臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第一六一０號
上 訴 人即 自訴人 甲○○
丁○○戊○○己○○庚○○辛○○○
癸○○子○○壬○○共 同自訴代理人 乙○○被 告 丙○○選任辯護人 林益輝右上訴人等因自訴被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年六月十三日第一審判決（九十年度自字第一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○係彰化商業銀行水湳分行（下稱彰化銀行）經理。緣有廣鎮實業有限公司（以下簡稱廣鎮公司），於八十二年初在坐落於台中市○區○○段一小段四、四─五地號等三十七筆土地上起造「廣擎天都會摩登屋」，或「廣擎天國際商業大樓」之房屋及基地（下稱系爭房地），大肆刊登「擁有香港永安集團國際百貨經營的卓越實力保證」、「百分之七十產權保留自營，百分之三十產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險」等不實廣告，誘使自訴人等人陷於錯誤，分別買受上開大樓之套房或商場店位，以全部自備款或部分向彰化銀行貨款方式，分期繳付價金，部分價金並已由彰化銀行專戶代收，又於簽訂放貸款合約時業已明示上開系爭房地承貸案件之部分房地非屬貸款人所有。詎被告丙○○明知上情，仍將自訴人所已取得之土地財產於八十四年八月十四日設定抵押權做為廣鎮公司向彰化銀行借款新臺幣（下同）六億元之擔保品，於八十六年五月三十一日再將自訴人等所有之建物做為廣鎮公司借款十四億之擔保品，增加抵押設定，而依當時之建築融資，廣鎮公司只能貸到七億多元，本件顯屬超貸，且各財產所有人已辦妥分戶貸款對保作業，自訴人對系爭房地已出售部分，係合法之買受人，日後將要移轉登記為買受人所有。竟基於共同或幫助廣鎮公司代表人曾正宏（業經另案自訴，由原審法院以八十七年度自字第一四二號判決有罪後，仍在上訴中，尚未確定）取得高額貸款而獲取不法利益之犯意聯絡，除前述之將未興建之房屋及土地予以高額核貸外，並將已出售予自訴人之部分一併設定鉅額抵押權以作為廣鎮公司向銀行借款之總擔保，而共同將上開有瑕疵之房地，以總行名義向台中中山地政事務所登記，使公務員登錄於公文書上，足生損害於自訴人及地政機關對登記管理之正確性。因認被告丙○○係與曾正宏共犯刑法第三百三十九條第一項之共同或幫助詐欺取財罪、第二百十條偽造私文書罪、第二百十四條使公務員登載不實罪及背信罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，此為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別所明定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照；而刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪，最高法院四十六年台上字第二六０號復著有判例闡釋甚明。
三、訊據被告丙○○始終堅決否認有與廣鎮公司代表人曾正宏共犯前揭詐欺、背信、偽造文書等犯行，辯稱：伊均係依據銀行之規定作業辦理本件貸放款及抵押權設定作業，並無自訴人所指控之非法犯行等語。經查：
㈠、廣鎮公司代表人曾正宏因興建前揭坐落於台中市○區○○段一小段四、四－五地號等土地上之「廣擎天」工程計劃（即「廣擎天都會摩登屋」，或「廣擎天國際商業大樓），於八十三年六月十六日向彰化銀行、台灣省合作金庫（下稱聯貸銀行），由高年紀為代理人，借款十一億六千萬元，並以上揭土地為擔保共同設定第一順位抵押權十四億元予聯貸銀行，另於八十四年八月二十四日因興建房屋之需，經聯貸銀行同意以原提供之不動產增加設定第二順位抵押權六億元予聯貸銀行，此有各該放款合約書、放款合約增補契約書等在卷可稽。依上開放款合約書第一條第六項「撥款」項目所載：甲項（即四億七千萬元，分由彰化銀行及台作金庫核撥）得一次核撥，乙項（即六億九千萬元）按工程進度逐期依市府工務單位勘驗報告並經由甲乙（即彰化銀行）同意後核撥；同條第七項第三款所載：房屋興建完成後應即辦妥所有權登記，未出售部分應全部無條件與基地合併追加設定第一順位抵押權予甲方（即聯貣銀行），已出售部分之建物分戶貸款，乙方（即廣鎮公司）承諾由購買人向甲方辦理房屋貸款，貸得款項全部撥入乙方開立甲方之帳戶，轉償本借款」。另廣鎮公司以曾正宏為代表人於八十五年二月十六日出具予彰化銀行之承諾書亦載明：「無條件於建物完成辦妥保存登記時，除將已售部分辦理分戶貸款償本宗貸款外，公司未
出售部分應同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權」，亦有該承諾書一份在卷可按。從而廣擎天工程於八十六年四月二十四日經廣鎮公司完成第一次建物登記，八十六年五月三十一日將完工之建物設定第一順位抵押權十四億、第二順位抵押權予彰化銀行，作為融資貸款之擔保，即在履行彰化銀行與廣鎮公司間有關抵押權登記之約定甚明。
