臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二五О號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十七年十二月十六日第一審判決（民國八十七年度訴字第三七九號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第四一九八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑捌月。
扣案改造手槍乙枝沒收。
事 實
一、乙○○素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，於民國（下同）八十六年春節期間，在台中市第一廣場，購買仿奧地利ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍一枝，即未經許可，在南投縣○○鄉○○路六十三之五號居住處，以其所有之鐵條清通槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝後，即未經許可於該址持有之；嗣於八十七年九月十六日下午六時五十分，經警持搜索票在該址查獲，並扣得改造之手槍乙枝。該查扣之改造手槍經本院檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認為其槍管為塑膠材質，且已貫通，經實際裝填適用之子彈，測得其發射速度為一四０公尺＼秒，計算其動能為四‧九焦耳，彈丸單位面積動能為二十五焦耳＼平方公分，而發射動能達二十焦耳＼平方公分，即足以穿入人體皮肉層，故應認該槍具有殺傷力。
二、案經南投縣警察局埔里分局移送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地購買前開玩具手槍乙枝並持有之，嗣於右列時、地經警查獲等事實，固所是認，但矢口否認有製造槍枝之犯行，辯稱：該扣案之槍枝，伊未以鐵條清通槍管加以改造，且槍管為塑膠材質，並無殺傷力云云。然查被告於警訊、偵查中供稱：「：：：仿克拉克手槍我是以鐵條由槍管打入才通的：：：」、「改造手槍是去年（八十六年）農曆春節在台中第一廣場買的，我只是把鐵條敲通槍管」諸語（見偵查卷第六、三十三頁），即於本院前審審理時猶供陳：「鐵阻（組）我是拿起來看看，我就拿槍管敲敲看，就掉下來：：：」，並供認確於警訊、偵查中供承有拿鐵條去清槍管無訛（見本院前審卷第十五頁），稽諸被告於上述時、地經警查獲時，尚有大批改造槍械之工具及零件扣案可考等情（見偵查卷第二十五頁），足見被告上開自白，應與事實相符，自堪採信，其於事後翻異前供，乃圖卸刑責之詞，自不足為憑；此外，尚有改造手槍乙枝扣案可資佐證，該查扣之改造手槍經本院檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認為其槍管為塑膠材質，且已貫通，經實際裝填適用之子彈，測得其發射速度為一四０公尺＼秒，單位面積動能達二十五焦耳＼平方公分，有該局（九十）刑鑑字第一二０六九四號函附於本卷第十二頁可按。而依該局所附槍枝殺傷力鑑驗說明，發射動能達二十焦耳＼平方公分以上即足以穿入人體皮肉內，應認具有殺傷力，此有該局鑑驗通知書、槍枝殺傷力鑑驗說明存卷可參（見偵查卷第四十、四十一頁），從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之製造槍枝罪。至被告因製造後而無故持有上述槍枝之低度行為，應為製造槍枝之高度行為所吸收，自不另論罪。又被告行為後，槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年月二十六日起生效，依修正後之槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定，未經許可，製造第四條第一款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，較修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第第十條第一項之規定為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前該條例有關規定處斷，附此敘明。詎原審未察，卻以扣案之槍枝，其槍管部分為塑膠材質，於發射子彈時，有膛炸之虞，可能對於持槍者造成傷害等情而為被告無罪之判決，然查該查扣之槍枝，經檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認為其槍管為塑膠材質，且已貫通，彈丸單位面積動能達二十五焦耳＼平方公分，足以穿入人體皮肉層，應認具有殺傷力等情，已如上述，且被告亦自承以鐵條清通槍管，自應為被告論罪科刑之判決，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可稽，其於到案伊始，尚能供述犯行，態度良好，爰併審酌其製造槍枝對於社會秩序危害非輕及其他一切情狀，量處有期徒刑捌月。至槍礮彈藥刀械管制條例第十九條所定之罪，一律宣付強制工作三年之規定，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為與憲法第二十三條所定之要件不符，應不予適用。從而犯槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，始應適用該條例宣告保安處分，而本件被告於八十六年春節期間改造本案之槍枝，並未持以犯案，且其改造之槍枝，其槍管仍為塑膠材質，如遽予宣告保安處分之強制工作，顯不符比例原則，本院參酌司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認不予宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作為宜，併此敘明。扣案之改造手槍乙枝，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收之。至被告持以改造槍枝之鐵條既未經扣案，為免日後執行困難，故本院認以不加沒收為宜，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 謝 說 容法 官 黃 日 隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 端 容中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
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