臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第二四一七號
上 訴 人即自訴 人兼反訴被告 乙○○上 訴 人即 被 告兼反訴 人 甲○○
己○○丙○○戊○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度自字第三九三號中華民國九十年九月五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、己○○、丙○○、戊○○詐欺得利未遂部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，未遂，累犯，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
己○○、丙○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，未遂，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，均緩刑叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十七年間，因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月十八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知其所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上門牌號碼：臺中縣○○鄉○○路五六之一號房屋（建號：二七三號）及坐落同段四三三之一地號○○○鄉○○段第六一四地號等土地，已於八十五年間遭債權人乙○○及丁○○聲請臺灣臺中地方法院民事執行處以八十五年度執全七字第二○一二、三六四七號實施假扣押查封在案。嗣乙○○於本院八十七年度第三三號侵權行為損害賠償事件判決甲○○應給付乙○○新臺幣（下同）三百零七萬七千七百八十三元，另應給付丁○○六百一十一萬三千八百二十八元後，即具狀向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請調上開假扣押執行卷以實施假執行，臺灣臺中地方法院民事執行處旋於八十九年二月二日發函通知臺中縣清水地政事務所，請其派員於同年三月二日上午十時，前往測量上開不動產，並將副本送達甲○○；詎甲○○惟恐上開不動產遭拍賣，即與妻舅己○○、戊○○及友人丙○○共同基於通謀虛偽意思表示及意圖使甲○○減少清償債務數額之不法利益，由甲○○在八十九年間某日，分別在己○○、戊○○及丙○○位於臺中縣家中，簽發本票數紙（即如原審判決附表一至三所示之本票），交付己○○、戊○○及丙○○，而分別與己○○、戊○○及丙○○成立九百七十萬元、一千四百五十萬元及二千二百二十萬元之假債權。嗣甲○○、己○○、戊○○及丙○○即基於使公務員登載不實事項於公文書之概括犯意聯絡，委由不知情之張姓人士持前揭本票，於八十九年二月十日向臺灣臺中地方法院聲請本票許可強制執行之裁定，使不知情之法官就前揭本票作成准予強制執行裁定。嗣再委由該不知情之張姓人士以本票裁定，於同年三月三日，向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請參與分配而行使之，使不知情之臺灣臺中地方法院民事執行處法官陷於錯誤，將己○○、戊○○及丙○○均列為債權人，並登載該不實事項於職務上所掌拍賣通知函之公文書，足以生損害於臺灣臺中地方法院製作公文書之正確性及乙○○、丁○○之債權行使，惟嗣因甲○○與乙○○、丁○○成立調解，丙○○、戊○○及己○○遂於八十九年十二月六日撤回參與分配之聲請，而中止其犯行。
二、案經乙○○提起自訴。理 由
壹、本訴部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言有簽發如原審判決附表一至三之本票分別交付上訴人即被告己○○、戊○○及丙○○情事；上訴人即被告己○○、戊○○及丙○○亦不諱言有以前揭本票向臺灣臺中地方法院聲請本票准予強制執行之裁定，嗣並持有向臺灣臺中地方法院聲請參與分配等情，惟四人均矢口否認有何行使使公務員登載不實文書及詐欺犯行，均辯稱確實有債權、債務關係，是以債權參與分配並無不法云云；然查：
