臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第二六О三號
上 訴 人即 自訴 人 癸○○
己○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李秋瑩
陳世煌劉嘉堯上 訴 人即 被 告 子○○
丁○○乙○○原名吳右 一 人選任辯護人 周平凡被 告 甲○○
壬○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度自字第一二八號（臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦案號：九十年度他字第一一０八號），中華民國九十年十月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、子○○、丁○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○、子○○、丁○○、乙○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：被告丙○○為臺中縣議員，明知其所有座落臺中縣○○鄉○○段四七六、四八三地號土地為丁種工業區用地，其土地及建物僅得供工業使用，被告丙○○於民國八十一年二月間以其名義為申請人，向臺灣省臺中農田水利會（下簡稱臺中農田水利會）申請臺中縣○○鄉○○段四三六之二地號土地之水溝改道至同地段四八三地號東側，經臺中農田水利會函報主管機關臺中縣政府核辦後，被告丙○○旋於同年三月十六日購入同段四七六、四八三地號土地二筆，並於同年四月二日移轉登記其為所有權人，其後臺中縣政府函復臺中農田水利會該水道改道案原則同意施設，臺中農田水利會則函復被告丙○○原則同意施設，並限於同年五月三十一日以前按圖施設完工報驗，被告丙○○於八十一年五月十五日就水溝改道工程完工報驗，並於同年七月三日委託被告乙○○（原名吳萬德，於八十六年八月二十日更名）代書辦理將前揭四七六地號土地分割成四七六之一至九二，共九二筆土地，其中四七六之一０、四七六之二二、四七六之四三、四七六之六九、四七六之九二、四七六之九三及四七六之九五等七筆地號土地，供作新水溝用地，報請臺中農田水利會同意查驗合格備查，旋於同年八月二十七日委託被告乙○○將上開七筆供作新水溝用地原地目為「田」之土地，變更為「水」，並於八十二年三月三十日委託被告乙○○辦理登記為臺中農田水利會所有。詎被告丙○○為求牟利，竟與被告子○○、丁○○、甲○○、乙○○及壬○○共同基於詐欺、公務員登載不實、使公務員登載不實及業務上登載不實之犯意聯絡，由被告壬○○申請前揭四七六之九一及未變更地目前之四七六之九二地號土地之土地登記簿謄本，於八十一年九月十五日，持上開未變更地目前所記載四七六之九二地號土地之地目為「田」之土地登記簿謄本等不實事項，向臺中縣政府申辦以四七六之九一、九二地號土地為基地興建廠房、辦公室及員工宿舍之建築執照，使臺中縣政府工務局承辦該項事務之公務員將該不實之事項登載於其職務上所載之公文書內並據以核發建築執照。被告丁○○則出資新臺幣（下同）二百萬元，在上開四七六之九一、九二地號土地上開設宏茂工業社，經臺中縣政府於八十一年九月九日核准設立，以資配合以宏茂工業社為起造人，以期順利由被告壬○○持以申辦前揭建物之建築執照，被告子○○則負責向被告丁○○收取前揭
二百萬元款項及其後房地之買賣，被告乙○○則負責本件房地之登記事宜。自訴人癸○○、己○○夫婦二人，於前揭建物將完工之際，見座落於上開四七六之九一地號土地上之建物為三層樓之透天別墅編號為Ａ九四（門牌號碼為臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號），甚合其等之需要，遂於八十四年一月九日，與被告子○○、甲○○約在臺中縣神岡鄉農會簽約，商談購買四七六之九一地號土地及前揭建物之事宜，被告子○○、甲○○明知前揭建物所座落之基地（即四七六之九一地號土地）係合併於四七六之九二地號土地一併申辦建築執照，且四七六之九二地號土地，於核發建築執照前其地目已變更為水，並於未完工前移轉予臺中農田水利會所有，竟故為隱瞞，使自訴人二人陷於錯誤，誤以為四七六之九一地號土地及其上之建物可供住宅使用且所有權並無瑕疵，即由自訴人癸○○代其妻自訴人己○○與被告子○○代理被告丙○○就四七六之九一地號土地及座落於其上之建物以六百二十五萬元成立買賣契約。被告乙○○則分別於八十四年八月十一日及同年九月六日配合辦理建物第一次測量、所有權第一次登記及其後之辦理移轉所有權登記之手續，其後自訴人二人即陸續依約給付上開購屋款項，於八十四年十月十一日完成過戶，同年十二月七日付清所有款項，並完成點交。
