未參定法規釋義，而對建築一般的「專有名詞」的錯誤通譯，以致造成影響判斷，均等新證據的發現企祈請求詳細調查更正釋明，俾能符合法理與事實之全貌，為此謹附原確定判決書影本（附件一），懇請鈞院惠賜實質正義，並能准予再次調卷審核的公平審理機會，以免冤仰。爰依刑事訴訟法第四百二十條第二款與第六款之規定，聲請再審，並提出①台灣省違章建築拆除認定基準的建築相關法規影本，②系爭「屋頂層平台」增建空中花園的施作配置與面積計算之申請補照附卷資料，③台中市政府工務局與台灣省政府建設廳的函件影本，④85、11、29被告公司依中央法規標準法申請異議之備查，⑤內政部營建署（85、12、31）八十五建字第二七五二О號移交文，省建設廳（86、1、13）八十六建四字第六ОО六七九號函，⑥八十九年九月二十三日經由建築師初審後送交市府建管單位備查的增建補照申請書，⑦八十六年三月二十六日八十六能工字第ООО五號書函內政部營建署陳請釋義，⑧八十六年四月十八日八十六營署建字第О七ОО四號覆函，⑨承購戶遞向台中市政府及與市府建管單位投送陳情書為證。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決而言，最高法院四十年度台抗字第二號著有判例可資參照。經查：
㈠聲請人所謂「證物一：台灣省違章建築拆除認定基準的建築相關法規影本」係屬客觀存在之法規，而非有待當事人或法院「發現」之「證據」。
㈡又本案之事實發生於000年間，聲請人所謂「八十六年十月提出告訴的十六個
月之前，被告公司自行主動委託專業建築師規劃辦理屋頂層平台的增建工程證照補辦申請，可從其中二件公文：台中市政府工務局函（85、10、29）八十五年中工建字第六О三五二號，和台灣省政府建設廳函（85、12、7）八十五建四字第六五八四六四號等檔案（證物三）」，均係於八十五年間始行向台中市政府申請增建，顯係犯後之「彌縫」作法，不足以動搖本案之原確定判決。
三、次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所謂「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。」須該等證明業經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，同條第二項定有明文。聲請人有關此部分之聲請事由所憑證明，並無證據證明業經「判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者」，自與右揭規定有違。
四、綜上所述，聲請人之聲請再審並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 古 金 男法 官 林 輝 煌右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
Ｋ