臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第五五號
上 訴 人即 被 告 戊○○
丁○○右二人共同選任辯護人 謝旻達上 訴 人即 被 告 丙○○右 一 人選任辯護人 連宏仁右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣彰化地方法院中華民國八十七年三月二十四日第一審判決（民國八十六年度訴字第七○一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第三一八六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、丁○○、丙○○部分均撤銷。
戊○○、丁○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○、戊○○與蔡汪樹𠎍 (已判決確定）明知所有坐落彰化縣○村鄉○○○段四十六之六及四十六之二九號山坡地，其開挖及整地尚未獲彰化縣政府核可，為圖營利，與丙○○基於共同之犯意，自八十六年一月上旬起，由丙○○利用挖土機在上開山坡地採取土石販售，致水土流失並影響水土之保持維護，延至同年一月十八日在上址為警當場查獲，扣得土石載運單一本又一張。因認戊○○、丁○○、丙○○涉有違反水土保持法第十二條第一項之規定，而應論以同法第三十三條第三項之罪嫌等語。
二、訊據上訴人即被告 (以下簡稱上訴人）丁○○、戊○○及丙○○等人均堅決否認有右揭違反水土保持法之犯行，上訴人戊○○、丁○○均辯稱：伊等僅是先出具同意書委由丙○○向彰化縣政府申請核准開發，要等申請過後再與丙○○商議如何開發，嗣縣府函復加強植生綠化，俟補植完成，成長良好後再提出申請，伊等後來即不知後續情形，丙○○有無去整地開挖伊等並不知，丙○○真有去整地亦與伊等無關等語。上訴人丙○○辯稱：渠僅受蔡汪樹 之僱用於八十六年一月十七日前往吊馬達及抽水整地而已，挖土機上所查扣之土石載運單及車次紀錄單是承包大彰路公路路面整理之資料，並非於此山坡地開採土石之紀錄，又該處早於七十三年前即有兩處低窪，遇雨即積成池，伊僅作少部分開挖溝渠等排水設施，並未造成水土流失等公共危險等語。
三、本件公訴意旨認定上訴人三人涉有違反水土保持法第三十三條第三項之罪嫌，無非係以公訴人指訴之事實，業據證人即彰化縣政府承辦人員甲○○結證明確，且有現場照片、土石載運單一本又一張附卷可稽，且開採土石現場為被告戊○○、丁○○等人之私有土地，豈有任令被告丙○○擅自開採土石營利之理等情為主要論據。
四、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為無罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，證據是否真實尚欠明顯，均不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院二十九年度上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號、五十三年度台上字第六五六號，復分別著有判例闡釋甚明。經查：
（一）本件坐落彰化縣○村鄉○○○段四十六之六、四十六之二二一及四十六之二九地號連同四六之二二二（此筆地為彰化縣農會所有），有遭開採痕跡之範圍面積雖經原審會同員林地政事所測量結果，共計八千一百五十一平方公尺之廣（見員林地政事所土地複丈成果圖），但該等地號之山坡地早於民國七十三年間即有兩處低窪水池，北面水池面積約一點０二公頃，南面水池約為０點六公頃，合計一點六二頃，業據本院函請行政院農業委會林務局農林航空測量所判讀該所於七十三年七月五日所拍攝之像片基本圖（即航照圖）後確認無訛，分別經該所於九十年五月二十五日九十農測調字第九０九二００八一七號及九十年八月二十日九十農測調字第九０九一０一六０九號函復明確在案 (見本院更審卷第九四之一頁、一三八頁）。參以證人甲○○於本院更審調查時證稱：「一直都有人在挖，不知八千多（平方公尺）是何時開始挖的」，「新採的面積將近一百平方尺，新採的時間不會超過一個星期」等語 (見本院更審卷第八十九頁反面九十頁），足見本件查獲時該處新開挖之面積應僅一百多平方公尺而已。又證人甲○○係會同警方至現場查獲人員之一，其於最初檢察官偵訊時亦證稱「第一次八十六年一月初聽電話檢舉，現場有人採砂石，我就開車去看，有一台挖土機在挖，第二次我會同警方去（一月十八日）也是有一台挖土機在挖」，嗣於本院前審調查時又證稱「（你於八十六年一月十八日會同警方一起至現場會勘？）我與縣政府人員一起到時，當時有一窪地之水，有一部挖土機在現場」「（當時挖土機在開挖整地或開採砂石？」沒有辦法斷定是開挖整地或開採砂石，但當場沒有砂石車，依我判定是整地成份較大，如果有採取土石，應有砂石車載送」等語；而查獲當時現場確只一部挖土機及水管而已，亦有卷附現場照片可徵；再查於挖土機上所查扣之土石載運單及車次紀錄單，是上訴人丙○○之家族公司雙倫工程有限公司承作堡晟企業有限公司所承包之彰化縣政府台一三九綫公路工程中之土方挖運資料，亦據證人即堡晟企業有限公司負責人蔡西發到庭結證屬，並有卷附統一發票可佐 (見偵查卷第二十八頁、本院前審卷第五十頁反面及五十一頁），且依該查扣之土石載運單由一月二日至一月十七日即有百張，車次表粗略觀之亦應有近百次之多，而依證人甲○○上開證言所示其二次至現場竟均未見到任何載運土石之工具。