臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第一О二六號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴人即被 告 乙○○選任辯護人 郭林勇上 訴人即被 告 戊○○選任辯護人 汪紹銘右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第四三三三號中華民國九十年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、戊○○共同連續竊盜，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十六年間，因犯詐欺罪，後經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月，並諭知緩刑四年確定在案，現仍在緩刑期間，詎仍不知悔改。緣戊○○於八十八年下半年與乙○○同住一起，戊○○並認乙○○為乾女兒，二人關係甚為親密。而乙○○與丁○○又曾同在台中市○○區○○路○○○號「慈蓮托兒所」任職，丁○○並曾於八十八年十月上旬左右，將伊所有之第七商業銀行水湳分行帳號00－00－00000000－0號帳戶之金融卡，委由乙○○代為提款，並告知上開提款卡之密碼。嗣戊○○因常需用錢，乃向乙○○告貸，惟乙○○私蓄不多，其等二人竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並基於概括之犯意，均由乙○○先後於八十八年十一月二十九日下午三時三十分至四時之間、及八十九年一月二十四日下午三時三十分許，均在「慈蓮托兒所」之教室內，均趁丁○○將皮包放置於教室，並跟車外出，無人注意之際，連續二次下手竊取丁○○放置於皮包內之上開第七商業銀行之金融卡，再轉交給在「慈蓮托兒所」外面等候之戊○○，並推由戊○○持往台中市○○區○○路○○○號第七商業銀行水湳分行編號第三○一號之自動櫃員機，以上開金融卡及乙○○告知之密碼，分別於八十八年十一月二十九日下午四時十三分、十四分、十四分，以及於八十九年一月二十四日下午三時五十八分、五十九分，每次各提領新台幣（下同）三萬元，共得款十五萬元。戊○○於提款得逞後，隨即返回「慈蓮托兒所」，將提款卡交給乙○○放回丁○○之皮包內，以免遭發覺。嗣丁○○於八十九年一月二十六日持上開帳戶之存摺前往提款時，始發覺被盜領，經報警及調取上開編號第三○一號自動櫃員機八十九年一月二十四日之監視錄影帶，始發覺上情。
二、案經台中市警察局第四分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○、及戊○○二人，均矢口否認伊等有公訴人所指訴之上開犯行，被告乙○○辯稱：伊於警訊時，係接到被告戊○○之通知，而主動於八十九年二月二日晚上十一時到台中市警察局第四分局何安派出所應訊，當日離除夕僅有二天，且伊亦無前科，未曾進入警局，故在警察人員施展「辦案技巧」之下，伊誤以為承認非事實之筆錄，至法院後得以翻供平反，受到被告戊○○之誤導，才為不實之供述，伊與被害人丁○○曾有借貸，且已還錢，被害人丁○○並曾拜託伊領錢，可見二人交情匪淺，伊實無偷竊丁○○金融卡之動機，亦未為此偷竊行為，應不為罪等情。至於被告戊○○則以：伊亦無公訴人所指訴之犯罪行為，八十八年十一月二十九日下午四時十三分，伊係與丙○○到花蓮，因青山尊王生辰前去拜拜，人不在台中，不可能犯案，又八十九年一月二十四日下午三時三十五分，伊曾以自己之提款卡在文心路玉山銀行提款五千元，如伊當時已竊得告訴人之提款卡，何必再以自己之提款卡提領區區之五千元，更不致會在逾二十三分鐘之後，才再跑到第七銀行在中清路之提款機提款盜領，被害人丁○○之指訴，應有誤會，且縱依被告乙○○之警訊所供，乙○○亦坦承並未向伊告知提款卡是竊得之物，核與伊在警訊所供相符，顯難認伊有共同行竊之犯意聯絡，伊亦應不為罪等語置辯。
二、然查：
