臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十年度上更(一)字第一八四號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李慶松右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年四月廿八日第一審判決（民國八十七年度訴字第二二一○號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一○六六八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺灣鐵路管理局貨運服務總所臺中服務所（下稱臺中服務所）業務股股長，負責倉儲出租、保管等業務，為依法令從事公務之人員。明知臺灣鐵路管理局所有財產內，如有欲空地出租，須遵照「臺灣省省有財產管理規則」第四十三條第一項及「臺灣鐵路管理局經管省有房屋土地出租作業要點」第二條之規定，專案陳報省交通處核准後，始可辦理公開標租。於民國八十六年四月間，菜商乙○○主動向被告表示，有意承租位於臺中市○○路一一七之七號第三十號倉庫旁廢棄通道，打算加蓋鐵棚後，作為冷凍及堆置蔬菜之用。被告答應以後，即於同年四月十八日，以拓展業務為由，辦文陳報臺灣鐵路管理局貨運服務總所（下稱總所）擬將三十號倉庫南邊通道，以倉庫標租辦法標租，惟總所以「本案係屬空地標租，若以倉庫標租辦法辦理標租，因出租標的物不同，似有不宜」進而要求臺中服務所，以露天保管方式派專人管理。嗣被告於同年四月底，陪同臺中服務所經理張錫卿赴總所參加所務會議，特於會後再就該案與總經理及各單位主管進行溝通，並以人手不足，無法專人管理為藉口，建議將原案通道併入三十號倉庫，成為其倉容之一部分，連同三十號倉庫一起辦理標租，通道則可作為露天堆放貨物使用，如此既不必派人管理，可減少人事成本，又可增加業務收入。經與總所達成共識，被告遂於同年五月七日，再次辦文報請總所，准予將三十號倉庫南邊通道以露置場擴充為三十號倉庫倉容，並以倉庫標租辦法標租，獲總所同意辦理後，被告即先以空地方式計算該案租金為新臺幣（下同）二萬七千元，經臺中服務所底價核定小組於同年五月二十一日核定通過後，再由被告辦理公告標租，惟被告於辦理公告時，竟將通道以「第三十號之一號倉部分」名義獨立分割對外公告。嗣菜商乙○○得標後，被告明知乙○○欲在該空地上搭建違章倉庫，亦明知乙○○未依照契約規定提出申請，卻於同年六月五日與乙○○簽訂倉庫租賃契約時，特地違反規定，將租期延後自同年八月一日起，至八十九年八月一日止，給予乙○○利用時間空檔，擅自搭蓋二樓鋼架鐵皮違建物，俟其建物外觀及一樓冷凍庫完成後，被告始於同年八月四日，將開標紀錄、租約與火險保單等資料陳報總所，致乙○○得以低廉之空地租金價格，承租該空地後，再自行增建為倉庫，並改變用途，將二樓隔成數間房，欲供住宿之用，圖利乙○○三年倉庫租金約一百四十四萬餘元，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。復按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。（最高法院八十六年度臺上字第一四六三號刑事判決可資參照）。是故公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意及行為，始足當之；至於有無此犯意及行為，須依證據法則認定之。再按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，如未領建築執照，擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，對於違章建築，不能視為不法利益，因之違章建築應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之罪（最高法院七十二年度臺上字第四六○七號判決可資參照）。