嗣於八十七年三月間臺中縣政府函示謂前揭建物座落分區為工業區，現場供作住家用，未作工廠使用部分，須恢復供作原領使用執照之核准用途，否則即受斷水斷電之處分，經自訴人二人向臺中縣政府查證始知前揭建物所坐落之基地僅有四七六之九一地號土地，不及於四七六之九二地號土地，且四七六之九二地號土地所有權已移轉予臺中農田水利會，使自訴人二人所買受之上開建物日後無法買賣、改建，因認被告丙○○、子○○、丁○○、乙○○、甲○○、壬○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、同法第三百四十條之常業詐欺、第二百十三條之公務員登載不實、第二百十四條之使公務員登載不實、第二百十五條之業務上登載不實罪嫌，並認被告乙○○另單獨觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三００號判例要旨參照）。又按詐欺之成立，須行為人於行為當時即基於為自己或第三人不法所有之意圖，向相對人施詐，並致被害人陷於錯誤而為物之交付，或行為人因之而得財產上不法之利益，始足當之。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六Ｏ號判例參照）。且此項詐欺取財罪必須行為人自始即基於不法所有意圖，以詐術使人交付財物，始足當之，若僅係給付有無瑕疵之爭議，尚難遽為詐欺有罪之推定。
三、本件上訴人即自訴人癸○○、己○○認被告等涉有詐欺、常業詐欺、公務員登載不實、使公務員登載不實、業務上登載不實罪嫌，並認被告乙○○另單獨觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，係以其等買受之門牌號碼臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號建物（其基地直接坐落於四七六之九一地號土地上）經臺中縣政府發函通知其座落使用分區為工業區，僅得供工業使用，非得供作住宅，且其附屬之空地即四七六之九二地號土地，地目為水，所有權屬臺中農田水利會所有，使前揭建物將來無法買賣、改建，被告丙○○為四七六之九一、九二地號土地之原所有權人，被告乙○○為代書，負責本案房地之登記事宜，被告壬○○為建築師，負責本案房屋之建築執照之申請及規劃，被告丁○○出資二百萬以其名義申請宏茂工業社，以利建築執照之核發，被告子○○、甲○○均係與自訴人洽談房屋買賣事宜並簽訂契約之人為據，而認被告六人共同涉有右揭犯行。
訊據上訴人即被告丙○○、子○○、丁○○、乙○○及被告甲○○等五人均堅決否認有何不法犯行，被告丙○○以（一）四七六之九一、九二地號土地，原係伊借款予楓豪企業社所購買，為保障債權受償，故要求將土地信託登記於伊名下，有關建築房屋等事，皆由楓豪企業委託建築師規劃設計，伊實際上並未參與規劃或決策，又因楓豪企業營運困難欲解散公司，且已無力清償前向伊所借貸之款項，遂經伊同意將所建未出售餘屋抵償欠款，然前揭建物並非楓豪企業前開未賣出之餘屋，即非伊所承受房屋之列，自訴人所買受之前揭建物，已先由楓豪企業社出售予辛○○，再轉售予林景湖及黃進財；嗣於買賣房屋時，被告甲○○已明示自訴人上情，然自訴人始終屬意系爭房屋，遂請仲介人戊○○向林景湖及黃進財二人情商出賣予自訴人，並由林景湖之父林阿波出面允售系爭建物予自訴人，為求慎重及簡化程序，便直接由自訴人與伊之代理人即被告子○○訂約，並由伊直接移轉土地所有權予自訴人。實則伊均未參與本件房地買賣事宜，遑論對自訴人為詐欺取財之犯行。（二）伊僅因上開土地之所有權原登記於其名下，建物規劃及辦理移溝等事項，均需以其名義為之，實則伊並未參與，且聲請移溝時，建物之配置圖早已規劃完成，該建案於申請移溝時已開始預售，並非為詐騙自訴人而先為移溝行為；再移溝後由被告乙○○進行土地分割，其中因水溝改道至地號四七六之九二土地上，而將之分割並變更地目為水，然土地所有權仍屬伊所有，伊自得對之為處分，將四七六之九二地號土地列入前揭建物之法定空地並未違法，縱四七六之九二地號土地嗣後移轉所有權予臺中農田水利會，亦不影響該地作為前揭建物之法定空地，自訴人所買受之前揭建物並未因此成為違章建築；（三）被告子○○代理伊與自訴人訂定之買賣契約，已明確記載買賣標的為四七六之九一地號土地及其上所建房屋，並未包括同段第四七六之九二地號土地，且售屋廣告中已註明係工業住宅用地，而前揭建物旁亦早已存在大型工廠，自訴人焉有可能不知該建物位於工業區內，伊並無隱瞞而為詐騙行為等語置辯；被告乙○○則以本案是經過建築師規劃完畢後，伊所屬的代書事務所才根據建築師事務所提供之分割圖辦理分割，至於產權登記及辦理過戶則是被告甲○○與伊接洽並由建商提供資料辦理，移溝是建商自己辦的，本案買賣房地之內容伊都不清楚，且本案係由伊事務所之職員林孟華負責辦理，伊均未參與等語置辯；被告子○○以伊只有代理被告丙○○簽約，其他的均不清楚等語為辯；被告丁○○以整個案件伊都不了解，之前只是要投資賺錢，才投資二百萬元，將前揭建物登記在伊名下以確保投資，後來被告子○○也沒有將伊所投資的錢還給伊等語置辯；被告甲○○以伊不是農會的職員，伊來的時候房子大部分都蓋好了，被告子○○請伊幫忙處理餘屋，自訴人他們自己來看房子，有意購買前揭建物，伊就帶自訴人去找買主，但是房地買賣契約內容伊不知道，伊是後來才去工地賣房子，之前土地的事伊都不知道等語為辯；被告壬○○經本院合法通知未到庭，其於原審亦否認有何詐欺等犯行，並以本案是單純接受事業主委託，依據土地來設計建築，建築的面積是依照土地登記簿謄本來設計，伊當初設計是依據地政事務所登記最大面積來設計，伊設計分割這戶，且伊完工後丈量，每棟都符合設計的面積，寬度也符合，地籍圖的大小，早在日據時代就完成，現在地形地目都改變了，如果沒有重測，就會與現場不符。水利地、分割、買賣都不是伊受委託之範圍，自訴人所說的問題，是因為他們對建築法不了解所造成，使用執照跟建築師完全沒有關係，伊的設計經過臺中縣政府建管課層層檢查，均無過失等語為辯。經查：