（一）被告己○○、甲○○於原審法院八十九年六月九日調查時均供稱：二人間之借貸關係發生於000年至八十五年間云云，惟查被告己○○於原審法院九十年八月十六日審理時卻改稱：借貸時間係八十一年至八十三年間云云，其供述前後不一，顯有可疑；且被告甲○○及己○○既均辯稱是累積一定借款數額才簽發本票，則簽發本票之時間，應會在最後一次借貸之時或之後，惟觀諸原審判決附表一編號三所示之本票發票日卻在八十三年六月一日，是其最後借款之時間應不可能係在八十五年間，是被告己○○與甲○○上開相符之供述，亦顯與事實不符。另被告丙○○供稱被告甲○○向其借錢之時間為七十八年至八十二年間，與被告甲○○所供不符，且如依其所供被告甲○○所簽發最後一張本票之時間應在八十二年間，惟附表三編號二至四所示本票發票日均在八十二年之後，則其所供借款時間亦與附表三所示本票發票日期無法配合；而被告甲○○於原審法院八十九年六月九日及九十年六月十八日調查時均供稱：因與被告己○○、戊○○是親戚關係；與被告丙○○是朋友關係，所以均未約定借款利息云云；並於九十年六月十八日調查時供陳：均未給過被告己○○、戊○○及丙○○利息云云。惟查被告己○○於原審法院八十九年六月九日調查時供稱：「˙˙˙利息如有就拿給我，本金並沒有還給我，只是偶而有拿利息給我˙˙˙」；另於原審法院九十年六月十八日調查時復供稱：「（問：甲○○給過你多少利息？）依照一般的行情，我不知道多少」、「（問：有無拿過利息？）好像有，也好像沒有。這很難說。˙˙˙」、「（問：多久給一次）有錢他就拿來」等語；又被告丙○○於原審法院八十九年六月九日調查時亦供述：「˙˙˙我們並有約定利息，是按一般銀行來收，後他有陸續有拿給我利息」云云，是被告己○○與被告丙○○就有無與被告甲○○約定借款利息及被告甲○○是否曾給付利息乙節，與被告甲○○所供內容並不相符，甚且被告己○○嗣後復就有無收受利息乙節，言詞閃爍，不敢肯定，顯已啟人疑竇。是被告甲○○、己○○及丙○○，就關於借貸關係重要之點，諸如借貸時間、有無利息約定等部分，其供述或前後不一，或彼此不相符合，或與本票簽發之情況大相逕庭，而俱有明顯瑕疵，是被告甲○○、己○○及丙○○所謂確因借貸關係而簽發本票，委無可採。
（二）另被告甲○○於原審法院八十九年六月九日調查時供稱：借錢是要買土地及建築房屋，亦即臺中縣○○鄉○○路五六之一號房屋及土地云云；惟查臺中縣○○鄉○○路五六之一號房屋，建築完成日期為八十二年十一月二十三日，所坐落之土地係臺中縣○○鄉○○段第四三三地號土地（嗣於八十三年十一月八日分割增加同段第四三三之一地號土地）等情，此有上開房屋之建物登記謄本在卷可稽；而坐落臺中縣○○鄉○○段第四三三地號土地，被告甲○○先於六十九年七月二十一日，向案外人陳連旺購買應有部分六分之一，嗣於八十一年六月十六日再自案外人陳東楓受贈應有部分三六分之一五乙節，復有上開土地登記簿謄本一份在卷可查。而該土地之買賣價金係以每坪約八千元計算，亦經證人陳連旺於原審法院八十九年八月十一日調查時證述無訛。而被告甲○○向證人陳連旺所購買之土地，依該土地應有部分六分之一計算，面積約為二十坪，以每坪八千元計算，總價約為十六萬元，而被告甲○○向被告己○○、戊○○及丙○○所借貸之金錢總額卻高達四千四百六十萬元；且被告甲○○既於六十九年七月二十一日即已購買上開土地應有部分六分之一，焉有可能於十餘年後始借貸金錢以給付買賣價金；至於八十一年間受贈自案外人陳東楓之應有部分六分之五，既為無償取得，更無需支付任何對價；另上開建物建築完成之日期係八十二年十一月間，惟依被告甲○○及己○○、戊○○及丙○○所供，於八十三年至八十五年間仍陸續有借貸關係，則於八十三年至八十五年間之借款，顯不可能用以購買上開四三三地號土地及建築其上房屋。另查被告甲○○名下雖另有坐落臺中縣○○鄉○○段第六一四地號土地，且此筆土地固因買賣而登記為被告甲○○所有，惟買賣關係是發生於000年0月00日，是被告甲○○向被告己○○、戊○○及丙○○所借貸之金錢，亦不可能係用以支付購買此筆土地之價金。是被告甲○○供稱借貸金錢以購買土地及建築房屋乙節，顯與事實及常情不符，無可採信。
（三）另被告己○○、戊○○及丙○○就貸於被告甲○○金錢之來源，分別供述如下：
１、被告己○○於原審法院八十九年六月九日調查時供稱：借給被告甲○○之金錢來源有向別人週轉之金錢、會錢；伊做工每月薪水二、三萬元，跟的會很多，當時每月要繳六、七萬元的會錢，是用以會養會之方式跟會云云；另於原審法院九十年六月十八日調查時，則先供稱：「我自己標會來借給他的，沒有其他的」；經原審法院法官質以為何先前說有向別人週轉乙節時，旋改稱：「只有向別人週轉
