臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十九年度重上更(二)字第六八號
上 訴 人即自 訴 人 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃嘉明右上訴人因誣告等案件，不服臺灣台中地方法院八十三年度自字第一四三四號中華民國八十四年五月十八日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑貳年。減為有期徒刑壹年，再減為有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○於六十七年十一月十五日共同出資新台幣 (下同) 七百萬元，向丁○○購買木材；又於六十八年一月三日共同出資七百萬元，向丁○○購買木材。嗣因丁○○週轉不靈倒閉、無法履行交付木材之義務，乃於六十八年十月二十八日書立書據，表示將其所有坐落基隆市○○區○○○段槓子寮小段一八三地號、面積八五九三平方公尺及坐落同上小段第一八五地號、面積五三九三平方公尺之土地兩筆，作價每坪四千三百元或四千元予甲○○、丙○○，由總金額內償還甲○○五百萬元，償還丙○○一千一百萬元，餘款於過戶後結算。惟丙○○應自該一仟一百萬元中償還一部份給甲○○，因其所支付之木材款有部分係被告以其名義支付。甲○○、賴木生二人為便於處理上開兩筆土地，乃於會算後，約定丙○○就上開二筆土地，有十八分之五之權利，並同意信託登記於甲○○之名下，委託甲○○代為處理，於他日與人合建，所得之利益，再依上開約定分配，並寫立備忘錄為憑。詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，違背其任務，於七十三年十二月一日將上開第一八三地號之土地出賣予王武德、高葉政、郭美玉、盧政雄、周森村、周仁智、周義勝、周正成、周國連、周明坑等人，並於七十三年十二月十八日辦理所有權移轉登記完畢，所得之款項全數留供己用，致生損害於於丙○○之財產。
二、案經被害人丙○○提起自訴。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有右開背信犯行，辯稱：自訴人對系爭二筆土地並無權利，伊將之出售係正當處分，其於本院前審調查時並辯稱：上開備忘錄所載自訴人丙○○有十八分之五之權利，係因被告曾介紹案外人丁○○買賣木材，虧損甚鉅，經自訴人一再要求，多少補償他一點虧損，因而同情其處境，乃許將所有上述土地於處分時贈與自訴人十八分之五之權利，並非自訴人於被告購買上述土地時，其付出十八分之五地價而共有。又依自訴人所提出之之結算表，丁○○欠被告五百萬元，欠自訴人一千一百萬元，如將上開土地抵償，被告應分配之百分比為三一‧一二四五二九，自訴人為六八‧七三九六四一。而備忘錄所載自訴人之分配比例為十八分之五，與上開比例不符，是上開備忘錄所載，顯係贈與云云。嗣又辯稱：系爭土地自訴人十八分之五之權利，雙方曾於六十九年八月十九日協議由被告先以五十萬元承買，被告並簽開台中巿第一信用合作社營業部，面額五十萬元，第二四二九九號，發票日六十九年八月十九日支票支付，但未被自訴人接受，旋於六十九年八月二十日（按即翌日）以一百萬元成交，被告換開同合作社一百萬元，第二四一二○○號，發票日六十九年八月二十日支票一張交付自訴人兌領，自訴人系爭權利已不存在等語。又辯稱本件自訴人被告於七十三年十二月一日將上開一八三地號土地出賣與王武德等十人，惟刑法第三百四十二條之背信罪，其法定最重本刑為五年以下有期徒刑，追訴權時效為十年，至八十二年十一月三十日時效屆滿，自訴人遲於八十三年十二月十四日提起自訴，已逾追訴期間，應諭知免訴之判決等語。