（一）本案被告乙○○確有於八十九年一月二十四日下午三時三十分許，利用被害人丁○○將皮包放置於教室，並跟車外出，無人注意之際，在「慈蓮托兒所」之教室內，下手竊取丁○○放置於皮包內之上開第七商業銀行之金融卡，再轉交給在「慈蓮托兒所」外面等候之戊○○，並由戊○○持往台中市○○區○○路○○○號第七商業銀行水湳分行自動櫃員機，以上開金融卡提款，另於八十八年十一月二十九日，丁○○之上開存戶被提領九萬元，亦係被告乙○○以相同方式，竊得丁○○放置於皮包內之金融卡，再轉交給被告戊○○提領，被告乙○○亦係因為曾經接受被害人丁○○之委託代為領款，因而得知丁○○金融卡之提款密碼，上情業據被告乙○○於警訊時，自承甚明。被告戊○○於警訊時，亦坦承確有於前開時間，以前開方式，二次攜持被害人丁○○之金融卡，前往第七商業銀行水湳分行之上開自動櫃員機領款屬實。若無此事，被告戊○○何須自承提款？被告乙○○又何須自承竊盜犯罪？況本案係因被害人丁○○報案，並看過錄影帶，認係被告戊○○盜領，復因被害人丁○○曾經將提款卡交給乙○○，請其代為領款，並告之密碼，且因二人係同教室之主教、助教，被害人丁○○才懷疑乙○○竊取金融卡交付被告戊○○，警訊當日，係丁○○與戊○○二人於當日下午四、五時許，一起到警局，後來戊○○又通知乙○○來到警局之後，警員才分開製作被告戊○○及乙○○之警訊筆錄，當時並未對戊○○告知如不承認，就會對乙○○如何如何等語，上情亦據承辦並製作被告二人上開警訊筆錄之警員余增文及己○○分別於原審法院及本院訊問時，證述明確。被告乙○○辯稱：伊係在警察人員施展「辦案技巧」之下，誤以為承認非事實之筆錄，至法院後，即得以翻供平反，又受到被告戊○○之誤導，才為不實之供述云云，尚非可信。被告戊○○辯稱：係因擔心警員強扣乙○○，為保護乙○○，才承認領款，亦難認屬真實。況本案雖因上開領款錄影帶已逾留存期限，而無法送請鑑定提款人員是否被告戊○○。惟經警翻拍之八十九年一月二十四日下午提款人員相片（見偵查卷宗第十八頁），該人雖戴口罩及安全帽，但除被害人丁○○指認此人係被告戊○○之外，即被告乙○○於檢察官訊問時，亦坦認：「看起來應該是她（即戊○○）」等語（見偵卷二七頁）。益證被告戊○○確有上開提款之情。
（二）又本案被告戊○○雖又以：八十八年十一月二十九日下午四時十三分，伊係與丙○○到花蓮，因青山尊王生辰前去拜拜，人不在台中，不可能犯案，另八十九年一月二十四日下午三時三十五分，伊曾以自己之提款卡在文心路玉山銀行提款五千元，如伊當時已竊得告訴人之提款卡，當不致再以自己之提款卡提領區區之五千元，更不致會在逾二十三分鐘之後，才再跑到第七銀行在中清路之提款機提款盜領被害人丁○○之存款云云置辯，並請丙○○出庭為證。惟經原審法院隔離訊問結果，證人丙○○所證：「我（指丙○○）是去拜拜而認識被告戊○○，我與被告戊○○於八十八年十一月二十九日去花蓮慈惠堂，在花蓮吉安鄉。我跟他去而已，我們從台中出發，自己開車，下午二點多出發，九時到，走北濱經蘇花公路。第一站宜蘭玉清宮，第二站就到花蓮慈惠堂。只有去這二個廟而已。去慈惠堂是我提議要去的，我去過好幾次了，之前被告戊○○沒有跟我去過，玉清宮及慈惠堂他是第一次去的。晚餐我們都在車上買零食解決。」等語，核與被告戊○○供稱：「八十八年十一月二十九日只有我（指被告戊○○）跟丙○○二人去，從台中二時多出發，自己開車，終點是花蓮，到花蓮何地方、何時到我不知道。走那條路，我不知道。當天去幾個廟？我不是很清楚。大概是一個，第一站是在台北何廟我不知道，在台北何地方我不知道。第二站是在礁溪，再去梅花湖，然後就繞回來。就沒有往南走，就往新竹回來。十一月二十九日那天晚餐是在路邊攤吃的」云云（均見原審法院九十年三月五日審理筆錄），顯有不符。顯難以丙○○之上開證詞，及嗣後又於本院證稱：因該日為青山尊王生辰，故不可能會誤記日期云云，資為對被告戊○○有利之認定。又被告戊○○既可攜持被害人丁○○之提款卡前去領款，其自同有可能將其所有之提款卡，委由他人代為提款。況八十九年一月二十四日下午三時五十八分、五十九分提款部分，亦有警員自錄影帶所翻拍之照片附卷為憑，且其提款時間亦與同日下午三時三十五分相距二十餘分鐘。堪證被告戊○○以其在八十九年一月二十四日下午三時三十五分，曾在台中市○○路玉山銀行有提款五千元之記錄，即辯稱其不可能會在逾二十三分鐘之後，又到第七銀行在中清路之提款機提款盜領被害人丁○○之存款云云，亦非可以採信。
