臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度重上更㈠字第一三一號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 施家治右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第二三００號中華民國八十五年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第六一一八號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、丁○○於民國（下同）八十三年七月二十六日(起訴書誤載為二十日)，上欣股份有限公司 (以下簡稱上欣公司)改選董、監事時，當選為該公司董事長，並自同年八月一日起開始執行職務，惟於當選為董事長前，即為上欣公司股東，並貸與公司新台幣 (下同)三千餘萬元(實際金額若干，丁○○並未提出確切之數字)，
上欣公司亦交付與貸款額同額之支票以作擔保，並在公司會計帳上記載為應付票據。惟上欣公司經營至同年五月廿八日召開臨時股東會時止，原實收股本二千八百三十萬元已虧損至淨值九百四十四萬七千三百二十五元，致是次股東會決議辦理減資至淨值，並於辦理減資後再增資至三千萬元，俾賡續經營，並同時決議得以持有公司之票據作為增資之股款(即以債作股)。復於同年六月廿八日召開臨時股東會時，無異議通過劉鎮坤、劉清坤、劉南璟、劉南熾、劉黃淑等各認股二十萬股、謝天惠、徐志方等各認股十萬股、劉欣艷認股一百五十萬股、丁○○認股四十萬二千二百九十八股，共計認股一百七十五萬二千二百九十八股。丁○○明知上欣公司係於同年六月二十八日及同年七月二十六日召開股東會決議，惟竟基於明知不實之事項而使公務員登載於職務上所載之公文書之犯意，利用不知情之會計師丙○○將同年七月二十六日之股東會議記錄更改日期為同年十二月六日，使丙○○據以持向臺灣省政府建設廳申請核備上欣公司變更登記為丁○○為董事長，謝天惠、劉南璟等為董事，劉南熾為監察人，而使建設廳承辦人員據以登載丁○○等分別為董事長、董事及監察人，而將此明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於該廳登載公司變更資料之正確性及各股東。
二、案經蘇盧城訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊之上訴人即被告丁○○對未於八十三年十二月六日上午十時、下午二時許，在該公司會議室召開臨時股東會、董事會等情固供認不諱，但矢口否認有利用不知情之會計師變更股東會決議紀錄日期，辯稱：填寫八十三年十二月六日之股東臨時會及董事會之紀錄，向主管機關申請辦理變更登記，均是會計師本於其專業知識所為，伊並不知情亦未指示會計師如此做云云。惟查：被告既坦承未召開臨時股東會及董事會，以決議辦理減資及改選董事長、董事及監察人，且就委託丙○○會計師辦理上欣公司資本額變更及董事長、董事暨監察人變更登記部分，又有被告委託丙○○處理之委託書附卷可稽。則丙○○不過為受被告委託處理事務以賺取報酬，因其本人除獲取報酬外，未有其他參與上欣公司之利益，又因其非為上欣公司之員工，自不能確知上欣公司有無召開上開臨時股東會及董事會，及會議之決議內容如何，故如非受被告或經被告指派之人員告知，實無取得上欣公司股東會議記錄之可能。且被告身為上欣公司之董事長，負責該公司業務之經營，是其既屬公司負責人凡事毋須親躬，只要下達指令由下屬執行即可，或任令其部屬為之即可，亦不必親自為之。此外，上欣公司確有在八十三年七月二十六日有為改選董監事之決議，亦經證人乙○○、李昌吉、甲○○證述屬實，告訴人蘇盧城對之亦不否認，而此次決議與被告辦理登記之上開會議記錄除時間上有所不同外，內容並無出入。足以顯見被告確有委由不知情之丙○○更改會議記錄日期，並據此以該不實日期之會議記錄向臺灣省政府建設廳申請核備上欣公司變更登記上欣公司董事長、董事、監察人，使該廳公務員登載於職務上所載之公文書，而生損害於該廳登載公司變更資料之正確性及各股東，殆無疑義。被告所辯，顯係卸責之詞，為無可採。其犯行已堪認定。
