臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第六О號
上 訴 人即 被 告 辛○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二一二號中華民國八十九年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四一四號；移送併辦案號：同署八十八年度偵字第二三七○號、一三八七二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
辛○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。
販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、辛○○，綽號「醜仔」（因稱呼習慣不同或稱「阿醜」），曾有脫逃、妨害風化、殺人未遂、違反漁業法等前科（均不成立累犯），猶不知悔改，因認販賣第二級毒品安非他命有利可圖，竟基於意圖營利之概括犯意，先在臺中縣豐原市某地向綽號「阿發」者販入安非他命後，即於民國（下同）八十七年三月、四月間，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，以高於成本價之每包新台幣（下同）一千元之價格，連續二次販賣第二級毒品（起訴書誤載為第一級毒品）安非他命予甲○○施用，每次一包，嗣於八十七年十月十五日，台中縣警察局豐原分局員警查獲甲○○施用安非他命時，經甲○○指認其所施用之安非他命係購自綽號「醜仔」之辛○○。辛○○又於八十七年十一月初起，在台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，以高於成本價之每小包一千元之價格，連續四次販賣安非他命予乙○○施用，每次一小包，嗣於八十七年十一月十九日十七時許，經警查獲乙○○施用安非他命，並依乙○○之指證及由乙○○帶同至上址辛○○住處查獲辛○○。辛○○再於八十七年四月下旬至同年五月十二日間之半個月內，在上址住處，以高於成本價之每包一千元之價格，連續五次販賣安非他命予己○○施用，每次一包；另於八十七年五月十二日，亦在上址住處，以高於成本價之每包二千元之價格，販賣一包安非他命予庚○○施用，復於八十八年四月二日前之八十八年間某日（八十八年一月二十三日至同年二月二十六日間除外），及八十八年四月二日，以高於成本價之每包一千元之價格，各販賣一包安非他命予庚○○施用。嗣於八十八年四月十六日二十三時許，己○○、庚○○共乘機車至上址辛○○住處，庚○○除清償前次向辛○○購買安非他命所積欠之一千元外，原欲再向辛○○價購一千元之安非他命施用，因辛○○無安非他命可賣而離去，行至台中縣神岡鄉豐洲國小附近為警二度攔獲，而循線查得上情。合計被告販賣毒品所得為一萬五千元。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局東勢分局、豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告辛○○（以下稱被告）矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱伊綽號並非「阿醜」，而是「黑將」，伊並不認識甲○○、乙○○、庚○○、己○○等人，應請甲○○等人與其對質，而本案源於臺中縣警察局豐原分局二組黃姓小隊長與其素有怨隙，黃小隊長為要逮捕被告，跌入糞坑，怪罪被告，故入被告於罪云云。惟查：
①證人甲○○於警訊時供稱：「我向綽號『醜仔』本名辛○○（如相片指認），
我到辛○○家中購買一千元後即前往學校吸食」（參見八十七年度偵字第二六四一四號卷第十六頁反面）；偵查中則稱：「（你有無跟辛○○買過安非他命？）有的，買過二次，是到他家買，八十七年三、四月各買一次，每次買一包一千元‧‧‧‧他走路跛腳」、「（與辛○○有無恩仇？）沒有」（參見同上偵查卷第二十九頁反面、第三十頁正面）；原審法院審理時復稱：「（你在警察局指認是向辛○○買安非他命？）是，大約在一年前向他買安非他命‧‧‧‧」、「（提示辛○○照片八七偵字二六四一四號第二二頁，是否是你在警察局指認的照片？）是」等語（參見原審卷第二九六、二九七頁）；而臺中縣警察局豐原分局員警陳正直於原審法院審理時亦證稱：「（當時甲○○有指認辛○○？）有用照片指認」、「（是這份照片？〈提示影印照片〉）是。」（參見原審卷第二三頁反面）；而被告之左腳因二十多年前發生車禍，造成左腳殘障之情，亦據被告於本院調查時供述屬實，並經本院當庭勘驗明確，記明筆錄可稽（參見本院卷第六四頁）。