（一）本件自訴人稱其等訂立系爭房屋、土地買賣契約時，不知該地為工業區，被告丙○○、子○○、甲○○、乙○○均曾向伊保證該屋可供宅使用，伊係於八十七年間接獲臺中縣政府之函文通知始知該地屬工業區云云，惟自訴人所述被告丙○○、子○○、甲○○、乙○○曾向伊保證該屋可供住宅使用一節，並未據提出任何事證，已無足輕信，如非明知該地為工業區有是否可供住宅用之問題，又何以而謂獲無端保證該屋可供住宅使用云云，再者工業區工廠易見，居住環境迥異於住宅區，自訴人竟謂該屋點交後伊居住二年餘仍不知該地屬工業區，迄八十七年三月間接獲臺中縣政府之函後始悉云云，實令人深覺難以置信，其所述顯多虛妄矛盾之處，自訴人己○○於本院明確陳述：「（你之前住那裡）？我跟我公、婆同住在（臺中縣○○○鄉○○路○○○號」等語（見本院卷一第一一二頁），臺中縣神岡鄉面積不大，自訴人本即居住於該鄉，並非外地人至神岡鄉購屋，伊對於神岡鄉之環境，使用分區應甚熟悉，衡情應知該地屬工業區，況自訴人於原審及本院明確陳述：「確認（是打廣告上的電話），我們是先看外面的招牌，甲○○才拿廣告給我們看的。」、「我有看過那房子的廣告單，第四台也有廣告」（見原審卷五第三十頁、本院卷一第一一四頁），而本件房屋之銷售廣告單上已載明：「工業住宅用地，可申請工廠營業登記」（原審卷四第一四二頁），是廣告內容已明確告知該地屬工業區，證人即規劃本案房地之建築師事務所職員庚○○亦證述：「（規劃前，你去現場看過？）我跟建築師去看過。」、「（規劃前，你去現場看時旁邊就有工廠？）是的。
」、「（規劃前，你去現場看時旁邊就有工廠，所謂旁邊的工廠是指那個（指前揭建物）旁邊？）就是本案爭執的那間角間的房子旁邊。」、「（本案結案後，你有沒有再去現場看過？）有的。」、「（你去看的時候，旁邊的工廠跟當初看的工廠一樣？）一樣，但是否同一個老闆我不清楚。」、「（你印象中的工廠與當初看的那間工廠是否大小一樣？）沒有仔細看，不過跟當時看的大小差不多，是個大工廠。」等語（見本院卷二第三五至三七頁），按諸購買房屋需花費鉅款，購屋者於訂屋或簽約前，自必審慎評估週遭環境及生活機能便利性，上述廣告已明確告知該地屬工業區，自訴人曾覽閱廣告，又係神岡鄉人，了解神岡鄉之環境，且購屋前亦曾親至現場察看，就該地屬工業區一節豈會仍有誤認，所謂被告等人曾向伊保證該建物得作為住宅使用絕無問題等語，僅係自訴人個人片面指訴，並無任何證據以佐，以該地為工業區乙節，既已於廣告中明示，則在該處建屋，其用途範圍可能之法規限制，一般人當能客觀評估，鮮有徒憑他人口頭上之幾句所謂保證云云而決意出鉅資購屋者不足據此認定自訴人之購屋係由於被告等施用詐術而然；而臺中縣政府函示本案建物原領使用執照之核准用途區為工業區，現場供作住家用，未作工廠使用部分，須恢復供作原領使用執照之核准用途，否則即受斷水斷電之處分等語，是依臺中縣政府函，只要該屋恢復供作原領使用執照之核准用途，即無斷水斷電之虞，況政府為地盡其地，就土地有工業區、住宅區等土地使用分區規劃，工業區內之建物欲供住宅使用，自會受相關法規限制，自訴人稱該屋係別墅設計，並非工廠設計云云，然工業區內亦不乏家庭式小型工廠，非謂別墅設計即必不可供工廠使用，前揭廣告亦已明示「可申請工廠營業登記」，自訴人明知建商係在工業區內蓋別墅式房屋，伊如不欲開設工廠，自儘可本其自由意志評估風險決定是否購買供住宅使用，不應於事後將一切後果均歸咎於他人。
（二）自訴人指訴被告丙○○向臺中農田水利會申請水溝改道經臺中縣政府同意後遂將四七六地號土地辦理分割為四七六之一至四七六之九二，共九十二筆土地，其中包括四七六之九二地號土地在內之七筆土地供作新水溝用地，被告丙○○於八十一年九月十五日提供四七六之九一、九二地號土地之舊土地登記簿謄本，使被告壬○○倒填申請日期為八十一年八月二十六日之申請書，據以合併申請前揭建物之建築執照，實則四七六之九二地號土地已於八十一年八月二十七日，由被告乙○○變更「田」地目為「水」，並於八十二年三月三十日將四七六之九二地號土地所有權移轉予臺中農田水利會，此部份被告丙○○、乙○○、壬○○涉有（常業）詐欺、公務員登載不實、使公務員登載不實及業務上登載不實等罪嫌。經查：