二、核上訴人即被告丁○○所為，係犯刑法刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實之事項，而使公務員登載於執掌之公文書罪，其使公務員登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，故不另論罪。其利用不知情之丙○○會計師以變更上議事錄日期據此向臺灣省政府建設廳公務員申請為變更登記，為間接正犯。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決另認被告指示不知情之公司職員乙○○偽造證券交易稅一般代徵稅額通知書及利用不知情之會計師丙○○偽造八十三年十二月六日之股東會議記錄及董事會議記錄部分均不成立犯罪（理由詳如後述），原審認此部分亦成立犯罪，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌上訴人即被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙可按，其受此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰併予以宣告緩刑貳年，俾啟自新。按被告行為後，刑法第四十一條業經總統於九十年一月十日公布修正，同年0月00日生效，將修正前原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」公布修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之罪數，均有前項情形，其因執行之刑逾六月者，亦同。」比較修正前、後條文規定之結果，以修正後之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四一條第一項前段之規定，就被告所處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨又略以：被告丁○○基於行使偽造私文書之概括犯意，明知上欣公司並未於八十三年十二月六日上午十時，在上欣公司會議室召開臨時股東會，亦未於同日下午二時許，在該公司會議室召開董事會，竟為申請台灣省政府建設廳核准變更登記，而委託不知情之丙○○會計師製作於八十三年十二月六日上午十時，在該公司召開臨時股東會議，自為記錄，甲○○為主席，出席股東，代表股數計一百六十三萬股，以公司因業務需要，擬增設董事二人，增設後董事五人、監察人一人，擬修正章程如章程修正條文對照表，決議︰照案通過。原任董事蘇盧城、邱秋助及監察人李明賢請辭，擬改選董事、監察人案。決議︰選任董事丁○○、甲○○、劉清坤、劉南璟、謝天惠。選任監察人劉南熾等之股東臨時會議事錄，及於同日下午二時，在該公司會議室舉行董事會，出席董事有丁○○、甲○○、劉清坤、劉南璟、謝天惠等，亦自為記錄，甲○○為主席，討論事項︰１、本公司原任董事長甲○○請辭，擬改選董事長。決議︰選任丁○○為董事長之董事會議事錄，而將此明知為不實之事項，利用不知情之丙○○登載於業務上作成之股東會議記錄及董事會議記錄上，並使丙○○據以持向台灣省政府建設廳申請核備上欣公司變更登記丁○○為董事長、謝天惠、劉南璟等為董事、劉南熾為監察人，使建設廳承辦人據以審查，均足以生損害於該廳登載上欣公司及監察人之正確性，被告復於八十三年六月廿八日召開臨時股東會時，無異議通過劉鎮坤、劉清坤、劉南璟、劉南熾、劉黃淑等各認股二十萬股、謝天惠、徐志方等各認股十萬股、劉欣艷認股一百五十萬股、丁○○認股四十萬二千二百九十八股，共計認股一百七十五萬二千二百九十八股。惟上開決議並未依決議內容向主管機關辦理變更登記，亦未決議將蘇盧城持有股分中之三十六萬一千四百二十八股分別移轉二十萬股予劉南熾、十萬股予謝天惠、六萬一千四百二十八股予劉南璟等情事。然丁○○卻基於偽造文書之概括犯意，在未徵得蘇盧城之同意，於八十三年十一月中旬某日指示不知情之公司職員乙○○通知亦不知情但為上欣公司辦理會計業務之丙○○會計師於八十三年十一月十八日代填財政部臺灣省中區國稅局八十三年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，分別將蘇盧城之前揭股份以買賣為原因售與劉南璟、劉南熾、謝天惠等人，再通知乙○○繳納證券交易稅，乙○○即通知會計製作轉帳傳票自公司設於泛亞商業銀行豐原分行之帳戶以轉帳方式繳納，再由公司派員將該等繳款書交付蘇盧城，丁○○因而利用不知情之丙○○偽造證券交易稅繳款書之私文書，再持以行使，足以生損害於蘇盧城及稅捐機關對稅額稽徵之正確性。因認被告亦犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