查：證人甲○○於警訊時指認被告所用之照片，被告係處於站立姿態，看不出被告有跛腳之狀態，有照片影本在卷可憑，證人甲○○於警訊時僅以被告之前開照片即能指出被告為跛腳，足見其指認之人，確係被告本人無誤。次查：雖甲○○於警訊時另供稱其自八十七年六月間起施用安非他命云云（參見同上偵查卷第一六頁反面），似乎甲○○無可能於八十七年三、四月間，向被告購買安非他命，惟甲○○嗣於偵查中復供稱：其係自八十六年開始陸續吸等語，查：甲○○於警訊及偵查中均供稱向被告購買安非他命，並無不一，其於警訊時雖供稱向被告購買安非他命，惟並未陳明購買之時間，嗣其於偵查中陳稱：八十七年三、四月各買一次，已如前述，兩相對照，甲○○於偵查中所證較為詳細，且其所證自八十六年間起施用安非他命一節，對己不利，如無其事，甲○○又何須為如此之證述？是關於甲○○施用安非他命之時間，自以甲○○於偵查所述為可採，其於警訊時供稱自八十七年六月間起施用安非他命云云，係就自己施用安非他命之行為一時所為避重就輕之詞，應非可採，從而證人甲○○前後所為向被告購買安非他命之證述，應認與事實相符，足堪採證。另甲○○於原審仍指稱向被告購買安非他命，雖其又稱
被告並未跛腳云云（參見原審卷第二九六頁），此部份證述與事實不合，其對此非直接關乎有無購買安非他命之事實，或因時間久隔，記憶生疏，致為錯誤之陳述，尚不得據此而為有利於被告之認定。
②證人乙○○於警訊時證稱：「我所吸食之第二級毒品安非他命是向〈綽號阿醜
〉（臺語發音）之男子所購買吸食。我直接至‧‧‧‧他住處購買。價格為一千元購買一小包。共購買四次。」「我從八十七年十一月初開始每隔四至五天購買一次至今共四次。每次購買一小包為新臺幣一千元。」「（警方所帶回之辛○○是否你所供〈綽號阿醜〉之男子？）是的。」、「（你與辛○○有無認何仇恨或糾紛？）沒有」等語（參見八十八年度偵字第二三七○號卷第十七頁正面、第十八頁反面），證人乙○○前開供述內容具體，對象明確，顯與意圖推卸自身刑責而肆意指摘之情形不侔。雖其嗣於原審法院審理中改稱並不認識被告，警訊筆錄所述係因擔心遭受刑求云云。然依證人即臺中縣警察局東勢分局員警何榮順於原審法院審理中證稱本案係由證人乙○○指認而搜索查獲被告等情（參見原審卷第二四頁）。是以證人乙○○翻異前詞，無非意圖迴護被告，脫卸指證之壓力，不足採信。
③證人庚○○、己○○於警訊、原審及本院調查時均指證向綽號「醜仔」之被告
購買安非他命多次，並互為證述己○○、庚○○有向被告購買安非他命之情（詳見八十八年度偵字第一三八七二號卷第十六頁至第二十一頁、原審卷第一九
八、第一九九頁、第二三○頁至第二三三頁、本院卷第一一七頁至第一一九頁、第一二五頁至第一二七頁），應足信憑。雖證人庚○○、己○○前後就購買之次數證述不一，證人庚○○於警訊時證稱：「（你向辛○○購買幾次安非他命？價格？今日（十七）共買多少？）我共向辛○○購買過十餘次安非他命，每一包價格新臺幣一千元，八十八年四月十六日二十三時許欲購買時，辛○○說現在沒有安非他命」（詳見八十八年度偵字第一三八七二號卷第十七頁正面）；嗣於原審法院審理中證稱：「（是否向被告買過安非他命？）在勒戒之前有向他買過，勒戒後有向他買，但他沒有貨。（每次買多少錢？）買一包一千元。（買過幾次？）大概二、三次，時間忘記了。（提示警訊筆錄有何意見？是否購買十幾次安非他命？）應該是二、三次。（參見原審卷第二三一頁至第二三三頁）；於本院調查時則證稱：其於勒戒前購買一次，勒戒後購買二次等語（詳見本院卷第一二六頁）。另證人己○○於警訊時供稱：「（你共向辛○○購買幾次安非他命？每次購買多少？）已經無法記得購買幾次。每次新臺幣一千元」（參見八十八年度偵字第一三八七二號卷第二十頁正面）；嗣於原審法院審理時亦稱：向被告辛○○購買一次安非他命（詳見原審卷第一九九頁正面、第二三二頁）；於本院調查時復稱：「我買過很多次，壹仟元壹包，買了五千元，一次買一包，大約持續買了半個月」等語。惟查由本院訊問證人己○○之過程及內容：「（有無向辛○○購買安非他命？）有，他的綽號叫做『醜仔』」、「（何時、何地購買？買幾次？）八十八年四月十七日製作警訊筆錄前的二星期買的，我和哥哥去買，哥哥出錢的，我沒有買，買壹包壹仟元，那次我們沒有給錢，被抓那天是拿錢去還的。我自己在八十七年六月勒戒那一次被抓之前三天左右向辛○○買過壹包壹仟元，勒戒出來後我就沒有再向他買過安非他命了，買安非他命的地點是在辛○○的家裡」、「（警訊時為何說四月十六日當天是要去向辛○○購買安非他命？）我們是要去還錢，另外我哥哥還要向他購買安非他命，但我並沒有打算要買」、「（你在警訊時說向辛○○買過很多次，現在為何說只買一次？）