１、按台灣省灌溉事業管理規則第四十條規定：「灌溉區域內之給、排水路，如因編定開闢工業用地，或其他公益用途時，得申請變更之。」；同規則第四十二條亦規定：「新設水路用地申請人應先向地政機關辦理分割，變更地目，並無償提供使用。」；查四七六之九一、九二地號土地原地目為田，有土地登記簿謄本可按，嗣劃為「乙種工業區」，亦有臺中縣政府八十九年九月二十六日八九府建城字第二五○八七三號函附於原審卷可稽，建商為整體規劃之便，按上開規定申請變更水道，並將四七六之九二土地分割出來，變更地目為水，均於法有據。２、按臺灣省畸零地使用規則第三條第一款固規定丁種建築用地及工業區之建築基地最小寬度需達七公尺，又按建築法第四十四條規定：「‧‧‧；建築基地面積畸零狹小不符規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」，且依臺灣省畸零地使用規則第九點規定：「面積狹小之基地非經補足所缺深度、寬度，地界曲之基地非經整理，均不得建築。但經縣市政府主管建築機關查勘認為該基地周圍情形確實無法補足或整理，可供建築使用，並合於下列情形之一者，不在此限。１、鄰接地為道路、水溝、軍事設施或公共設施用地者。２、鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用者。３、因地形上之障礙無法合併使用者。」，被告丙○○申請水溝改道及前揭建物建築執照時，均係於四七六之九二地號土地移轉予臺中農田水利會之前，是時四七六之
九一、九二地號土地均為被告丙○○所有，被告丙○○以上開二筆土地合併申請建築執照，與上揭規定並無不合，本案共歷經三年審理，自訴人及代理人從未能提出任何事證證明地目為「水」者即絕不能供建築基地使用，臺中縣政府八九府工建字第六八二二二號載「如前述土地（即四七六之九二地號土地）為水利用地，且如其現況有流水及非屬起造人所有，亦未經同意，則不得計入建築基地」（本院卷一第二二八頁），是依此函，縱屬水利用地，只要現況無流水，仍得計入建築基地，本案四七六之九二地號土地上固有一已加蓋之排水溝，然並非灌溉溝渠，且水溝僅下雨天有水，已據自訴人敍明，並有照片可參（詳後述），既完全係普通排水溝，且僅下雨天有水，自不能認係流水（流水自指經常處於水體流動狀態之水路言，如僅因下雨天水溝有水，則可認有流水，則所有地方均係有流水，前述規定即毫無意義），復參以證人即臺中縣政府建管課職員王忠貴證述：「（地目為水，它的都市分區計劃用途是否一定為水利用地？）不是，都市計劃是從區域發展全盤考慮，並不是針對特定土地的地目，法令上也沒強制都市計劃一定要跟隨土地地目變更，只有在依照水利法劃定為行水區，我們必須依照配合變更都市計劃」、「（地目為水，是否就不能作為建築基地？）是要看土地實際的現況，並不是地目為水，都不能作為建築基地。」、「（業務上是否有非屬建地，照樣作為建築基地使用？）有，是依照土地的現況判斷，還有都市計劃，例如都市計劃區內也有很多地目為「田」、「水」。」等語（見原審卷三第五三頁），再依行政法院七十七年度判字第二○七六號裁判意旨認：排水溝部分之土地如屬於起造人所有，可加蓋作為法定空地，僅不得妨礙其灌溉、排水功能及公共安全，而本案四七六之九一、九二地號土地於申請建築執照時，均屬被告丙○○所有，而依現況並無流水等情，業據自訴人陳述：「（當時你去看工地時有沒有看到流水？）現在水溝都蓋起來，有蓋鐵的溝蓋，那應該是排水溝沒錯，在四七六之九二的上面，我去看二次都沒有看到水。」、「（那是普通的排水溝還是灌溉用的溝渠？）只是普通的排水溝，平時沒有水，只有下雨天才有水。」等語（見本院卷一第一一三頁），並有本院勘驗現場時所拍攝之照片一幀可證，而該四七六之九二地號土地既僅下雨天有水，亦非灌溉溝渠，自訴人在該屋居住數年，歷次訊問亦未曾稱有水災情事，顯難直指以四七六之九二地號土地作為前揭建物之法定空地使用，即有妨礙灌溉或排水情事，是縱使四法定空地七六之九二地號土地地目為水，亦非必不能作為建築法定空地使用，本件既無確切事證證明四七六之九二地號土地因地目為水即無法作為建築法定空地，當難認定宏茂工業社以四七六之九二地號土地合併申請建築執照有何違法或足以生損害於公眾或他人情事，是不能認被告等涉有公務員登載不實、使公務員登載不實、業務上登載不實或詐欺等犯行。
（三）自訴人稱其購得房屋土地座落計劃道路上云云，惟自訴人就此並未說明其依據為何，經本院函查，臺中縣政府亦函復四七六之九一及四七六之九二地號土地均非屬計劃道路用地，有臺中縣政府函附本院卷一第二四五頁可參，是自訴人所述不實。
（四）自訴人稱本案四七六之九二地號土地未隨同房屋部分所有權移轉登記為自訴人所有，臺中農田水利會亦已發函表示不同意該地作為水溝以外之使用，是自訴人購得之房屋基地因此面寬不足七米，已成違章建築，將面臨遭拆除命運云云，然自訴人房屋是否屬違章建築，應由行政機關認定之，並非憑自訴人片面指述即可逕認定該屋屬違章建築，臺中縣政府亦僅發函表示該屋現使用狀況不符土地使用分區，須回復工廠使用，並未認定該屋係違章建築，本案並無任何機關曾謂自訴人房屋因該四七六之九二地號土地未隨同移轉問題即成為違章建築，土地與房屋本為各別之不動產，原得分別處分，合法取得建築執照之房屋豈可能因基地未隨同房屋所有權移轉即突成違章建築，臺中農田水利會固分別於八十七年十月二十七日及八十八年二月一日發函通知自訴人謂四七六之九二地號土地已於八十一年九月間地目變更為水，又於八十二年三月三十日移轉登記予臺中農田水利會，該會並無同意上開地號土地得另作水溝以外之使用等語，然查被告丙○○出具四七六之九二地號土地之使用同意書，允許宏茂工業社以四七六之九一、九二地號土地為基地合併申請前揭建物之建築執照（詳本院調