㈠訊據被告丁○○雖自始坦承未曾召開八十三年十二月六日之股東會決議及董事會
決議，亦矢口否認有偽造文書犯行，辯稱：製作上欣公司八十三年十二月六日上午十時之臨時股東會記錄，同日下午二時許之董事會記錄，再向主管機關台灣省政府建設廳申請審查核備，均是會計師本於其專業知識所為，伊並不知情，亦不認識會計師丙○○，更未指示丙○○如此做云云。惟查：會計師丙○○於原審時證稱：「（八十三年十一月十八日代填財政部台灣省中區國稅局證券交易所得稅，是誰指示的？）是十一月乙○○通知我辦理董事、監察人要變動，我通知他股數有變動要繳證交稅，是施小姐告訴我說他們公司沒有單子，叫我一併代填，十一月份我就知道上欣公司董事、監事有變更，是乙○○告訴我的」云云（見原審卷第一六六頁反面）。按八十三年十二月六日之股東會議決議及董事會決議方載有變更董監事之決議，則丙○○如何於十一月份即得知要上欣公司之董監事有變更，並依乙○○之通知辦理董監事之變更登記？更足以顯見八十三年十二月六日之股東會議決議及董事會決議應係依據八十三年七月二十六日之股東會決議而來，應可認定。且證人乙○○於原審時亦證稱：「（我給丙○○會計師是六月的（股東會議），我十月份請會計給他的，委託他辦理變更登記，十二月六日我們沒有開股東會議：：）」（同上卷第一六六頁反面）；「（後來股東會議為何與申請的日期不合呢？）股東會議十五日內要執行，為公司帳的原因」云云（同上卷第八一頁反面）。核以乙○○及丙○○之證詞相互比對，益見丙○○所辦理之變更登記，實際上係依據八十三年七月二十六日之股東會決議內容辦理，至於日期所以往後填，應係本於會計師專業之便宜行事，至為灼然。至於丙○○於原審時雖證稱：「八十三年十二月他們拿股份書給我，辦董事、監察人變更登記，和減資不一樣，股份不一樣，表示股東有變動，如變動要繳交證交稅，我告訴他我公司有稅單，我幫他填一填，他們自己去繳」云云（同上卷第一０七頁正反面）。惟如黃洪宏源所稱屬實，則八十三年十二月份上欣公司方拿股份書委請丙○○辦理董監事監察人變更，丙○○又如何於十一月代填證券稅及待繳稅之通知書？亦顯非合理，足徵丙○○所稱係於十二月方經由被告委託辦理董事、監察人變更等情，尚不足以為被告不利之認定。
㈡按公司法之規定，公司減資係指公司營運發生鉅額虧損，致股東無法獲得盈餘分
派，乃減少公司資本，使其與公司之純財產額一致而言，通常此種減資之方式乃將已發行的股份消除，亦即消滅個別的股東權，申言之，股份之消除乃使所表彰之股東權絕對消滅，並使股票失其效力。而上欣公司既經股東會決議減資，且為告訴人及被告所不爭執，則蘇盧城之股份依八十三年六月二十八日股東會議決議減資，其減資後之股份既已消除，不復存在，則又何來將「減資後將股份轉讓」之情？則被告所稱係依決議內容所為減資後將股權移轉予劉南熾等三人，顯非可能。且被告丁○○亦於原審時稱：「（這些股東會議有無將蘇盧城持有股份三十六萬一千四百二十八萬股分別移轉給劉南璟等三人？）從未有過這樣的決議」（同上卷第一八四頁正面），益見劉南璟等三人之股份並非自蘇盧城處取得。
㈢又依八十三年六月二十八日之股東會決議，蘇盧城之股份經減資後僅存十八萬三
千九百四十九股，其餘股份經減資後已消除，則蘇盧城所稱其所有股份三十六萬一千四百二十八萬股遭被告轉讓他人，亦顯屬不能。上欣公司八十三年五月二十八日之股東會議亦決議：減資後再增資，並得由公司開付出去之應付票據做為增資之股款，八十三年六月二十八日股東會議記錄亦通過劉鎮坤、劉清坤、劉南璟