（三）再被告戊○○於警訊時，雖以不知提款卡係被告乙○○竊得之物云云置辯。惟上開提款卡如係借得之物，則向人借款，焉有不需還款之理。被告戊○○此部分所辯，已難信為真實。況被告乙○○亦坦承：除了第七商業銀行水湳分行有存款外，其他帳戶則是沒有其他存款，八十八年下半年第七商業銀行帳戶平常存款大概是一萬多元，到月底就沒有了，在托兒所一個月薪水為二萬一千元，房子是向跟朋友租的，有一個雙人床一個沙發床，與被告戊○○同住期間房租都是被告乙○○支付，每月五千元等情。由其所供上情，被告乙○○並無多餘之金錢借款予被告戊○○，自屬當時與乙○○同住之陳麗所應了解之事實。參酌上情，本院亦認被告乙○○於警訊中所供：被告戊○○係託他借錢，被告戊○○並不知上開提款是伊竊取的云云，及被告戊○○此部分之辯詞，均為飾卸之詞，尚不足採信。被告戊○○應係明知被告乙○○未經被害人丁○○之同意，竊取被害人丁○○之提款卡，供其盜領被害人丁○○之存款，其等二人應有共犯上開各罪之犯意聯絡，要可認定。
（四）復據被害人丁○○指述甚詳，且有被害人丁○○第七商業銀行水湳分行帳號00－00－00000000－0號帳戶在上開自動櫃員機之提款明細紀錄附卷足憑，事證明確，被告乙○○、戊○○二人之上開犯行均堪認定。
三、查被告乙○○及戊○○二人意圖為自己不法之所有，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。其等二人先後二次，未經被害人丁○○之同意，而竊取被害人丁○○之提款卡而為上開竊盜行為，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又就上開犯行之實施，被告乙○○、及戊○○二人之間，具有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯。
四、又公訴人雖認被告二人持上開告訴人之提款卡至自動櫃員機提款之行為，另犯有刑法第三百三十九條之二第一項之詐欺罪嫌云云。按刑法第三百三十九條之二所謂之電腦詐欺罪除了是沒有一個人做為現實上被詐欺之對象（因此無法構成傳統的詐欺罪）以外，其他詐欺罪的基本性質應該還必須要具備，才能說是類似詐欺。在如此之理解之下，使用偷來或侵占之提款卡，和使用偷來的銀行存摺是相同一個問題。就後者而言，一般銀行民事契約關係上，除非有重大過失，否則銀行不負責任，因此銀行根本不在乎領款人是否權利人，或者有逾越受權之情形，從而就此亦無所謂錯誤可言，行為人也不構成詐欺罪。既然如此，使用自動櫃員機處理客戶提款之情形，道理亦為相同。而且自動櫃員機所有人更不可能有所謂之重大過失，是亦不會在乎使用卡片之人是否真正的權利人，因此並無所謂之錯誤，行為人亦無所謂之類似詐欺。是以本條所謂之「不正方法」，是指行為人使用偽造或變造之提款卡而提款，致民事責任之歸屬不由真正之持卡人負擔之情況下，始為構成。綜上所述，本案被告乙○○、及戊○○二人上開所為，尚與刑法第三百三十九條之二第一項之不法構成要件不該當，自無從論以其等二人上開罪名。惟因公訴人認此部分，與前述竊盜罪部分，有方法、目的之牽連犯裁判上一罪關係，爰不就此另為被告乙○○、及戊○○二人無罪之諭知，併予敘明。另在自動付款機冒領款項所按之密碼數字，旨在使電腦辨識其與原先所設定者是否相符，以判定其是否確係有權使用該提款卡之人，而接受其後續之指令。該密碼並未在磁帶、磁碟上儲存，亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更，而僅具有辨識之作用。雖其不無表示一定用意之證明，但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法上文書概念，尚不能認係「文書」（最高法院八十一年台上字第四五五五號判決意旨參照），亦不能對被告乙○○、及戊○○二人論科偽造準私文書之罪責，亦併此敘明。
五、又本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告乙○○亦曾於八十八年十月二十日某時，在「慈蓮托兒所」之教室內，趁丁○○將皮包放置於教室，無人注意之際，下手竊取丁○○放置於皮包內之上開第七商業銀行之金融卡，再轉交給在「慈蓮托兒所」外面等候之戊○○，後由戊○○持往台中市○○區○○路○○○號第七商業銀行水湳分行編號第三○一號之自動櫃員機，以上開金融卡及乙○○告知之密碼，提領九萬元得逞，後再返回「慈蓮托兒所」，將提款卡交給乙○○放回丁○○之皮包內，因認被告乙○○及戊○○上開所為，亦犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，及同法第三百三十九條之二第一項之詐欺罪嫌等情。