臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十年度上更㈠字第八○號
上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十九年三月十日第一審判決（民國八十八年度重訴字第九二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第四六○八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製之改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000）及改造玩具子彈壹顆均沒收。
事 實
一、丁○○曾因數次違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑二年四月，於民國八十四年十月二十二日執行完畢；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十六年八月二十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。復於八十七年九月上旬某日，在台中市第一廣場內，以新台幣（下同）一萬元之代價，購得均無殺傷力之仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍一支、玩具子彈一顆及仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍一支，旋基於製造手槍及子彈之犯意，未經許可，在其台中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號住處，以自備之工具，同時將該仿 WALTHER廠製玩具手槍之塑膠槍管，更換金屬材質之槍管，改造成具有殺傷力玩具手槍一支，並加裝火藥於該玩具子彈內，著手改造子彈，惟尚未達可擊發而具殺傷力之程度。嗣八十七年九月中旬某日，丁○○恐為警查緝，將上開槍彈，藏置在台中縣大里市○○○路○道出入口旁第二支橋墩支柱下，迄八十八年一月二十六日十五時四十五分許，丁○○因另案在押，經警借提，於警方尚不知藏置地點時，即自首，並帶同警方人員在該橋墩支柱下，查扣得上開具有殺傷力之仿WALTHER廠製之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、不具殺傷力之改造玩具子彈一顆及未經改造之仿COLT廠製玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）。
二、案經南投縣警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告矢口否認有製造槍彈之犯行，辯稱，在台中縣大里市○○○路○道出入口旁第二支橋墩支柱下，查獲之槍彈，非伊所有，伊亦沒帶警員前往起獲該槍彈，該槍彈係丙○○拿到上開地點交給警察，然後拍照的，是丙○○叫警察借提伊至上開地點，丙○○與警察串通陷害伊。證人乙○○可證明丙○○叫警察借提伊，及槍彈係丙○○拿給警察，伊手斷了，無法改造手槍云云。經查：右揭改造槍彈之事實，迭據被告於有律師在場之警訊中、偵查及原審調查初訊時均坦承不諱，有各該筆錄在卷可憑，並有仿 WALTHER廠製之改造手槍一支，及改造玩具子彈一顆扣案可資佐證。該扣案之槍彈經送鑑定結果，認槍枝係由仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈則係由玩具子彈改造而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年二月二十二日刑鑑字第一四三一九號鑑驗通知書在卷可憑。該鑑定之結果，核與被告上開自白曾為改造之情形相符，足見被告之自白，應屬真實可信。雖被告於原審及本院審理時，指其右手於八十年間受傷，無法使力云云，惟其於原審亦自承，僅右手食指不能彎曲，提重物仍用右手等語，足見被告雙手之現狀，尚非完全無操作改造槍彈器械之能力。而被告於右開時地帶同警員起獲扣案之槍彈，亦據被告在警訊原審偵審中及前審供述甚明，足證被告於本院審理時所供，未帶警員前往起獲扣案之槍彈為不足採信。又丙○○並未叫警察借提被告，亦未於右開時地交槍彈給警察，乙○○亦均不知情等情，業據證人丙○○、乙○○結證屬實，足證被告之辯解，均係卸責之辭，不足採信。另證人王遠哲於前審雖證稱，被告遭警借提取槍時，伊沒有去，當場除伊之外，尚有丙○○、丙○○之女友，還有警察，是丙○○聯絡人去放槍諸語（見前審卷第八十八頁），但嗣又陳稱，其係於八十八年年二月間，聽到丙○○他們說放槍之事（見前審卷第一○九頁），但被告係於八十八年一月二十六日下午，即帶同警方人員取出扣案之槍、彈，且丙○○亦否認於右開時地藏放槍彈，足證王遠哲於前審所供，與事實不符，不足採信。綜上所述，被告之犯行應可認定，至被告請求傳訊證人陳豐義，以證明扣案之槍彈係陳豐義所有云云，因事證已極明確，本院認為無庸再予傳訊，併此敘明。
二、被告將原無殺傷力之玩具手槍改造成具有殺傷力之槍枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（起訴書所載罪名相同，惟誤植為第十條第一項）。其著手改造子彈，尚未達可擊發而具殺傷力之程度，核此部分所為，則犯同條例第十二條第五項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪。本件起訴書論罪欄，雖未述及改造子彈未遂之法條，惟犯罪事實欄業已指明被告有此行為，當認此部分已有起訴。