臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十年度上易字第二六三號
上 訴 人即自 訴 人 戊○○自訴代理人 乙○○
癸○○上 訴 人即 被 告 丙○○ 男 民
住苗栗身分證選任辯護人 林家進 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十九年十二月十二日第一審判決（民國八十七年度自字第四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丙○○上訴意旨略稱：㈠被告所經營立銓公司成立當時，實收資本額為新臺幣七百萬元，並已向各股東如數收齊股款，此有立銓建設有限公司章程及存摺（辯護人九十年三月十五日書狀證六）可證，原審認定立銓公司成立時財務狀況並不良好云云，係疏未審酌上開證據。㈡自訴人戊○○購買「鎮寶第三期」房屋建築案，其中之Ｃ棟房屋時，雖曾要求牆壁應有五寸寬、並採鐵中心牆壁，惟被告業已依其請求，變更牆壁施工寬度為五寸寬，至於鐵筋原本即已居中置放，以上事實有現場相片（證一）可參，並經證人即設計、監造上開建物之建築師己○○結證明確（鈞院九十年四月十八日筆錄），是自訴人指稱：係因被告未依約採用雙邊牆壁，以鐵中心五寸壁，而僅以單邊靠鐵施工，始解除契約：：：云云，並非事實，其因此拒不繳納房屋買賣之期款，顯已違約，設被告有詐欺自訴人之意，大可藉機主張自訴人違約，並依法沒收其已付訂金一百萬元即可，又何庸同意自訴人解除契約之請求，並簽發支票以退還自訴人已付訂金﹖由此益證，被告確無詐欺之犯意，自不得以其事後未能兌現上開支票，即認其始即有詐欺之故意。㈢於八十六、八十七年間，房屋造價（建築成本）每坪（含陽台、花台、平台、屋頂突出物）約僅須二萬七千元或二萬八千元，此有建築師己○○之證詞（鈞院九十年四月十八日筆錄）可證，又自訴人戊○○買受之Ｃ棟房屋總建坪為六十五坪，此亦有買賣契約可證（原審自訴狀證一），是該屋之總建築總成本，約僅需一八二萬元，又被告與自訴人戊○○解除契約當時，該屋已蓋至二樓頂板，進度完成三分之二以上，此亦有己○○之證詞（鈞院九十年四月十八日筆錄）可證，是其後續建築成本當約在六十一萬元左右，設自訴人當時未解除契約，並依約給付後續第一、二、三期總金額計二百萬元之買賣價款，被告當可順利完成全部工程，並節餘約一百三十九萬元，自無詐騙自訴人訂金之必要。㈣設戊○○未解除契約，並依約給付價金，則被告至少尚有節餘一百三十九萬元，已如前述，則被告顯能返還丁○○買賣價款，易言之，若此，被告即不致於缺乏資力，自不能因此即認為被告與丁○○訂約之始，已乏資力，而有詐欺意圖。㈤「鎮寶第三期」房屋所坐落之土地，即苗栗縣○○鎮○○段第四五三、四五四地號等筆地號土地原為詹璟芳所有，緣於八十六年四、五月間，被告丙○○為籌劃「鎮寶第三期」房屋建築案，故以二三五○萬元之價格向詹璟芳買受，又因庚○○參與鎮寶第三期建築案之投資，為保障庚○○之投資債權，故庚○○與被告丙○○約定，將上開土地由原地主詹璟芳直接移轉登記予庚○○所有，惟被告丙○○仍保有出售房地之權利（上開土地係因申請建築基地改良作業拖延之故，故遲至八十七年一月十六日，始由原地主詹璟芳依約，將上開土地直接移轉登記予庚○○，併此敘明，並請參閱辯護人九十年三月十五日書狀證四○○○鎮○○段四五三、四五四地號土地改良工程決算書），嗣後為確認被告與庚○○雙方之權利義務，雙方曾於八十七年三月二日補立合約書為證，其後因被告週轉陷於困難，雙方始於八十七年五月二十七日另立協議書，將庚○○之原投資款轉為購買四五三之五地號土地之價金，將該土地之房屋（即Ｃ棟房屋）拋由庚○○自行處理，惟同時仍約定其中四五三之七號土地（即為Ｅ棟房屋之預定基地）應歸由被告處分出售，以上事實除有丙○○與詹璟芳所立之不動產買賣契約書（辯護人九十年三月十五日書狀證一，上載承買人「庚○○」為投資案股東，「曾榮鎮」為被告丙○○所經營立銓建設有限公司之職員），及丙○○與庚○○事後於八十七年三月二十七日補立之合約書（同狀證二），於八十七年五月二十七日所立之協議書、切結書（同狀證三）等證物可證，並經詹璟芳到庭證述無訛（原審八十七年一月十日筆錄），是原判決認定：被告將上開土地同時出售予戊○○與庚○○，一地二賣：：：云云，顯係忽略上開證據，而為錯誤認定，被告並非自始即將上開土地讓售予庚○○，亦非因與庚○○訂立買賣契約，始將土地移轉登記予庚○○。