二、按自訴人指訴其將右揭一八三號土地十八分之五權利信託登記為被告名義，約定日後與人合建，應按照比率分配，詎被告於七十三年十二月一日將一八三號土地出賣他人，並於七十三年十二月十八日辦理所有權移轉登記，認被告有犯背信等罪。依其所訴，若被告出賣土地，按比率分配價金予自訴人，即無背信罪可言，必其取得價金後未按比率分配予自訴人致生損害於自訴人財產，始構成背信罪。衡之社會一般買賣不動產之慣例，皆須完成所有權移轉登記後，買受人方付清尾款，即出賣人斯時方取得全部價金，是被告出賣一八三號土地有無涉及背信，端視其於七十三年十二月十八日移轉所有權登記取得全部價金後是否依比率分配而定，是自訴人自訴被告背信行為係於斯時完成，其追訴權期間之計算自應以七十三年十二月十八日起算，此距自訴人於八十三年十二月十四日提起自訴，並未逾十年，是被告所辯本件已逾追訴期間，應諭知免訴判決云云，顯非可採，法院仍可為實體上之審理，合先敘明。次查，自訴人已到庭指稱，因丁○○償還其一仟一百萬元部分，其尚須自其中償還一部份給被告，故會算結果其始僅有十八分之五之權利。因而被告以自訴人所指土地抵償應分配比例與備忘錄所載自訴人僅分配十八分之五，不相符合，因而辯稱備忘錄所載係贈與云云，自無可採。再查被告初則辯稱協議書所載自訴人之系爭土地持分為其贈與自訴人者，嗣則辯稱自訴人之十八分之五權利，業經其以一百萬元買受，自訴人已無權利存在云云，非但前後辯解互相矛盾，且依雙方所共認自訴人十八分之五之土地約一千一百坪，若依丁○○用以抵債之價錢以較低之每
坪四千元計算，價值達四百餘萬元，自訴人殊不可能以一百萬元之賤價讓與被告。從而被告雖提出0000000號，六十九年八月十九日，金額五十萬元及0000000號、六十九年八月二十日、金額一百萬元支票存根影本二張，前者載有「審理基隆槓子寮一八五地號５︱」等字，後者記載「向丙○○購買基隆土地款」等字樣，既為自訴人所否認，而供稱該款項係自訴人向被告借款，而該等字樣為被告事後所擅加，且該等記載顯與上開事證不符而違背常理，至難採信，故被告所辯純屬卸責之詞，委無可採。
三、再查被告確有右揭背信犯行，已迭據自訴人指訴甚詳，並有被告所不否認為其簽名之備忘錄可憑。該備忘錄明確記載：被告名義所有坐落基隆市○○區○○○段槓子寮小段第一八三、一八五地號計二筆土地，面積約四二三○坪內持有壹拾捌分之伍權利，他日與人合建，可得與應負權義自應依照持分額於可分配時分配。復有丁○○於六十八年十月二十八日所書寫，記載將上開一八三號、一八五號二筆土地每坪作價四千三百元或四千元，無論作價若干，由該金額內還甲○○投資款五百萬元，還丙○○訂購木材款一千一百萬元之會算書可憑。並有被告所自承為其所書寫之六十八年四月十六日夜與丙○○面算、六十八年十一月八日夜計算之明細表及交付丁○○繳納關山林管處木材款明細表影本二紙可憑。足證丁○○將上開第一八三號、第一八五號土地過戶與被告，係為清償自訴人之訂購木材款與被告之投資款。又自訴人陳稱：因其向丁○○訂購之木材，所支付之款項有部分是由被告以伊名義出資，故備忘錄所載之自訴人之應有部分權利為十八分之五與丁○○所書寫之會算書上之債務比例不符。又證人陳松茂在原審證稱：自訴人丙○○向彰化銀行貸款，伊姊姊是連帶保證人，丙○○倒債，伊姊姊的房子被查封。丙○○與伊協議，伊姊姊的房子被拍賣，自訴人要拿一半現金買回。萬一無法拿出現金，自訴人願意以基隆和被告甲○○共有的土地給伊姊姊作保證。伊為了這件事去向甲○○求證，確實如此。並有自訴人與證人陳松茂訂立，為解決上開保證債務事端之協議書可證。足證上開第一八三號土地係自訴人信託登記於被告名下，應可認定。又被告於七十三年十二月一日將上開第一八三地號之土地出賣予王武德、高葉政、郭美玉、盧政雄、周森村、周仁智、周義勝、周正成、周國連、周明坑等人，並於七十三年十二月十八日辦理所有權移轉登記完畢，亦有土地登記簿謄本可憑。被告受自訴人之委託，將上開第一八三號土地登記於其名下，並約定將來與人合建時，將自訴人應分得之權利分配與自訴人，被告違背其任務，將之出賣予王武德等人，且未將款項分配與自訴人。被告之背信事證，以臻明確，其犯行洵堪認定。
四、又被告雖提出0000000號支票存根，請求鑑定其上所載「處理基隆槓子寮185地號5/18」，及「向丙○○購買基隆土地款」字樣，究係何時所書。然經本院民事庭審理八十五年重訴字第四八號原告丙○○、被告甲○○侵權行為損害賠償一案時，該0000000號支票存根送請調查局鑑定存根上記載「向丙○○購買基隆土地款」字跡與該存根上其他字跡是否為同時期所為，據該局（87）陸（二）第0000000號鑑定函載「是否同時期所書寫，無法鑑定」，業經本院調卷查明並影印該鑑定函附卷。故該0000000號支票存根上字樣，究係何時所書，當亦無法鑑定，附此敘明。