三、訊據被告甲○○，堅決否認其有前開圖利犯行，辯稱：臺中服務所於八十六年四月十八日，以函陳報總所，表明欲以三十號倉庫南邊通道為標的，並依倉庫標租規定辦理標租，總所以本案係屬空地標租，若以倉庫標租辦法辦理標租，似有不宜，進而要求以露天保管方式派專人管理，惟總所之函覆有窒礙難行之處，且不符經濟，故臺中服務所再與總所相關人員溝通後，再由總經理裁示，三十號倉進出倉通道，若無須留用，則改變用途，擴充為倉容，並依公開標租手續辦理出租。伊於專案會議上及呈請總所之原稿均表明「三十號倉南邊進出倉通道（長三四點六公尺，寬七點四公尺，面積二五六平方公尺）封閉已久，因閒置無用，擬棄置以擴充為三十號倉倉容，並以倉庫標租辦法辦理標租」，後其中為經理室刪改為「擬以露置場擴充為三十號倉庫倉容」，因此伊以三十之一號倉依倉庫標租程序辦理，為總所所同意，並無不合之處。又以往皆以承租人實際使用倉庫儲存貨物日為起租日，且訂約日與起租日不同，亦有先例可循。伊核定本件標的底價時，除遵守總所頒訂之倉庫標租規範，由各所小組辦理自行核定，更參酌市價及往例租金標準，因本件提供之倉儲為露天倉容，故以五折計算。承租人乙○○訂約後即進行整地，伊前往查看時，發現承租人已架起屋架，經伊制止並表示需先聲請核准始可加建，承租人即表示確實遵守合約規範，並願無償贈與建築物，以出租人名義補辦建物核照手續。伊為把握商機，及招攬業務而辦理本件倉庫出租業務，絕無圖利他人之意圖及行為等語。
四、經查：
（一）臺中服務所於八十六年四月十八日發函總所，有關三十號倉庫之主旨為「俾併三十號倉庫南邊通道為標的，依照倉庫標租規定辦理標租」，並說明「三十號之倉後面基地原作為進出倉通道（面積二五六平方公尺，長三四點六公尺，寬七點四公尺），係倉庫基地，現封閉閒置，不宜以空地辦理標租」，而總所以「本案係屬空地標租，若以倉庫標租辦法辦理標租，因出租標的物不同，似有不宜」，並請臺中服務所以露天保管方式派專人管理，有臺中服務所八十六年四月十八日鐵貨申文業字第一九號函影本一份在卷可稽。嗣被告於同年四月二十九日，陪同臺中服務所經理張錫卿赴總所參加八十六年第三次所務會議，於會後再就該案與總所總經理及各單位主管進行溝通，由總經理游書濱裁示：三十號倉進出倉通道，若無須留用，則明確陳述後，改變用途，擴充為倉容，並依公開標租手續辦理出租等語。之後臺中服務所於同年五月七日，再次函文報請總所主旨為「本所三十號倉庫南邊，進出倉通道（長三四點六公尺，寬七點四公尺，面積二五六平方公尺），因久未使用，封閉閒置，擬以露置場擴充為三十號倉庫倉容，並以倉庫標租辦法標租，可否謹請鑒核」，經總所簡覆「同意辦理」，亦有臺中服務所八十六年五月七日鐵貨中業字第七四四號函影本一份附卷足憑。是依函文字面解釋，總所係同意臺中服務所將三十號倉庫南邊進出倉通道（長三四點六公尺，寬七點四公尺，面積二五六平方公尺），以露置場擴充為三十號倉庫倉容，並以倉庫標租辦法標租。而本件首應審究者，厥為被告經總所表示同意後，將前開通道以第三十號之一號倉名義獨立對外公告，並以倉庫標租辦法辦理標租，被告主觀上所辦理者是否與臺中服務所呈請總所同意辦理之事項相符。