況依前述甲○○之證詞，新採痕跡之面積亦不過一百多平方公尺，亦與該等查扣之土石載運單及車次紀錄單之數量顯不相當，是上訴人丙○○所辯因該挖土機於承作前開台一三九綫公路工程中之土方挖運工程後開往本件系爭山坡地整地時，將上開工程所用之土石載運單及車次紀錄單仍放於挖土機上應屬可採。另上訴人戊○○、丁○○固曾於八十五年一月間出具土地使用權同意書委由雙倫工程有限公司向彰化縣政府申請採取土石，且雖經彰化縣政函復請加強植生綠化，俟補植完成，成長良好後再提出申請，有該府八十五年四月二十三日八五彰府農保字第○六七五九三號函影本一份在卷可稽（見警卷第三十一頁）。然上訴人戊○○、丁○○與丙○○自始均堅稱僅同意書委由丙○○向彰化縣政府申請核准開發，要等申請過後再與丙○○商議如何開發，並未承認已委由上訴人丙○○即刻可以開採土石，是既無確切事證足證上訴人戊○○、丁○○已委由丙○○開採土石，依首開刑事訴訟法與判例之說明，即不能僅憑該同意書遽認上訴人戊○○、丁○○已委由上訴人丙○○進行開採土石。由是，參以同案被告蔡汪樹𠎍自始亦坦承有委請上訴人丙○○前往整地，上訴人丙○○亦由警訊初始即堅稱僅係前往整地而已，並未開採土石販售，則同依首開刑事訴訟法與判例之說明，既無積極事證足認上訴人丙○○有開採土石販售之行為，自僅能認上訴人丙○○僅於系爭山坡地整地而已。
（二）按山坡地之水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核可後，始得於該山坡地上為開挖整地等行為，此固為水土保持法第十二條、第十三條所明定，又如未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核可，即開挖整地等行為，復須此種行為已致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施者，始構成該法第三十三條第三項前段之罪，否則僅得由主管機關依同條第一項之規定裁處新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，此觀諸該法第三十三條第一項、第三項前段之規定甚明。另山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正公布，並自同年一月九日起生效，依修正後即現行之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款及第三項前段之規定，依法應擬具水土保持計畫而未擬具或水土保持計畫未經核定而擅自實施或未依核定之水土保持計畫實施者，亦須致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害始成立該法第三十五條第三項前段之罪，否則，亦僅得由主管機關依同條第一項之規定裁處新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰。此項規定與修正前同條例同條項規定僅須致生公共危險即足成罪，對行為人而言，前者較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用後者無疑。查本件僅能證明上訴人丙○○有於系爭山坡地整地開挖，且依新痕判斷面積也僅百餘平方公尺，並無法證明上訴人有將土石挖取載走等行為，而遍觀全卷亦無因上訴人丙○○之整地行為致該處發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等情事之事證，雖證人甲○○於偵查中曾證稱「（本案經過他們的挖採對水土保持有無影響？），有開挖時間長範圍大，路面會被沖涮，現場景觀會被破壞，下雨時積水，積水也可能發生溺死的狀況」 (見偵查卷第十八頁）等語，然其該等證詞係針對包含早於七十三年即已存在之兩個窪地水池在內之現場狀況所為之論斷 (此為甲○○於本院更審時所是認，見本院更審卷第九十頁），已失去客觀正確，自難執為上訴人丙○○所為單純開挖整地是否致生水土流失之論據，況依該證人此種論斷，至多亦僅達致生公共危險之虞之狀況，更難據為已致生水土流失之憑證。因之，本件上訴人丙○○之開挖整地行為，雖未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核可，或未依法擬具水土保持計畫即擅自為之，其行為既未生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等情事，依前揭說明，即難成罪。從而，上訴人戊○○、丁○○縱使知情而與上訴人共同為之，亦均無成立犯罪可言。原審未察，遽予論罪科刑，即有違誤，上訴人三人上訴指摘原判決關於其等部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於上訴人三人部分撤銷，並均改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 江 錫 麟右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 美 宏中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
Ｋ