五、被告受自訴人之委託，將土地信託登記於其名下，並約定將來與人合建時，將自訴人所應得之利益分配予自訴人，被告竟將土地自行出賣，未與人合建，且未將款項分配予自訴人，自足以生損害於自訴人之財產，所為核犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。自訴人雖認被告此舉亦犯侵占罪，然刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，以侵占自己持有他人物為構成要件。如自己所持有之物為自己所有，縱依契約有交付之義務，亦不構成侵占罪。查自訴人係將上開第一八三號土地所有權信託登記為被告所有，在未經終止信託契約，將不動產過戶與自訴人之前，該不動產為被告所有。出賣不動產所得之價金，亦為被告所有。被告無從侵占。本院又查無證據足以證明被告有此部分之犯行，因自訴人認被告此部分犯行與上開有罪之背信罪部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。本件犯罪時間在七十三年十二月間，所犯為刑法第三百四十二條第一項之罪，經核與中華民國七十七年犯罪減刑條例、中華民國八十年罪犯減刑條例有關減刑之規定相符，應依上開減刑條例兩度減輕被告之宣告刑各二分之一。
六、原審法院對被告論罪科刑，固非無見，惟查刑法第四十一條第一項已於九十年一月四日修正，同年月十日公佈施行，原審未及適用，已有未合，上訴人即自訴人及被告上訴意旨雖未執此指摘，然原審判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪所生之損害不小，迄今未賠償被害人之損失及犯罪後飾詞卸責態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，有期徒刑如易科罰金以三佰元折算一日。
貳、上訴駁回部分：即甲○○無罪部分：
一、自訴意旨略以：被告另行起意，於八十年十一月二十二日將座落基隆市○○段深澳坑段槓子寮小段第一八五號土地，廖黃娥、廖進國等人，得款侵占入己，因認被告尚涉有刑法第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項之背信、侵占罪嫌云云。
二、查被告與自訴人係於六十九年間，即委託被告管理上開第一八五地號之土地，而將土地信託登記於被告之名下，此有備忘錄可憑。而被告早於七十五年十月間，即將上開土地出賣予乙○○。於七十八年九月間始又向乙○○買回。於八十年十一月間又出賣予廖黃娥、廖進國二人，此有土地登記簿謄本可憑。是被告出賣上開信託登記於其名下第一八五號土地，若構成背信侵占罪，亦係於七十五年十月間之出賣予乙○○之行為。至被告於背信侵占之後，嗣又將之買回登記於自己之名下後，該不動產已屬被告所有而非因信託關係而登記，此為物權登記之必然效果，其再度出賣，難認為構成背信侵占罪。此外又查無證據足以證明被告有此部分犯行，被告此部分之犯罪不能證明，原審因而依法為無罪之諭知，核無不合，上訴人即自訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，核無理由，應予駁回。
叁、至於被告於七十五年十月間將上開一八五號土地出售於乙○○之行為，因自訴人
並未提起自訴，且與上開判刑部分之犯行，已相隔兩年之久，其間應無連續犯之關係，故本院自無從加以審究。另自訴人雖於八十四年五月十一日在原審補充自訴，被告於七十一年十一月二日將上開第一八三及一八五號土地，向他人共同設定抵押五百四十八萬元，而第一八五號又於七十九年設定一千二百萬元之抵押權，亦涉侵占背信犯行。然原審就此部分漏未審理，且此部分與判刑部分相隔二年以上，難認有連續犯之裁判上一罪關係，故本院亦無從審究，爰移送原審另行審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項，中華民國七十七年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第六條，中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第五條第一項、第八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 謝 說 容法 官 黃 日 隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 端 容中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
Ａ