得之建築執照卷），嗣後始再將四七六之九二地號土地移轉為臺中農田水利會所有，建物則由自訴人取得，則自訴人與臺中農田水利會對於四七六之九二地號土地之各自使用權能，屬民事私權問題，應依據相關民事法律（並參酌最高法院四十七年臺上字第一四五七號民事判例意旨，詳附件）辦理，非可由為公法人之臺中農田水利會以一紙函文即片面認定之，四七六之九二地號土地之前手即被告丙○○既出具土地使用同意書提供土地供建築房屋，臺中縣政府亦據此發給建築執照，豈可能因土地後手即臺中農田水利會於數年後以二紙函文即變更四七六之九二地號土地原為系爭房屋基地之事實，否則人民依法取得之權利如何保障，復參以臺中縣政府八十八年二月二十六日八八府工都字第三二一三四號函說明三載：「‧‧該四七六之九一地號土地係屬本府八一工建（使）字第七一九九號建（使）照建築基地，該四七六之九二地號土地雖移轉為『臺中農田水利會』所有，惟仍屬該建築基地內法定空地。」及臺中縣政府九十一年六月二十八日府工建字第○九一一三四二二六○○號函說明二載：「‧‧‧本案建造執照既經核准，其建築基地非為土地權屬合法轉移而有異動，故前揭四七六之九一地號土地非屬不可建築之畸零地。」，顯然四七六之九二地號土地事後雖移轉為臺中農田水利會所有，然並無礙於該地仍屬本案房屋基地之事實，自訴人所謂四七六之九二地號土地因臺中農田水利會不同意作為房屋基地，是本案房屋座落土地僅四七六之九一地號土地，面寬不足七米，房屋因此成為違章建築云云完全係觀念混淆不清之立論，全無可採。
（五）自訴人指述被告丙○○將四七六之九一及九二地號土地合併申請建築執照，被告丙○○卻未將四七六之九二地號土地一併移轉予自訴人，顯有施用詐術云云。惟查四七六之九一、九二地號土地於建築時，固規劃為前揭建物之共同建築基地，但本件房屋實際坐落之基地僅四十六之九一地號土地，其四七六之九二地號土地係供法定空地用，而本案房屋、土地買賣契約書已明確記載買賣標的為四七六之九一地號土地及編號Ａ九四建物，並不包括四七六之九二地號土地一節，有不動產買賣契約書可按，是依買賣契約約定，本案房、地出賣人並無義務將非屬買賣標的物之四七六之九二地號土地移轉登記為自訴人所有，又買賣之標的物，載明於書契，明明白白，兩造共鑒豈易欺瞞，自訴人漫指被告故意漏列四七六之九二地號土地云云，殊屬無稽，本件買賣之土地僅及四七六之九一，不包括四七六之九二，信屬雙方之合意。再者四七六之九二地號土地早已分割，為單獨所有權之標的（有土地登記簿謄本附建築執照卷可按，被告丙○○出具之土地使用同意書亦載明該土地之地號），本得自由移轉，土地及房屋為各別之不動產，本得分開處分（參考最高法院四十七年臺上字第一四五七號民事判例意旨），本案歷經三年審判，自訴人及代理人始終未能說明有何法令規定本案四七六之九二地號土地因係建築基地之故，是須與四七六之九一地號土地及建物同時辦理移轉登記，自訴人己○○已因本件買賣關係而登記為房屋及四七六之九一地號土地所有權人，有土地及建築改良物登記簿謄本附卷可證，並未因四七六之九二地號土地未隨同移轉即無法辦理移轉登記，既無法律上義務須將四七六之九二地號土地併同出賣，該土地縱事後移轉為臺中農田水利會所有，亦無礙於該地仍屬本案房屋法定空地之事實（理由詳前），自訴人於購屋時，房屋結構體已完成，自訴人對該房屋旁之土地（即四七六之九二地號土地）為公用巷道自原已知悉，該筆土地未隨同出賣就自訴人對房屋之使用言並無絲毫影響，四七六之九二地號土地既事實上規劃為公用巷道（詳卷附照片），出賣人未將之出賣予自訴人以收取價金，反係為自訴人利益之考量，自訴人亦可能係因該四七六之九二地號土地為公用巷道，始未出資購買之，既原非買賣標的，亦無礙於現仍為房屋基地之事實，自不能謂出賣人未將該四七六之九二地號土地賣予自訴人或未告知即構成詐欺或常業詐欺罪。
（六）自訴人謂本案建物之法定空地有二筆土地，違反建築法第十一條第三項之規定云云，然查建築法第十一條第三項固規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」，內政部並依上開規定訂定「建築基地法定空地分割辦法」，故建築基地法定空地如先依上開分割辦法辦理分割後移轉，自無違建築法第十一條規定之意旨，此有內政部營建署八十九年六月一日八十九營署建字第一七○八一號函附卷足參，況本案該二筆土地早已依法分割為二單獨地號土地，為二單獨所有權，並非成為建築基地後再分割，前揭建物建築於四七六之九一地號土地上，四七六之九二則完全留設為法定空地，與建築法第十一條之情形尚屬有間，當不受該條之限制。又臺中縣政府八十八年六月十六日八八府工建字第一二五六八○號函說明二亦認：「‧‧‧一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆土地。」從而，自訴人所謂被告違反建築法第十一條第三項之規定云云亦與事實相違，自訴人又稱法定空地依法不能移轉，是不應移轉登記為農田水利會所有云云，然四七六之九二地號土地並未賣與自訴人已如前述，該地能否移轉亦顯與自訴人無涉，縱認依法確實不能移轉，亦僅係違反行政規定，至多回復所有權人為被告丙○○名義，並非因此即須登記為自訴人所有，自不能執此稱係詐欺。