㈡、前揭廣鎮公司與聯貸銀行於八十三年六月十六日所訂立之放款書，就已出售之建物部分，雖未約定是否應於建物完成辦妥保存登記後，同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權，係遲至八十五年二月十六日始由曾正宏代表廣鎮公司簽立承諾書，承諾：「無條件於建物完成辦妥保存登記時，除將已售部分辦理分戶貸款抵償本宗貸款外，公司未出售部分應同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權」，此承諾書乃廣鎮公司應彰化銀行要求而簽立，且係依彰化銀行辦理建築貸款作業要點第六條第五款規定：「建物完工（領取使用執照後），同時無條件與建築基地併用追加設定第一順位抵押權予本行，俾利轉辦購建住宅分戶貸款」辦理，並無不法可言。況依自訴人與廣鎮公司簽立之買賣契約書附件
之「代辦貸款委託書」約定：「甲方（即承購戶）承認本項貸款為應繳土地價款之一部分，並同意委託乙方（即廣鎮公司）全權代辦所購房屋及基地持分產權提供設定抵押權貸款等一切手續」、「本件貸款甲方以所訂購房地之全部產權作為抵押物辦理抵押權設定登記予貸款機構，並依貸款機構之規定覓妥保證人」，亦有就前揭房地應設定抵押權之明確約定，自訴人等依約辦理對保手續，亦屬踐行其與廣鎮公司間契約行為之一部分，因彰化銀行於建物設定抵押登記之初，自訴人均尚非所有權人，彰化銀行係依其與廣鎮公司之貸款約定，於建物完成建造後，按各土地持分及建物就全部貸款設定抵押登記，該抵押權設定契約書既為其本身有製作權之文書，且彰化銀行實際上又有貸款予廣鎮公司，要無偽造或變造抵押設定契約書可言。在彰化銀行方面，更係權利之正當行使。尤其彰化銀行並未參與預售屋之買賣事宜，殊難遽指被告丙○○有與曾正宏共同或幫助詐欺、背信之犯行。
㈢、自訴人指稱彼等自八十二年四月起（系爭房地為預售案）已陸續向被告任職之銀行繳交價金，匯入廣鎮公司指定之帳戶內，自訴人乃上揭系爭房地之已出售
部分之合法之買受人，系爭房地已出售部分日後將移轉登記為買受人所有，應被告丙○○所明知云云。但自訴人匯入彰化銀行之帳戶，乃係戶名為「廣鎮公司」之帳號，有卷附之彰化銀行存款憑條及繳款通知書可證，故其實際之收款人係廣鎮公司而非彰化銀行，此又係自訴人與廣鎮公司間之買賣契約之履行，亦與彰化銀行無涉。至自訴人另指被告丙○○於八十六年六月間，拿二張抵押權部分塗銷同意書給蔡土明辦理塗銷，請蔡土明付給五千萬元，但上開二張抵押權部分塗銷同意書，非僅係經由自訴代理人轉交（自訴代理人自承在卷），復據蔡土明於原審證稱：該二份抵押權塗銷同意書是由曾正宏所交付，伊只記得青果社跟廣鎮公司買九樓半層共三百多坪，尾款要付給曾正宏時，伊說要塗銷抵押權，伊才要付款，所以曾正宏才拿這二張抵押權塗銷同意書給伊，伊才付款五千萬元（給曾正宏），最近伊去找丙○○，丙○○說曾正宏騙他要出這張塗銷證明才能領到青果社的尾款，是彰化銀行偽造這二張抵押權部分塗銷同意書騙伊，結果並沒有塗銷（指未塗銷上開抵押權之設定）等語；及證人曾正宏證稱：「當時青果社跟伊購買九樓部分價款，因為青果社急著要搬過來，因為伊當時財務狀況不好，伊就要求蔡土明要先付款，因為房子已經過戶給他，蔡土明說這個房子貸款共十六億多，九樓部分也有設定（指抵押權）在內，他要求塗銷，伊就到彰化銀行去找承辦人及丙○○，伊說伊已經收了錢，要部分塗銷青果社的，所以彰化銀行就發給了這二張給伊，伊交給蔡土明」、「青果社趕著要遷居辦公室，伊賣給他們後，伊財務有問題，伊叫他們先付尾款，但青果社要求塗銷，伊就跟彰化銀行說青果社已經把錢給伊，希望彰化銀行出具塗銷同意書，彰化銀行要求伊開立支票擔保，後來支票沒有兌現」；證人張健山證稱：因為曾正宏來說青果社要遷居，要辦交屋，他們要看到塗銷證明，才願意付款，我們有契約關係，他既然這樣要求我才同意，經過授信小組討論，才完成授信手續，我們是塗銷證明拿給曾正宏而非青果社等情。足見被告丙○○之所以出具塗銷證明，乃是因曾正宏提供支票擔保，並經授信小組討論才出具，其後因曾正宏所提供之支票未兌現，被告丙○○本於彰化銀行之立場，不同意塗銷，純係基於銀行自身利益所為之考量，縱或會造成民事上的糾葛，然不能因而即推論被告與曾正宏間有犯意聯絡或幫助之犯意。另自訴人認有超貸之情事，並未能提出具體事證以實其說，自無可採。
四、綜上所述，本件被告丙○○為彰化銀行之經理，其依放款書、承諾書及該銀行之辦理建築貸款作業要點處理設定抵押權，乃本其銀行自身利益所為之考量，雖於對保手續完成後，未告知買受人，即同時將該已出售之建物設定抵押權，民事上縱或可能產生糾紛，惟被告乃係依契約及銀行之作業規定行事，要難遽指與曾正宏共同實施犯罪。原審以本件不能證明被告丙○○犯罪，因而諭知無罪之判決，其認事用法，均無違誤，自訴人仍執前詞上訴指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。被告丙○○於本審言辭辯論期日，經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 古 金 男右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 九 十 年 十 月 十一 日
Ｋ