又「鎮寶第三期」之Ｃ棟房屋係於被告與自訴人戊○○解除契約後，始變更起造人為庚○○所有（請參閱上開協議書第三條），由此益證，被告確無一物兩賣之情事。證人庚○○於原審審理時雖否認其事，辯稱：伊係於八十六年十二月向被告購買系爭房地，被告始將系爭房地過戶予伊：：：云云（八十七年十月一日筆錄），惟其所證與右揭書證未相符，原審訊問庚○○時，疏未提示右揭書證供證人閱覽，以為質疑，顯未盡調查之能，後於判決中，又未就此有利於被告之證物，說明何以不採之理由，自有理由不備之違法，就此並請鈞院再度傳訊庚○○，以求發現真實。被告與庚○○所立開協議書中第六條約定（角地四五三之七，同意由乙方（即被告丙○○）出售，但得自行償還貸款（約壹佰叁拾萬元：：：」，其意係指四五三之七地號雖登記為庚○○所有，惟仍歸由被告出售處分，該筆土地約為十七坪，每坪市價約為十七萬元，被告如能順利出售，將可得款二八九萬元，該款足供償還積欠戊○○之債務一百萬元，及丁○○（即連正發）之定金債務六十萬元，由此益證，被告雖將上開房屋建築案拋由庚○○承接，惟仍保有足以清償上開債務之資力（雖尚待變現），僅因庚○○迄今拒不依約將上開土地交由被告出售，被告始延宕至今，仍無法償還上開債務，自不能認為被告已無資力。㈥本件告訴人辛○○由其法定代理人壬○○○代理，於八十四年七月二十八日與被告丙○○訂立合建契約，約定由告訴人提供苗栗縣○○鎮○○段第一七三○之一五○、一七三○之二○八地號土地予被告丙○○建築房屋，而分回編號Ｃ棟之房地（即門牌號九之六號之房地），此固有告訴人所提出之合建契約書可稽，惟於上開合建契約書中，雙方明白約定「為方便甲方（指被告）辦理土地合併、分割及貸款事宜，同意暫先過戶土地至甲方名義：：：」（上開契約書第壹條），由此可見，被告擬以系爭土地向金融機關申貸，以應建築資金需要一節，已事先與告訴人約明，並經其同意，何能以被告事後因故未能清償銀行債務，並塗銷抵銷抵押權登記，即謂被告訂約時即心存詐欺犯意﹖被告以合建之土地向苗栗縣卓蘭鎮農會辦理抵押借款，以取得資金興建房屋，嗣房屋雖已建成，惟上開建築案因生虧損，被告無力償還上開抵押債務，為節約利息負擔，始改向新竹區中小企
業銀行申貸，並以新貸所得償還舊欠苗栗縣卓蘭鎮農會之抵押債務，以上事實，從系爭土地登記簿他項權利部之記載中，苗栗縣卓蘭鎮農會之抵押權塗銷登記，與新竹區中小企業銀行之抵押權設定登記，其登記日期相近緊接一情，益可證明；告訴人質疑被告早已清償舊欠抵押債務，又以系爭土地另行舉債，顯有誤會，蓋被告如有謀取不法所得之意，既已自苗栗縣卓蘭鎮農會取得抵押借款，犯罪目的已遂，嗣後又何庸清償，而自曝犯行﹖又被告向新竹區中小企業銀行申貸時，雖係連同已興建完成之地上房屋一併提供為抵押物，惟此係因房屋已建成，依銀行實務運作，若非如此，根本無法向銀行借得款項，被告此舉固有違反系爭合建契約之嫌，然亦不能以被告事後單純違反民事契約之行為，即推斷被告於訂立民事契約時，已存詐欺之犯意。又上開房屋因係以被告為起造人，故原告係原始取得上開房屋之所有權，原判決稱被告於房屋興建完成後，將之「移轉」登記予自己名下云云，亦就證據之審酌，顯有疏忽。又依立銓建設有限公司東盛工地建築案損益表及相關帳冊資料（辯護人九十年三月十五日書狀證七）所示，被告規劃進行「東盛」建築案，計興建十一戶，原初估每戶房屋至少能售得五百萬元以上，此從上開損益表之銷貨收入明細表之記載，首先售出之Ａ、Ｂ二戶售價均在五百萬元以上，應可證明，是該案之原預估銷貨收入至少應在新臺幣五千五百萬元以上，嗣該案之費用支出僅控制在00000000元，是上開建築案如能依初估銷售，原有盈餘，由此益見，被告規劃上開興建案之時，並未陷於資力不足、週轉困難之境，嗣因上開建築案施工進度嚴重落後，融資成本（銀行利息）增加，又受到建築業景氣不佳之影響，各戶售價嗣後均僅售得二、三百萬元不等，銷貨收入總計僅得款00000000元（其中Ｃ、Ｄ棟二戶因遭查封拍賣，未能出售，故僅以銀行貸款額度計算），已不足支應費用支出，始生虧損達00000000元，被告係因此未能償還新竹國際商業銀行之抵押貸款，而未能約將Ｃ棟房地移轉登記予辛○○（辛○○於抵押未塗銷前，亦拒絕接受），自不能以被告事後發生虧損，即認定被告於訂立系爭合建契約之始，已有詐欺意圖。