（七）又自訴人指稱被告丙○○未將四七六之九二地號土地一併移轉予自訴人所有，將導致前揭建物無法買賣，自訴人後代亦因此無法改建房屋云云，惟所謂前揭建物日後無法買賣、改建云云，僅屬自訴人片面主張，未見自訴人提出充分事證，前揭建物申請建築執照時，固係以四七六之九一、九二地號二筆土地為基地合併申請，惟該建物實際坐落之地號僅四七六之九一而已，於辦理土地及建物移轉登記時，則僅將四七六之九一地號土地移轉登記予自訴人，四七六之九二地號土地未隨同辦理移轉，地政機關並未因四七六之九二地號土地未隨同移轉即駁回移轉登記之申請，亦確早已辦妥移轉登記，自訴人己○○於本院更明確陳述：「（如果你的房子現在要賣能不能辦理登記？）房子買賣可以登記。」等語（見本院卷一第二二二、二二三頁），可見所謂本案房屋、土地不能買賣移轉云云不符事實，至自訴人指訴前揭建物之基地應為四七六之九一、九二地號二筆土地，若只有四七六之九一地號土地，將來自訴人後代無法改建房屋一節，然四七六之九二地號土地曾經被告丙○○出具土地使用同意書供宏茂工業社建築本案房屋，嗣房屋及四七六之九二地號土地分別移轉登記為自訴人及臺中農田水利會所有，參以附件之判例，自訴人爾後是否受限於法定空地問題而不能改造，似屆未必；並非依自訴人片面主張即可謂房屋必無法改建，況本案房屋係連棟式建築，若欲進行改建，勢必牽涉鄰人權益，改建本非易事，以房屋出賣人立場言，其因出賣房屋，固負有將合法取得建築執照及使用執照之房屋移轉登記為買受人所有之義務，以房屋數十年之正常壽命觀之，重建之日尚遙，數十年後，建築法令如何變更，均屬無可預知之事項，房屋出賣人主觀上豈能計之周詳？認建商於設計規劃房地之初即有預先為改造、重建事設想周全之義務，未免過苛。況當初自訴人既願僅購得四七六之九一地號土地，而不購四七六之九二地號土地，即應容受其四七六之九二地號土地因權利變動而可能造成之不便。是無法執此即謂出賣人主觀上有何詐欺或常業詐欺之不法意圖。
（八）再自訴人指訴被告等將四七六之九一、九二地號土地中間多留一點八米未登錄的地，加上水溝及巡水道，始符合當初設計之八米道路，有施用詐術等情，惟本案土地、房屋買賣契約書並未約定巷道寬度，自訴人購買房屋時，房屋結構體已完成，其對事實上巷道寬度豈有不知，再者土地地籍應依地政機關之相關地籍資料為依據，依地籍圖資料並無此所謂未登錄地，被告又豈有能力製造未登錄地，地籍圖因時日久遠有伸縮之問題，環境變動亦會造成地界線誤差（例如地震可造成地籍線誤差問題，此為眾所周知之事），即便係土地測量亦有誤差值，是關於土地地籍測量有誤差或謬誤存在，此為無從否認之事實，而經原審法院勘驗現場並囑託內政部土地測量局測量員繪製現況圖及現行水溝之位置，鑑定結果為：圖示虛線係農田水利會之水泥水溝邊緣，該水溝寬度為一‧三六公尺，而鑑定圖上水溝之位置亦與四七六之九一有一段距離，證人即內政部測量局測量員蔡昌杰於原審並證述：「（九十年八月九日上午十時本院原囑託勘驗之事項有何意見？）現況和地籍圖套不起來，有誤謬之處。」、「（為何會發生這種現象？）因為自日據時代所留下來的，會有所伸縮。」、「（現況圖和地籍圖是否在誤差範圍內？）水溝原本二米七，但是套下去後變成四米六，等於是多出來，但是沒有侵占到別的土地。如果以圍牆為準，會造成房子每間都侵占到下一間。這不能考慮到誤差的問題，這屬於誤謬區，我們遇到地籍圖誤差太大時，我們就不做了，除非相鄰兩造同意指界，我們才會重新重測作地籍圖，本件應該沒有互相侵占的問題，是交接圖接的不好。」、「理論上依照分割圖應該是五排房子，就是四七六之九、二一、四二、六八、九一這五排在地籍圖上應該會整齊，但實際上沒有這樣，只有四排即二一、四二、六八、九一這四排比較有在一直線上，但四七六之九沒有，而依照套圖，從東邊套圖又跟地籍圖吻合，這很奇怪，所以是屬於誤謬區。這可能要問當初分割和鑑界的人才知道。」、「從東邊套過來，四七六之九吻合，其他不吻合，從西邊套過來，這四排即二一、四二、六八、九一吻合」，等語（見原審卷五第一五二
、一五三頁），是縱然土地使用現狀與地籍圖所載或有謬誤區存在，惟地籍測量牽涉專業技術，地籍資料亦僅地政機關持有，並非被告所能了解掌控，本案亦並無事證證明房屋興建時，前揭地籍謬誤原即存在而為被告所知悉，再者自訴人稱四七六之九一、九二地號土地中間有一未登錄國有土地，於本院九十一年七月二十六日勘驗時，自訴人己○○亦於照片上指出該未登錄國有土地係位於其買得建物與四七六之九二地號土地間，自訴人癸○○於本院辯論期日亦明確陳述其房屋係直接座落四七六之九一地號土地上，四七六之九二土地則係空地，有言詞辯論筆錄足稽，又依本票房屋之建物測量成果圖，房屋直接坐落之地號亦僅四七六之九一地號土地（見原審卷㈣第六二頁），是縱有地籍謬誤區存在，自訴人購得之房屋亦未因此直接座落非屬買賣標的之四七六之九二地號土地上，自不生無權占有之問題，而關於自訴人所述未登錄土地問題，依地籍圖謄本記載，四七六之九一及四七六之九二地號土地係相鄰土地，中間並無其他土地存在（詳本院卷二第八十頁地籍圖謄本），該地籍圖謄本係依據膠片地籍圖複印而成，地籍應依地政機關所存地籍資料為準，地籍圖上四七六之九一及四七六之九二地號土地既係相鄰土地，被告又豈能知悉二筆土地間竟會有一未登錄地存在，而故意隱瞞以施詐術。