查證人即臺中服務所經理張錫卿於原審審理時到庭證稱：伊認為總所是同意該通道單獨以倉庫名義辦理標租等語；證人即臺中服務所副經理陳柳欽到庭證稱：伊當時亦認為總所係同意以倉庫露置場辦理出租，即單獨出租通道，不需要連同三十號倉庫一起出租等語；證人即總所業務課課長陳啟川到庭證稱：本件三十號通道，是伊簽給總經理核定，伊認為臺中服務所及被告之意思，是希望將該通道單獨以倉庫名義辦理標租，總經理後來批示同意，伊即認為總經理同意將三十號通道單獨標租等語；可知被告、臺中服務所經理、副經理及總所業務課課長，主觀上均一致認為總所係同意臺中服務所將三十號倉庫南邊進出倉通道單獨以倉庫標租辦法辦理標租甚明。雖證人即總所倉儲股股長鄒貴雲，及總所總經理游書濱均到庭證稱：總所是同意該通道連同三十號倉庫一起以倉庫標租辦法標租等語，惟總所亦表明：臺中服務所八十六年五月七日鐵貨中業字第七四四號函，及總所簡覆同意辦理之文件中內容十分簡短，並無明確需「一併標租」或「單獨標租」之文字，造成執行單位臺中服務所與總所產生認知上之差異，而採單獨標租之方式辦理等情，有總所八十七年十二月二十一日八七貨業字第八三七八號函一份在卷可據。足認本件因臺中服務所與總所間函文不甚明確，造成臺中服務所就三十號倉庫旁之通道，總所究係同意與三十號倉庫一起標租或單獨標租產生主觀認知上之差異。而依臺中服務所前開呈請總所函文之意旨及證人張錫卿、陳柳欽、陳啟川等人之供詞觀之，可認被告主觀上應係認總所同意將三十號旁通道以倉庫標租辦法單獨辦理標租，準此，被告將通道以第三十號之一號倉名義獨立對外公告辦理標租，尚難認有何圖利他人之犯意。
（二）再查總所於八十五年九月二十四日八五鐵服（所）業字第四○五四號函說明四表示：各所、站倉庫辦理公開標租作業時，應依照新頒訂之有關標租規定辦理，底價之訂定由各所成立小組辦理，並自行核定（標租底價以不低於省府規定房屋土地之租金標準為基準），開標時由各所負責決標，完成簽約手續後再報所備查，有該函影本一份在卷可稽。復按總所營運管理要點第一百三十六條第一項規定，露天保管之貨物，依本所倉儲保管費率五折計算，亦有該條文附卷足憑。因而臺中服務所標租底價小組（包括被告及其他相關人員）就本件三十號倉旁之露天通道（四周有圍牆）於八十六年五月二十一日議定每月租金底價為二萬七千元，即計算出該地面積為二一三點九平方公尺，高度以二公尺計算容積為四二七點八平方公尺，再乘以臺灣省交通處所頒每立方公尺費率七四點六（依倉庫結構及區域區分），再乘一點○五（含百分之五營業稅），末乘○點八（因係露天而打八折），計算結果為二六八○七點七，取其整數訂每月租金底價為二萬七千元，此經被告及證人張錫卿、陳柳欽分別於法務部調查局臺中市調查站(以下簡稱臺中市調查站)及原審審理時供述明確，且有標租底價核定小組會議紀錄、核定提案、計算表及倉庫公開標租利潤調查表等影本各一份在卷可據。被告等人依照規定計算核定該處所，每月租金底價為二萬七千元而公告標租，嗣乙○○以前開價格得標，並無使承租人乙○○圖得不法利益之可言。
（三）又查證人乙○○到庭證稱：伊原來是向被告表示想要利用該通道來放菜籃及三輪車等物，後來標到後才向被告說要搭蓋鐵棚，被告就告訴伊要按照程序辦理，伊當時是想要蓋完後再提出申請。因該地當時有垃圾、雜草及樹木，伊需要整地，所以要求被告起租日要延後二個月。伊搭蓋鐵棚時，被告向伊說過不能蓋，說過好幾次，但伊已經付別人定金，因此才繼續蓋等語；另證人即臺中服務所協助政風工作之蔡秋月，於原審審理時到庭證稱：伊從事政風工作必須對所內財產做不定期檢查，伊曾於八十六年七月間，到本件三十號倉旁之通道，聽到被告正在對承租人乙○○說「你沒申請，怎麼能蓋那麼高，不能再動了」，伊事後亦向乙○○說，不可以這樣蓋等語；可知被告於承租人乙○○搭蓋違建時，確有出面制止乙○○。