三、五萬元來湊數」；至於係向何人所借則表示：「我不願意說出向誰借的」等語，是被告己○○是否確曾向他人週轉金錢以貸予被告甲○○，其供述前後不一，復不願告知係向何人週轉金錢，是其前開供述，殊值懷疑。且被告己○○既供承係以以會養會之方式參與互助會，則其運作方式必須以標得之死會互助會款，繳納活會部分之會款，衡情應無多餘之會錢足以貸予被告甲○○，是被告己○○辯稱係以會款貸予被告甲○○乙節，亦不合理。
２、被告戊○○於原審法院八十九年七月七日調查時供稱：「我沒有薪水，只做加工，每個月有賺到三萬元到二十萬元，我太太與我一起˙˙˙」云云；惟於原審法院九十年五月十八日調查時則供稱：「（問：拿什麼錢借甲○○？）現金，都是我賺的薪資。我的工作就是做梳子加工，我太太也是。當時一個月賺五、六十萬，最少也有三十幾萬元」，是被告戊○○就其當時每月加工所獲得之報酬所為供述前後差距極大，且經原審法官詢及係向何廠商拿取梳子來加工時，則答以：「那是我商業機密，我不願說」等語，使法院無從查證其供述之真實性；且衡諸常情，梳子之市價非高，是其加工之利潤應屬有限，而依被告戊○○所供，以每月工作三十日計算，平均一天加工所得竟可高達一至二萬元，殊難置信。另被告戊○○於臺灣臺中地方法院九十年五月十八日調查時供稱：借給被告甲○○之借款中，亦有包括會錢及向人拿取紙箱出賣後所得；會首有親戚、朋友、鄰居，他們姓名全忘了，也有跟甲○○、戊○○跟過會云云；至原審法官問及會首及向何人拿紙箱乙節，則又答稱：跟本件無關我不願意講等語，是被告戊○○就此等對自己有利之事實，均不願意提供查證方法供法院調查證據，此舉顯與一般被告無不竭其所能提供法院有利於己之事證之行逕迥不相同，而有悖於常情，因而被告戊○○所稱確係標取其所參加之互助會會款以借予被告甲○○云云，無足採信。
３、被告丙○○於原審法院八十九年六月九日調查時供陳：「˙˙˙每次都欠二、三百萬元，我有記帳，要看才清楚，每次都拿現金給甲○○，是標會及向朋友借款的」，惟其於原審法院九十年七月十三日調查時，則明確表示不願意提出上開帳簿，是茍被告丙○○與被告甲○○確有借貸關係，又何須拒絕提出記載借款事宜之帳簿，以證其辯解之真實性。
（四）另查，被告戊○○與其配偶張秀媛八十一、八十二、八十四、八十六年度之綜合所得總額分別為：四十萬一千一百七十五元、四十二萬一千七百九十二元、三十一萬六千二百六十元、五十五萬五千八百五十八元；被告丙○○與其配偶陳月珠八十四及八十五年度之綜合所得總額分別為：四十七萬四千一百七十八元及二十八萬四千八百五十七元；被告己○○與其配偶趙桂鳳八十四及八十五年度之綜合所得總額六十七萬五千五百四十四元及八十四萬三千零二十一元，有綜合所得稅結算申報書八份在原審卷可考；而觀諸原審判決附表一至三所示被告己○○、戊○○及丙○○取得本票之間隔，除戊○○如附表二編號二與三所示本票簽發時間間隔三年外，餘均相隔約一年，而每張本票之金額均為二百萬元以上，則依被告四人所述，此應為本票發票日間隔之時間內所借貸金錢之數額，惟徵諸被告己○○、戊○○及丙○○上開年度之綜合所得情形，其與配偶合計年度所得均未達一百萬元，應無足夠資力足以逐年借貸二百萬元以上之數額予被告甲○○。
（五）再查，觀諸依被告甲○○所簽發本票發票日排列而成如原審判決附表四，其中編號五之票號較少，簽發日期卻在後；編號七至十之本票票號亦同。此現象實與一般人使用票據會按票號依序簽發之習慣不同，自足令人就該等本票，是否確實依票面所記載發票日之時間前後依序簽發乙節起疑。又被告劉朝明於原審法院九十年七月十三日調查時供陳：本票都是伊拿到被告丙○○、己○○、戊○○家中簽發的等情，核與被告己○○及戊○○於同日之供詞相符。惟被告丙○○卻於同日調查時供述：伊提供空白本票給被告甲○○簽發云云；而由原審判決附表四所示編號一至六、七至十之本票票號均相連續之情形以觀，其來源應只有二本本票，而編號一至六及編號七至十之部分，均有被告丙○○所持有之本票，是茍被告甲○○、戊○○及己○○所供屬實，則被告丙○○之供詞則屬虛偽，反之亦同，是被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○就被告甲○○所簽發本票之來源，供述互有矛盾，無可採信。