我買過很多次，壹仟元壹包，買了五千元，一次買一包，大約持續買了半個月」、「（你確定你在勒戒之後都沒有向辛○○買過安非他命嗎？）被勒戒後沒有再去購買過安非他命」、「（醜仔是否有跛腳？）是」、「（你剛剛說的綽號「醜仔」是否為現在庭上這位辛○○？〈當庭指認〉）是庭上這位沒有錯」；及訊問證人庚○○之過程及內容：「（八十八年四月十六日晚上要去找辛○○作甚麼事？）是要拿壹仟元去還之前向他購買安非他命的錢」、「（安非他命是何時買的？）是在被抓前二星期和己○○一起去辛○○家買的，那次是我買的，我弟弟沒有買」、「（警訊時為何說要去辛○○家購買安非他命？）我是要去還錢的，同時還另外要向他購買安非他命，但沒有買到，因當時他那裡沒有安非他命，我是要再向他再買壹仟元」、「（你前後向辛○○買過幾次安非他命？花了多少錢？）時隔已久，我已不記得了買了幾次，買了大約一萬元左右，八十七年六月勒戒出來後應該有買二次」、「（勒戒前向辛○○買過幾次安非他命？在何處買？）勒戒前買過一次，大約在被抓前三天買的，地點在辛○○家裡」、「（那你前後共向辛○○購買三次安非他命是嗎？）是的，每次買壹包，第一次買二千元，二、三次各買壹仟元」、「（剛才為何說是買了大約一萬元左右？）我是和弟弟去向辛○○購買安非他命，總共加起來大約一萬元左右」、「（辛○○有無綽號？）有，他的綽號叫「醜仔」、「（辛○○是否有「跛腳」？）有的，他有跛腳」、「（被抓之前是否已將欠辛○○的壹仟元還給他了？）是的，已經還掉了」、「（你第二次向辛○○購買安非他命的時間是否在八十八年？）是的，但時間不記得了」、「（你和己○○向辛○○購買安非他命，你知道他的利潤有多少嗎？）我只知道他有賺，但賺多少，我沒有問，他也沒有告訴我」、「（己○○向辛○○買過幾次安非他命？）我知道他有向辛○○買，至於確定買幾次我不記得了，因有時候是我和他一起去買的」等語。查：證人庚○○於警訊時所證購買十餘次安非他命，並非全然向被告購買，有警訊筆錄之記載可稽（詳見八十八年度偵字第一三八七二號卷第十七頁正面），且證人庚○○、己○○前後所述購買安非他命之次數雖略有不同，然就被告連續販賣安非他命與渠等施用乙節，證人庚○○、己○○始終為一致之證述，茍若證人庚○○、己○○有誣陷被告之意，渠等大可始終為一致之證述，是渠等所以如此證述，無非係受答詢之精確度所影響，尚難執此認證人等指證不實，而證人等於本院調查時經本院反覆訊問而為供述，相較於渠等於警訊、原審所證，自以在本院證述時回答較為嚴謹精確之證述為可採。又證人庚○○、己○○兩人均曾於八十七年五月十五日及八十八年四月十六日為警查獲，有刑事案件報告書在卷可憑，是以本院依證人庚○○、己○○於本院之上開證述，而認被告販賣安非他命予證人己○○之時間為：八十七年四月下旬至同年五月十二日（第一次被查獲前三日）之半個月內；而販賣安非他命予證人庚○○之時間為：八十七年五月十二日（第一次被查獲前三日）、八十八年四月二日（第二次被查獲前二星期）、八十八年四月二日前之八十八年間某日（八十八年一月二十三日至同年二月二十六日間除外，因此段期間被告在台中看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，有台灣高等法院台中分院法務部在監在押資料表可稽）。至合證人庚○○、己○○前後向被告購買安非他命之金額僅為九千元，與證人庚○○於本院調查時所證其與己○○向被告購買安非他命約有一萬元，相差約一千元，惟查：證人僅就其與另證人己○○前後所購買安非他命之大概金額而為證述，此就其所陳「約」一萬元之用語即明，且庚○○雖有時與己○○共同前往被告處購買安非他命，然己○○亦曾單獨前往，是證人庚○○就上開金額未能為精確之供述，乃屬當然，亦不得以此遽認證人庚○○、己○○所證有何瑕疵而不可採。又庚○○於原審稱伊是經朱晃輝介紹而認識被告，上情雖為朱晃輝於原審審理時所否認，惟證人朱晃輝既因被告涉犯販賣安非他命案為原審提訊到庭，其若供證介紹庚○○與被告認識，或恐將不利於己，是其為否認之證述，亦屬情理之常，尚難以其證詞而為有利於被告之認定。
④證人甲○○、乙○○、庚○○、己○○分別於不同時間（庚○○、己○○係同