（九）本案房地之出賣人究係被告丙○○或案外人林阿波一節，自訴人稱自始均係與被告丙○○接洽購屋，被告丙○○則堅稱該屋早由楓豪企業社出售予辛○○，再轉售予林景湖及黃進財。嗣於買賣房屋時，被告甲○○又明示自訴人上情，然自訴人始終屬意系爭房屋，始由林景湖之父林阿波出面允售系爭建物予自訴人，惟應自訴人請求，便直接由自訴人與被告丙○○之代理人即被告子○○訂約，而由丙○○直接移轉四七六之九一地號土地所有權予自訴人等語，自訴人與被告丙○○就其等各自陳述亦分別提出其事證，被告丙○○既由子○○代理簽約，就本案房地買賣言固難謂非出賣人，然本案土地之分割、申請房屋建造執照、移轉所有權、辦理所有權移轉登記予自訴人等過程，均不構成犯罪，已如前述，是縱認房屋出賣人確係被告丙○○，亦不能因此科以刑責。
（十）自訴人稱被告乙○○為代書，本案土地之申請、水道改道、報驗、變更地目及分割，均係由被告丙○○委託被告乙○○辦理，被告乙○○與被告丙○○共同涉有（常業）詐欺、公務員登載不實、使公務員登載不實及業務上登載不實等罪嫌，並另單獨觸犯背信罪嫌云云，惟查申○○○鄉○○段四三六之二地號之水溝改道至同地段四八三地號東側之經辦情形，皆係以被告丙○○名義申請，此有臺中縣政府八十一年四月九日八一府工水字第○六九一四三號、臺中農田水利會八十一年七月九日中水管字第○○六四○○號、八十九年三月二十七日八九申水管字第八九○○○○一○一九號函暨其所附之相關文件可考，並無證據證明被告乙○○曾經手辦理本案水溝改道事宜，又參諸證人即建築師事務所職員庚○○證述：「代書的工作是不是根據你們已經規劃好的圖去辦理分割？）一般都是照規劃圖分割。」、「（本案是不是你們事務所規劃好，再交給乙○○代書去辦理分割登記）是的。」、「（代書申請的是那部分？）土地我們先規劃好再分割，代書只申請地籍圖謄本，土地登記簿謄本是我們申請的。」、「（代書申請的地籍圖謄本是分割前還是分割後的？）分割完代書再去申請分割後的地籍圖謄本。」、「（分割完後，一般代書會不會順便申請壹份地籍
圖謄本給你們看，看是否跟你們規劃的一樣？）會的。」等語（見本院卷二第三三至三五頁），是被告乙○○僅係根據建築師事務所繪製之規劃圖辦理土地分割事宜，並無公務員登載不實、使公務員登載不實或業務上登載不實等不法情事，再被告乙○○於辦理分割登記時，四七六地號土地僅為一筆土地且屬被告丙○○所有，而土地分割後共有九十二筆，非僅本案所涉及之四七六之九二地號土地一筆，是不得謂被告乙○○於斯時辦理土地分割時，有何為自己不法所有之意圖，再證人即代書事務所職員林孟華證述：「（有關丙○○系爭土地是否妳辦的？）有關買賣契約書、辦理移轉、分割都是我辦的。」、「（為何都是乙○○的名字？）只要有我們助理去辦就可以了。」等語（見原審卷五第一九三頁），是被告乙○○僅係根據建商提供之資料，由其助理職員以其名義辦理各項代書事宜，當無施用詐術之可能，亦無何使公務員登載不實或業務上登載不實之犯行，況本案房屋、土地之出賣人並無詐欺犯行及其他不法犯行已迭如前述，僅受託辦理登記之代書自難認有何犯行，自訴人本未購買四七六之九二地號土地，代書依據買賣當事人委託代辦買賣標的物登記，自訴人何以未購買該筆土地原因非代書所得置喙，自不能因未將四七六之九二地號土地辦理移轉登記即謂係背信。
（十一）自訴人稱被告壬○○為本案建築師，亦涉有共同詐欺、使公務員登載不實及業務上登載不實等犯行云云，惟查：
１、被告壬○○固為本案房地之建築師，惟係根據建商所提供之土地分割圖負責整體之規劃等情，業據證人即事務所職員庚○○證述綦詳，證人庚○○證述：「（當時規劃的時候，角間那間是否規劃在二筆土地上？）申請建照的時候是二筆土地，因為土地分割好的時候就是二筆土地，我們是按照分割好的去畫圖。」等語（見本院卷二第三八頁），而本件並無事證證明因四七六之九二地目係水即無法取得建築執照，已迭如前述，即無從因此認被告壬○○將四七六之九一、九二地號土地合併為建築基地構成詐欺、公務員登載不實、使公務員登載不實或業務上登載不實等罪名，自訴人指訴被告壬○○於八十一年九月十五日始掛號申請建築執照，斯時四七六之九二地號土地地目已變更為水云云，經本院向臺中縣政府工務局調閱本案
申請建築執照相關資料，該建築執照卷首頁附記欄經臺中縣政府工務局註明：「本件係依據台端民國八十一年九月十五日建築執照申請書辦理。」等字句，是前揭建築執照申請書之遞件日期為八十一年九月十五日，與被告壬○○所具申請書填載日期八十一年八月二十六日，固有不符，然每一房屋之興建，均需個別申請建築執照，依前揭建築執照所示，本案因係連棟式集合建築，是共有近百間房屋同案申請建築執照，並非僅自訴人一棟房屋，該等申請書及相關文件顯須相當時間始能擬妥備齊，被告壬○○亦須於全部資料均擬妥備齊後，始行遞件，是開始擬具申請書之日期與遞件日期本未必一致，被告壬○○所具申請建築執照文件並未記載遞件日期為八十一年九月十五日，臺中縣政府亦未因此即就遞件日期為何不實記載，被告壬○○於遞件時漏未將申請書日期更正，並無何業務上登載不實之故意，亦未因此足生損害於公眾或他人，再者申請建築執照所檢附之土地或建築改良登記簿謄本於八個月之內均屬有效，此經臺灣省政府建設廳於七十六年十月二日以七六建四字第四二七四號函闡釋甚明，本案據以申請建築執照之謄本自屬有效，亦無何確切事證證明四七六之九二地號土地因地目為水，即無法作為建築基地之法定空地，是被告壬○○並無何不法犯行。