（六）綜上所述，被告甲○○就向被告己○○、戊○○及丙○○借貸而來之金錢用途；被告己○○、戊○○、及丙○○就貸與被告甲○○之金錢來源，或與常情有違，或與事實不符，或前後矛盾，且均未見何合理之說明，復不願提供相關事證以供法院查證，甚至拒絕提出本票原本供法院參酌，顯係畏罪情虛，渠等上開辯解，端無足採，前揭本票債權應非真實，至足認定。而自訴人曾就被告甲○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上門牌號碼：臺中縣○○鄉○○路五六之一號房屋（建號：二七三號）及坐落同段四三三之一地號○○○鄉○○段第六一四地號等土地，已於民國八十五年間遭自訴人乙○○及案外人丁○○聲請臺灣臺中地方法院民事執行處以八十五年度執全七字第二○一
二、三六四七號實施假扣押查封在案，有上開土地登記簿謄本三份及建物登記簿謄本一份在原卷可憑。嗣自訴人於本院八十七年度第三三號侵權行為損害賠償事件判決被告甲○○應給付自訴人三百零七萬七千七百八十三元，另應給付案外人丁○○六百一十一萬三千八百二十八元後，即於八十九年一月十一日具狀向原審法院民事執行處聲請調上開假扣押執行卷以進行假執行等情，業經本院依職權調取臺灣臺中地方法院民事執行處八十九年度執字第一一○九號民事
執行卷宗核閱屬實，並有本院八十七年度第三三號民事判決一份在卷可按。嗣臺灣臺中地方法院民事執行處於八十九年二月二日發函通知臺中縣清水地政事務所，請其派員於同年三月二日上午十時，前往測量上開不動產，並將副本於八十九年二月八日送達被告甲○○而由其女陳茹收受乙節，復有上開執行卷宗內所附送達證書一紙可憑。而被告丙○○於原審法院九十年五月四日調查時供承：「（問：本票裁定何人幫你聲請？）我們在八十九年一月間在甲○○家協調，在場有我們四人」等語；另被告甲○○亦於同日自承：「（四人何時開協調會？）農曆春節前，收到法院拍賣通知」等語，被告己○○亦坦承：「有開協調會看要如何處理˙˙˙」等語，被告戊○○亦不否認被告甲○○、己○○及丙○○上開供述，是被告四人曾就本件聲請本票裁定及參與分配事實召開協調會乙節，已堪認定。雖被告甲○○供稱係在收到拍賣通知後召開協調會，惟查上開強制執行案件，於八十九年十一月七日，始經原審法院民事執行處發函通知定期進行第一次拍賣，有上開民事執行卷宗可查，而被告己○○、戊○○及丙○○聲請本票裁定之時間為八十九年二月十日，亦經本院依職權調取臺灣臺中地方法院八十九年度票字第二二○九、二二一○、二二一一號民事聲請事件卷宗查核屬實。而自訴人聲請調卷強制執行至被告己○○、戊○○及丙○○聲請本票裁定前，原審法院民事執行處僅曾以上開定期測量之公文通知被告甲○○，是被告甲○○所謂收受法院拍賣通知等語，應係指八十九年二月八日收受通知測量函無誤。另被告丙○○雖供稱開會時間係在一月間，惟因原審法院訊問時距離渠等開協調會之時點已有年餘，自難期被告丙○○得以準確說出協調會之時間，是被告四人召開協調會之時間應係在被告甲○○收受臺灣臺中地方法院民事執行處通知測量函之後等情，亦堪認定。至如前揭本票簽發之地點，被告甲○○供稱均分別在被告己○○、戊○○及丙○○家中所簽發；被告戊○○亦供稱本票是在其家中所簽發；被告己○○則拒絕回答此問題；被告丙○○先稱不願意回答，後稱時間太久忘了，是本院認如附表一至三所示本票簽發之地點應分別於被告己○○、戊○○及丙○○之住所。另被告戊○○、己○○及丙○○係於八十九年三月四日分別持前揭本票裁定，向原審法院民事執行處
聲請參與分配乙節，亦有自訴狀所附民事聲請參與分配狀三份可資佐證，嗣經原審法院民事執行處將被告己○○、戊○○及丙○○列為債權人乙節，亦有原審本院上開民事執行卷宗所附八十九年十一月七日第一次拍賣通知函可證。被告四人確有行使上開使公務員登載不實之本票裁定，再使原審法院民事執行處之法官將被告己○○、戊○○及丙○○係被告甲○○債權人之不實事項，登載於職務上所掌之通知函上。嗣被告己○○、戊○○及丙○○共同於八十九年十二月六日具狀撤回參與分配之聲請，亦有民事撤回參與分配聲請狀一份在上開民事執行卷宗可稽。是本案事證已至明確，被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○犯行至堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪及第三百三十九條第三項、第二項詐欺得利未遂罪；被告四人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
另被告四人利用不知情之張姓人士代為向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定及參與分配，為間接正犯。又被告使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書，復持以行使，其使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