惟被告乙○○及戊○○二人均矢口否認有此犯行。經查：本件公訴人雖以被告乙○○及戊○○二人在警訊之自白，及被害人丁○○之存摺明細資料，資為指訴被告乙○○及戊○○二人有此部分犯行之證據。惟依據本案被告乙○○及戊○○二人在警局所供，被告乙○○係在被害人丁○○跟娃娃車外出之際，下手竊取丁○○放置於皮包內之上開第七商業銀行之金融卡，再轉交給被告戊○○，戊○○旋即持卡到自動櫃員機提款，後再返回「慈蓮托兒所」，將提款卡交給乙○○放回丁○○之皮包內，此後再接被告乙○○下班。而依據被害人丁○○之指訴，其跟娃娃車外出之時間，係在每日下午三時三十分至五時四十分之間。是如依據本案被告乙○○及戊○○二人在警局之自白，被告戊○○持卡到自動櫃員機提款之時間，應係在下午三時三十分至五時四十分之間。惟經本院函查結果，被害人丁○○之上開帳戶，於八十八年十月二十日，係在晚上九時五十六分、五十七分、五十八分，各被提領三萬元。此有本院向第七商業銀行所調取之前開自動櫃員機提領現金之交易明細表一份附卷可稽。此與被告乙○○及戊○○二人之警訊自白尚有不符。且被告乙○○如有在下午三時三十分至五時四十分之間，竊取被害人丁○○之提款卡且交給被告戊○○提款，被告戊○○當會急於在被害人丁○○於當日下午五時四十分跟車回來之前，前往提款，始合情理。為免被發覺，被告乙○○及戊○○二人亦應會在被害人丁○○於當日下午五時四十分跟車回來之前，將上開提款卡放回丁○○之皮包內。否則，被害人丁○○即有發覺並報案之可能。被告戊○○當不致冒此風險，遲至晚上九時五十六分、五十七分、五十八分，才持卡到自動櫃員機提款。本案被告乙○○及戊○○二人之上開警訊自白，既難認與事實相符，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告乙○○及戊○○二人確有此部分之犯行，公訴人此部分所指訴尚屬犯罪不能證明。惟因公訴人認此部分與被告乙○○及戊○○二人前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為被告乙○○及戊○○二人無罪之諭知，亦併此敘明。
六、原審判決就被告乙○○及戊○○二人前開所犯，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未詳認被告乙○○及戊○○二人前開犯罪之時間，又誤認被告乙○○及戊○○二人，尚有於八十八年十月二十日某時，為竊取被害人丁○○之提款卡進而盜領被害人丁○○存款之行為，尚有未合。是本案被告乙○○及戊○○二人上訴否認犯罪，及公訴人上訴指謫原審判決量刑過輕，及未論科刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪責云云，雖均無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷，並予以改判。爰審酌被告二人之品行、犯罪所生危害，及迄未賠償被害人丁○○所受之損害等一切犯罪情狀，各量處有期徒刑四月。又被告乙○○及戊○○二人犯罪之後，立法院已於九十年一月四日修正刑法第四十一條之規定，並經總統於九十年一月十日公布施行，於0月00日生效。依修正後刑法第四十一條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。此與舊法須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，始得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金之規定相比較，以修正後之新法對被告有利。被告乙○○及戊○○二人上開所犯既屬最重本刑為五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受有期徒刑六月之宣告，本院爰依修正後刑法第四十一條第一項之規定，對被告乙○○及戊○○二人均諭知易科罰金之折算標準。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項︰
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑丶拘役或五百元以下罰金。
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