２、再依建築法第七十一條規定，申請使用執照除備具申請書外，只要檢附原領之建造執照及建築物竣工圖及立體圖即可，並不須再檢具土地登記簿謄本，是前揭建物之建築執照既已核發，申請使用執照時，縱然四七六之九二地號土地地目已變更為水，亦不影響使用執照之核發，自無詐欺、使公務員登載不實或業務上登載不實等犯行。
（十二）自訴人以被告子○○代理被告丙○○簽訂本案買賣契約，被告甲○○係本案房地之銷售員，而認被告子○○、甲○○共同涉有（常業）詐欺罪嫌，惟查本件房地之出賣人並無何詐欺或其他不法犯行，已如前述，被告子○○僅係被告丙○○之代理人，被告甲○○亦僅撮合自訴人購買本案房地，出賣人既無詐欺行為，亦無事證明證明自訴人所述之地目變更、地籍等問題與被告子○○、甲○○有關，二人自無詐欺或他犯行可言。
（十三）自訴人以被告丁○○出資二百萬元，在四七六之九一、九二地號土地上開設宏茂工業社，以茲配合被告丙○○以宏茂工業社之名義為起造人持由被告壬○○申辦Ａ九四之建築執照，而認被告丁○○與被告丙○○係共犯云云，然該二筆土地係座落於工業區內，是申請建築執照需以工業社之名義為之，已如前述，被告丙○○既無任何詐欺犯行，而被告丁○○以二百萬元投資，當然冀求有所回及保障，其申請在上開土地上設立宏茂工業社，俾使建築執照能順利核發，以求房屋順利蓋成並出售藉以從中獲利，此乃正常投資行為，在工業區興建別墅式房屋，買受人仍得申請工廠登記開設工廠，不得執此即謂被告丁○○有何詐欺犯行。
（十四）自訴人又稱被告丙○○、子○○、丁○○並基於共同犯意之聯絡，簽約後向癸○○、己○○等誆稱自訴人應再繳納土地增值稅後始能辦理過戶，致使癸○○、己○○陷於錯誤，交付土地增值稅款予甲○○，丙○○因而免納土地增值稅，得利七萬五千三百五十一元，因認被告又涉詐欺犯行云云。惟查被告丙○○確係於八十四年二月二十八日，由其設於神岡農會帳戶中領出七萬五千三百五十一元，有取款條、戶名丙○○帳號○○○二之一二之○○○五五二之○號之神岡鄉農會存款存摺暨收支明細影本各一紙在卷足參，核與卷附土地增值稅繳款書及項目為「土地增值稅」之現金支出傳票影本各一紙所載之金額、支出日期與收稅日期相符。再者，系爭土地增值稅七萬五千三百五十一元限於八十四年二月二十一日至三月二十二日繳納，亦有系爭四七六之九一地號土地之土地增值稅繳款書影本一紙附卷可按；循此，衡諸一般經驗法則，被告丙○○於收受該繳款單前，實無從知悉前開增值稅之詳細數額，何能令被告甲○○預向自訴人收受前開增值稅款項？何況亦無其他積極證據足以證明被告甲○○確曾收受自訴人該筆增值稅金。此外，自訴人己○○所提其本人於台灣中小企業銀行所開立之帳戶暨所附收支明細影本一紙，固顯示其於八十四年二月十五日自存摺中領出七萬元，但核與前開增值稅數額不符，是尚難遽認上揭增值稅確係自訴人代繳；又退一步言之，此次增值稅縱使實係自訴人所付出，然依卷附之不動產買賣契約書第九條明文：「土地增值稅雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額由乙方（即被告丙○○）負擔」，土地增值稅由何人負擔為土地買賣重點之一，自訴人二人均為相當智識及有充分自主能力之成年人，實難信自訴人竟會不知雙方原約定為何？殊無受欺瞞之可能，既原約定應由賣方負擔土地增值稅，苟非雙方嗣另有合意而為自訴人所願自訴人儘可拒絕代繳，是自訴人繳交該部分土地增值稅，尚難逕認係受騙，並無何事證證明有詐欺情事。
四、綜核上情，本案查無何積極證據可為不利於被告六人之認定，本案犯罪不能證明，原審諭知被告甲○○、壬○○無罪判決核無違誤，自訴人執持前詞指摘原審此部分判決不當，核無可採，此部分上訴無理由，應予駁回，又原審對於被告丙○○、子○○、丁○○、乙○○等四人部分殊未詳察，逕以本非買賣標的之四七六之九二地號土地地目為水等情，即遽予論罪科刑，尚有未當，自訴人上訴猶謂量刑過輕刑云云，自無理由，而被告丙○○、子○○、丁○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，則有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○、子○○、丁○○、乙○○部分撤銷，改為無罪判決。
五、被告壬○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日附件：
最高法院四十七年臺上字第一四五七號民事判例：
土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，若無特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用者，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
Ａ