被告行使使公務員登載不實文書罪之目的，係為詐欺得利，所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之共同詐欺得利未遂罪論處。被告甲○○曾於民國八十七年間，因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月十八日易科罰金執行完畢，有檢察署刑案資料查註表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足稽，茲於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，應依法加重其刑，被告四人已著手於詐欺得利行為之實施，惟依己意撤回執行之聲請，而未生取得利益之結果，是為中止未遂犯，爰依刑法第二十七條規定減輕其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）本件被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○已著手於詐欺得利行為之實施，惟依己意撤回執行之聲請，是為中止未遂犯，應依刑法第二十七條規定減輕其刑，原審認其等係普通未遂犯，適用刑法第二十六條規定減輕其刑，適用法則尚有未洽；（二）被告甲○○係累犯，原審漏未論敍及諭知依法加重其刑，（三）原審判決據上論斷欄漏引刑法第二十八條及第四十七條，（四）科刑應審酌被告犯罪後態度等一切情狀，刑法第五十七條定有明文，被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○在本院審理期間已與自訴人乙○○達成和解，有本院言詞辯論筆錄可參，是其等犯罪後態度尚可，原審就此未及審酌為量刑之依據，難稱妥洽，被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○上訴意旨否認犯罪，自訴人上訴意旨認原審量刑過輕云云雖均無可採，但原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判；審酌被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○犯罪之動機、方法、手段、所致損害暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，又被告己○○、丙○○、戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足稽，經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認主文第三項所示刑之宣告已足策勵被告己○○、丙○○、戊○○向善，所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。至被告甲○○於本案所為，已構成累犯，依法無從宣告緩刑，附此說明。
貳、反訴部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審就反訴部分無罪判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、上訴人即反訴人甲○○、己○○、丙○○、戊○○在本院未提出其他對反訴被告乙○○不利之證據及理由，其反訴上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百三十九條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第二項、第五十五條、第四十七條、第二十七條，修正後刑法第四十一條第一項前段、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
反訴部分反訴人得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 九 十 一 年 二 月 一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百一十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ｋ