、劉南熾、劉黃淑、謝天惠等人之認股案，並對新股東名冊予以確認有各該會議紀錄在卷可稽。且證人乙○○偵訊時證稱：「（八十三年五月二十八日）確實有決議公司的債權人將債權轉為公司之股份」、「（丁○○有借錢給公司）相當多，我所知的就有四千多萬元」、「（上欣公司未辦理增資），但內部已經辦理債權轉讓增資，有傳票，七月十九日公司的轉帳傳票暫收款股本收入各一千七百四十八萬九千八百元，有甲○○、蘇盧城簽名，並附收回之支票」（見偵卷第四四頁正面、四五頁正面）。核與被告丁○○偵訊時所稱：「蘇盧城虧損好幾千萬元，才提議減資後再增資，並用債權轉讓增資，尚未申請增資，但公司內部已辦理增資」（見偵卷第二０八頁反面）相符。又乙○○於原審時亦證稱：「（股東會有無決議轉讓股份？）六月二十八日那一次」云云（原審卷第八二頁正面）。顯見上欣公司應有增資之事實。
㈣上欣公司既有增資之事實，及依蘇盧城原審時自承：「（八十三年六月二十八日
開的股東會議通過給劉鎮坤、劉南璟、劉南熾、劉黃淑各二十萬股，謝天惠、徐志方各十萬股：：：？）如增資的話，我們有這樣的決議」（見原審卷第一０六頁反面）；證人乙○○於本院前審時證稱：「（當時有決議將蘇盧城三十六萬股轉入劉南璟等人？）五月二十八日第二點有案，意思是劉南璟等人有公司的，可以來換股」云云（見本院前審㈠卷第四九頁反面）。足徵劉南熾等三人於該次股東會，應有以認股方式取得股份。且謝天惠於偵查時亦稱：「我對公司有一百萬之債權，我票據已繳回公司，交給會計師辦理股權轉讓」（見偵卷第二三頁反面），則謝天惠所持有之股份應係本次增資時「以債作股」之方式取得，堪可認定。
㈤至於劉南熾部分，業據劉南熾於偵查時稱：「八十二年間我借給丁○○，並非借
給公司，後來公司一直虧損，他無法還我錢，問我是否可轉讓股份」（見同上偵卷第二五五反面），核與丁○○所稱：「上欣公司週轉不靈，向外借款，有向劉南熾借二百萬元，如果支票兌現，公司無法付款，後來徵得劉南熾之同意轉讓股份：：」（見同上偵卷第二四頁正面）相符，益見劉南熾所持有之股份亦是經由該次股東會決議增資時「以債作股」之方式取得。此外，丁○○於偵訊時曾稱：「劉南璟是我兒子，我們父子的錢是在一起的，他要投資的話可以投資，是我代他墊這筆款，我是在應付票據內，我陸陸續續借給公司三千多萬元」（見同上偵卷第二四頁正面）、「（劉南璟的股份是你借錢給公司的債權轉讓成股份，再轉給劉南璟？）應該是轉成我的股份，但是會計師作帳轉成劉南璟的」（見同上偵卷第四四頁反面），與劉南璟偵查時所稱：「我人在國外，我不清楚，我自己沒有（借錢給上欣公司），我的股份是我父親丁○○撥給我的」（見同上偵卷第四三頁反面）等情以觀，劉南璟所持有之股份應非在八十三年六月二十八日股東會時經自己認股所取得，惟係透過丁○○以其名義取得，係屬可能。故劉南璟等三人所得之股份並非如公訴人所言係自蘇盧城處取得，而係經由該次股東會決議減資後增資認股取得上開股份，至為灼然。至於告訴人所提出之證券交易稅一般代徵稅額繳款通知書為何會以「買賣」為原因轉讓與劉南璟等三人，應係因八十三年六月二十八日之股東會議已決議由劉南璟等三人擔任新股東，而同年七月二十六日復經改選擔任董監事，若需辦理董監事變更登記，則必須成為正式之股東，故會計師方基於便宜行事乃以買賣方式作為渠等三人取得股東資格之證明。為此自不得令被告負偽造文書之罪責。
㈥告訴人蘇盧城或以其公司減資為一千六百萬元以後，其原有股數五十四萬五千三
百七十七股，扣除員工股三十四萬股，應還剩二十萬五千三百七十七股，非僅十八萬元三千九百四十九股，因認被告涉有偽造文書犯行。第查，蘇盧城亦參與八十三年六月二十八日臨時股東會，並簽名於會議記錄，對附表之減資後股東名簿所載減資後股數十八萬三千九百四十九股，並無異議，且核算減資後之各股東持股數，亦無證據足以證明係被告所為，故縱使有計算錯誤，告訴人應循其他途徑救濟，要難因該公司依減資後蘇盧城原有股數五十四萬五千三百七十七股，扣除股東會決議其減資後扣除員工股之股數其僅為十八萬三千九百四十九股，而將其餘三十六萬一千四百二十八股移轉於劉南熾等人即認被告涉有偽造文書犯行。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有何公訴人所指訴之犯行，被告被訴此部分犯罪，尚屬不能證明，惟此部分與公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 嘉 雄右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
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