復查總所標租之標的物若有不能立即點交得標人使用之特殊原因時，若經上級同意，其出租日與訂約日期也可不同，有總所八十七年十二月二十一日八七貨業字第八三七八號函一份在卷可考，本件三十號旁之露天通道，於乙○○得標當時，因該地內有垃圾、雜草及樹木，需要整理方能使用，故被告同意乙○○起租日延後約一個多月（簽約日為八十六年六月五日，起租日為同年八月一日），已據證人乙○○供稱屬實，依此本件可認承租人乙○○有特殊原因致無法立即使用租賃物而延後起租日，被告尚無圖利乙○○之行為。
五、綜上所述，本件並查無積極證據足認被告對於主管或監督之事務，有圖利承租人乙○○之意圖及行為，應認被告之圖利犯行尚屬不能證明，原審為無罪判決之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨以：
(一)被告甲○○明知系爭出租作業之相關規定，且依臺中服務所鐵貨中發文業字第六一九號函，可知被告對本件空地出租，不得以倉庫標租方式出租知之甚稔，是被告不得不另起爐灶，以改變此項公文之指示。
(二)被告未依總所之決定，而將通道獨立分割為「卅號之一號倉部分」辦理出租，且任意違反規定將承租日延至八十六年八月一日起算，其多處違反規定，有圖利乙○○之嫌。
(三)乙○○未經核准即著手搭建鋼筋鐵棚等違章，甲○○在明知乙○○已違約搭建之情形下，仍於八十六年九月二日行文總所，要求總所同意不以露天保管方式出租予乙○○，且准許乙○○自費於租賃標的增建鋼架烤漆板臨時建物。嗣總所不予同意，並將原件退回後，且由總所發函要求拆除該違章建築時，仍令乙○○補提申請書，於八十六年十二月十二日再次行文總所為乙○○說項，諸多行為實有可疑；且乙○○在調查站偵訊時及於檢察署偵訊時即曾承認，被告知乙○○要搭鋼架建物並放置冷凍庫存放蔬菜等情，而認被告所辯稱之其有阻止乙○○搭蓋違章等情為不實。
(四)依被告對法令之熟悉，業務之熟練，該項出租影響乙○○之利益等，被告竟執意不依法令及總所指示出租，反任意違背其內心所知悉應為之義務，不顧一切規範，悍然違背法令，以遂其曲予週全乙○○之目的，被告顯係圖利無訛。
惟查：
㈠依據上開理由四㈠之說明，被告主觀上認總所同意將三十號旁通道以倉庫標租辦法單獨辦理標租，其以此方法標租，難謂有圖利他人之犯意。
㈡因為三十號倉依樓層分別為三○－一、三○－二、三○－三號倉，二、三樓須
由電梯經一樓出貨，因一樓三○－一號倉與公賣局所訂保管合約存續中，在二、三樓又無法個別出租，則進出通道併三十號倉一併出租，事實上是不可能，因之，被告主觀上應無連同三十號倉庫一起辦理標租之建議之可能，且一併標租，有前例可循，何須再行請示？是上訴意旨謂被告將通道獨立分割為「卅號之一號倉部分」辦理出租，係不依規定云云，自無可取。又將承租日延至八十六年八月一日起算亦非違法，其理由又詳如前開理由四㈢所述，不足認為此即有圖利乙○○之嫌。
㈢乙○○違約，未經核准即著手搭建鋼筋鐵棚違章，被告明知仍於八十六年九月
二日行文總所，要求准許乙○○自費增建鋼架烤漆板臨時建物，嗣總所不同意，並發函要求拆除該違章後，仍令乙○○補提申請書，於八十六年十二月十二日再次行文總所為乙○○說項，固有可疑之處，然查，乙○○是時已完成臨時建物，被告基於事實上之考量，替乙○○聲請總所留用，於總所不同意後，乃轉達總所指示要求拆除，此乃公務員鑒於事實已造成，嘗試為乙○○辦理手續，期能適法留用，要不能據此而推論被告事先即有圖利乙○○之犯意。