被告改造後持有具殺傷力槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時地改造前揭槍彈，係以一行為觸上開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨另認被告亦有改造仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）之犯行，惟訊據被告堅決否認有改造該槍枝之犯行，而該扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍，製造之玩具手槍，經送法務部調查局鑑定結果，認係仿美國CO LT'S MKIV/SERIES'70 GOVERNMENT MODEL.45 AUTO 外形及操作方式，槍管為塑膠材料，槍身及滑套由合金材料製成之遊戲槍枝，非制式槍械，且未經改裝改造，不能發射制式槍彈，有該局陸㈢字第八八○三四八四二號鑑定通知書一份在卷可憑（見原審卷第二十四頁），是被告所辯未改造該槍枝，尚非不可採信，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有著手改造該槍枝之犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認與前揭經論罪科刑之改造槍枝罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑二年四月，於八十四年十月二十二日執行完畢，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月，於八十六年八月二十六日易科罰金執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。查被告就本件扣案之槍、彈，雖係於警方懷疑其持有槍枝而借提查證，但警方並不知被告藏置之地點，係被告自行帶同警方人員去取出扣案之槍、彈而查獲，如被告不供述本件犯行，警方亦無法查獲乙節，業據證人即查獲之警員洪吉慶於原審審理時結證無訛（見前審卷第四十二頁），參酌被告於警訊時亦供陳，係自動交出改造槍枝等情（見偵查卷第三十一頁），足見被告係自首並報繳其持有之全部槍、彈，應依同條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑。原審法院予以被告為論罪科刑之判決，固非無見，但查被告就本案之槍、彈，係自首，並報繳其持有之全部槍、彈，應依同條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑，詎原審法院未察，竟未依法減輕其刑，尚有未洽；次查被告就該未經改造仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），既未加以改造，該槍枝經送鑑驗結果，復認不具殺傷力，則被告未經許可持有該槍枝部分，尚不構成犯罪，但原審判決猶於判決事實欄記載於右開時、地查扣該槍枝，未敘明不具殺傷力，亦有未妥。被告上訴意旨否認犯行，而恣意指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處以有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告雖製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，惟並未持以犯案，且自首並繳交全部槍彈，本院認為無庸諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之必要，併此敘明。
三、扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收；另改造之玩具子彈一顆，經鑑驗試射雖不能擊發，惟仍屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予諭知沒收。至另查扣未經改造仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），既非違禁物，復無法證明係被告所有供犯罪所用，或供犯罪預備之物，依法自不得予以宣告沒收，併此敘明。
四、至台灣台中地方法院檢察署檢察官移送併案審理之八十八年度偵字第一二六七七號併辦意旨略以：被告於八十八年三月底，將非法持有之改造手槍二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及子彈六顆，藏置在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號旁菜園內，嗣於八十八年四月二十八日十六時二十分許，經丙○○（另由台灣台中地方法院檢察署檢察官移送本院併辦）帶警起獲，因認被告另涉有槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之非法持有槍、彈罪嫌云云，且與前揭論罪部分之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦。惟查本案被告所涉違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，係未經許可製造槍、彈之行為，移送併辦部分則屬未經許可單純持有槍、彈之行為，二者之犯罪構成要件不同，且被告於警訊中供承，自八十六年初起，即持有該等併辦部分之槍、彈，是二者犯罪之動機、手段、機會均不相同，時間相距一年以上，實難認前後二行為係基於概括之犯意而有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，應予函退，另由台灣台中地方法院檢察署檢察官依法偵查，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第五項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 胡 森 田
法 官 郭 同 奇法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 瑩 澤中 華 民 國 九 十 年 六 月 二十 日
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