時）為警查獲，然渠等於警訊時均供稱係向綽號「醜仔」之被告購買安非他命，而被告於警訊時供承其綽號為「阿醜」（詳見八十八年度偵字第二三七○號卷第十四頁反面），於本院前審時亦供稱其綽號為「醜仔」（參見本院前審卷第四十頁），足見證人甲○○、乙○○、庚○○、己○○於警訊所證渠等係向綽號「醜仔」之被告購買安非他命一節，並非虛捏而足信憑。又被告於本院審理時並未指明證人甲○○、乙○○、庚○○、己○○與其有何怨隙，證人甲○○、乙○○於警訊時復證稱渠等與被告並無恩仇，已見前述，按販賣第二級毒品之罪，乃法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，衡情證人甲○○、乙○○、庚○○、己○○實無惡意構陷被告入此重罪之理。另被告曾因施用毒品，先後送臺灣臺中看守所附設勒戒處所實施觀察勒戒之起訖時間，分別為八十七年六月十日至八十七年六月二十三日，八十七年七月二十三日至八十七年八月四日，八十八年一月二十三日至八十八年二月二十六日，此有台灣高等法院台中分院法務部在監在押資料表在卷可稽。經核對被告在勒戒處所觀察勒戒之時間，並未與證人甲○○、乙○○、庚○○、己○○等所指被告販賣毒品予渠等之時間相衝突，益見證人甲○○於警訊、偵查，乙○○於警訊，庚○○、己○○於警訊、原審及本院調查時所證，與事實相符，應足採信。
⑤再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，
均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告與甲○○等人非親非故，竟先後販賣毒品予渠等施用等情，被告有營利之意圖應至為明確。
⑥被告辯稱臺中縣警察局豐原分局二組黃姓小隊長與伊之間存有怨隙，故入伊於
罪云云，經傳訊豐原分局員警戊○○到庭證述：其為偵查員，是在豐原分局刑事組第六組，另有一位黃湘賓在第一組等語。而被告於本院調查時復稱伊所指之黃姓小隊長已調至東勢分局，並非證人戊○○；惟豐原分局雖曾有一位員警調至東勢分局，然該人姓林，且為內勤人員，並未偵辦被告販賣毒品之業務等情，復據證人戊○○證述明確，是被告所辯，要難採信。被告復辯稱伊曾與丙○○同日被提訊，丙○○曾提醒伊說有人要害伊，要伊講話小心一點，並稱丙○○刻在台中監獄執行中云云，惟經本院向台中監獄提訊證人丙○○，該監以無此人回覆本院，有提票在卷可稽，是被告所辯亦無可採。被告又以伊未販賣安非他命予甲○○、乙○○，而聲請本院傳訊證人甲○○、乙○○到庭與其對質，惟經本院傳拘證人甲○○、乙○○均無著，且本院以證人甲○○於警訊、偵查已然證述其係向被告購買安非他命等情明確，而證人乙○○於原審已翻異前詞，再予傳訊，證人衡情亦必為與原審同樣之供述而為本院所不採，是以本院認無須於對渠二人傳拘無著後再度多次傳訊之必要，爰不再予傳證。至被告另聲請傳訊證人「阿寶」，並未提出該人之姓名、住居所，以供本院傳訊，本院自無從傳訊。
事證明確，被告否認犯行並所為之辯解，無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月二十二日生效。安非他命依該條例第二條第二項第二款規定，係屬第二級毒品，不得販賣。被告於毒品危害防制條例公布生效前後連續販賣安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其非法持有毒品之低度行為為其非法販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘加重其刑。被告販賣安非他命予乙○○、庚○○、己○○施用部分雖未據起訴，惟查被告此部份犯行，與已起訴之犯行間有連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪以有營利之意圖為要件之一，該營利之意圖並應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致方為合法，原判決於事實欄並未明白認定被告販賣毒品有營利之意圖，理由欄亦未說明憑以認定其有營利意圖之理由及證據，自有理由不備之違法。（二）毒品危害防制條例第十九條關於販賣毒品所得之財物，係採義務沒收主義，原判決對於被告販賣毒品所得未予宣告沒收，亦有未洽。（三）原判決未明白認定被告販賣毒品予庚○○、己○○之次數，亦有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不良，販賣安非他命之次數，犯罪後未能坦認犯行，難認有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。販賣毒品所得壹萬伍仟元並依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 吳 重 政法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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