又乙○○於臺中市調查站（下稱調查站）調查時雖供稱：「約在去年四、五月間某日，甲○○來我菜攤前收倉租時，我主動詢問他有關臺中貨運所在南京路一一七─七號旁空地已廢棄二十餘年，可否租給我使用，若可以，我要加蓋鐵棚充當冷凍蔬菜及堆置蔬菜使用‧‧‧‧。甲○○回我話話，該地月租要三萬元，我嫌太貴表示：我還要花錢蓋鐵皮屋，花錢設備冷凍庫‧‧‧‧，甲○○回去再核算後告訴我，最低可降為二萬七千元，我考慮必須使用下不得不答應。惟我言明租金必須自我（待）鐵皮屋蓋好後始能起算，陳某亦答應了‧‧‧‧此標租案是我與甲○○事先講好的。」「（究係何人同意你可於標租空地上搭蓋違建物？）是甲○○股長」「（你利用簽約後至租賃期間之空檔搶蓋違建，有無提出申請？）沒有，但甲○○是知情的，在搭蓋該違建期間甲○○曾前往查勘，看見了也沒有說話制止，到了最近我搭蓋之違建二樓欲隔間時，卻遭甲○○制止」；乙○○於偵查中仍為「在標租前我有問有無其他空地讓我搭鐵架設冰庫冰蔬菜」「建屋中甲○○去過好幾次」「他說為何蓋那麼高，他的意見是要蓋低一點」等不利於被告之供詞。惟查乙○○於前審審理時，被問及；你在調查站為甚麼說甲○○事先知道你要搭違建，並放冷凍櫃及蔬菜？你搭違建甲○○並未制止，而是在你二樓隔間時他才阻止？乙○○答稱：他事先並不知道，是我搭違建，懼被拆才會在調查站這麼說，我是利用假日叫工人來蓋鐵皮屋，只需一天左右的時間，他知道後有來阻止。（見前審卷第五十五頁背面第五十六頁），其於原審供稱：他向我說不能蓋鐵棚，但我已付了別人訂金，他來看過好幾次，也說好幾次」「甲○○向我說，標到後按程序辦理，我蓋的是二層的鋼架鐵棚，我沒有聲請，我想蓋完之後再聲請」。其於偵查中稱：原來我跟甲○○講係要停車放菜蔞，後來標到我才跟他講蓋冰庫（見偵查卷第九二頁背面）且被告確有與證人蔡秋月阻止乙○○搭蓋鐵棚，已據蔡秋月於原審證述屬實，足證被告事先並不知乙○○要蓋鐵棚，於乙○○搭蓋鐵棚時確有阻止。又本案之三十號通道，其標租租金底價金額，係由臺中服務所之核定小組核定並非被告單獨所能決定，且該底價須於標租公告週知，是乙○○於調查站及偵查中所為上開不利於被告之供詞，並不能為認定有罪之證據。
㈣查臺中服務所，於八十六年五月七日以鐵貨中業字第七七四號函總所，已明確
指定「三十號倉南邊進出倉通道（長三四‧六公尺、寬七‧四公尺、面積二五六平方尺）因久未使用，封閉閒置擬‧‧‧‧辦理標租」，且經總所同意，而臺中服務所之經理、副理、政風主任、會計主任均認定該三十號通道係單獨標租，且依內部計算租金規定，以該通道面積核定租金底價並公告週知，若謂被告圖利乙○○，則經理、副理、政風主任、會計主任又如何？觀之經理張錫卿在調查站供稱：我以臺中服務所經理之立場，認為甲○○之作法，有利營業收入？所以本案以倉庫標租程序辦理公告標租，但實際上就是現狀（空地）標租(見偵查卷第四十頁正面)等語，在在顯示被告所為係為其服務單位之營業收入開源並非圖利乙○○，是鄒貴雲及總所八十七年十二月廿一日函文、並不能引為被告不利之認定。是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
六、 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 卅一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 胡 森 田右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 瑩 澤中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
Ａ