被告於合建房屋建成後，仍保有門牌號九之六號Ｃ棟、九之七號Ｄ棟之房地二戶，依合建契約約定，被告固應將編號Ｃ棟之房地移轉登記予告訴人辛○○，惟被告辯稱：係因另積欠吳張美妹債務未能償還，經與吳張美妹協議，提供九之七號Ｄ棟房地設定第二順位抵押權，以供吳張美妹債權之擔保，而於委託代書辦理抵押登記手續時，誤取門牌號九之六號Ｃ棟之權狀交予代書，致誤將門牌號九之六號Ｃ棟之房地抵押登記予吳張美妹：：：等語，經查，上開二戶房地係屬隔鄰，地號、建號及門牌緊接，被告與吳張美妹又均未及遷入居住，如因此發生錯誤，應屬平常，且設被告如有詐欺告訴人之意，大可將上開二戶房地均設定抵押權予吳張美妹，以規避債務，又何必僅以其中一戶設定抵押權﹖又被告若有夥同吳張美妹詐欺之故意，為吳張美妹設定抵押權之Ｄ棟房屋又何致於亦遭銀行查封拍賣，而未獲配分文﹖是從上事證推斷，被告上開辯詞，與常情尚無違背，自不能以被告事後單純之錯誤，而推斷被告於訂立合建契約之始，即有詐欺之意圖。被告與告訴人因本件糾紛，已於八十七年三月三十日在卓蘭鎮調解委員會成立和解，並於八十七年四月一日再就細節書立協議書，此有告訴人於偵查時所提出之協議書可證，依該協議書之約定，被告應將系爭房地移轉登記予告訴人所有，同時塗銷吳張美妹之第二順位抵押權，並提供被告所有，及被告父親徐新壬所有之數筆不動產為告訴人設定抵押權，另分期給付告訴人每期二十五萬元，供告訴人清償對新竹區中小企業銀行所負之抵押債務，就上開協議，被告已依約齊備辦理上開土地登記所需之各項文件交予承辦代書，此為告訴人所不爭執，被告係因財務困難，致僅給付告訴人第一期款二十五萬元，就其餘款項不能按期給付，告訴人亦因此阻止代書辦理上開登記，由上可見，被告確已設法勉力設法償還債務，如被告有詐欺意圖，又何必大費周章，極力設法償還債務﹖告訴人指訴被告犯罪，並未具體說明被告係以如何之詐欺手段，使告訴人因此陷於錯誤；告訴人就其指訴，雖提出合建契約書，及不動產登記簿謄本為證，惟上開證據充其量僅能證明被告有違反民事契約設定抵押權予第三人之嫌，尚不足以證明被告與告訴人訂立合契約時，已存不法所有之意圖；被告於合建契約訂立後，亦確實建畢房屋，雖因財務困難，致不能塗銷物上負擔，然不能據此推斷：被告係以訂立合建契約為其詐欺手段。㈦被告與告訴人壬○○○於訂立系爭買賣契約以前，即已徵得告訴人之同意，以其所有苗栗縣○○鎮○○段第六九四之二三、六九四之二五地號等兩筆土地為擔保，向苗栗縣卓蘭農會辦理抵押借款，嗣又以上開土地，連同甲○○所有同段第六九四之八地號土地為擔保，以甲○○之名義向新竹國際商業銀行借款六百萬元，實際則僅支用其中二百萬元，用以償還舊欠卓蘭農會之抵押債務及支應系爭買賣之價金，以上事實，為告訴人所不爭執，並有其所提出之買賣契約書及土地登記簿謄本（見告訴人八十七年十月二十六日書狀證六），及甲○○所證「有用我的名義向銀行借錢六百萬元，他拿四百萬元給我，另外二百萬元拿去清償債務」之證詞（九十年四月十八日筆錄）可證。被告取得上開土地後，本擬併同甲○○所有土地進行合建，並已委託湯銘勳建築師進行規劃設計，嗣上開合建計劃因周圍通路問題無法解決始未能進行，以上事實有建造執照申請書及建築設計圖（辯護人九十年三月十五日書狀證五），及甲○○所證「因為前面土地所有權人不讓我們通行所以沒辦法蓋」之證詞可證（九十年四月十八日筆錄，甲○○雖否認與被告合建，惟其此部分之證詞不實，並由上開土地上迄未建有合法房屋（證三，依上開土地登記簿所載，其上迄無建物登記）等情，益可證明，設被告於訂立買賣契約之始，即有詐購上開土地之意，又何必委託建築師進行建築規劃、設計，增加不必要之支出﹖由此可見，被告買賣上開土地之始，確為從事建築規劃，並無詐購土地之意，乃因周圍通路問題未能解決始未能進行。本件應屬民事違約問題，被告並無詐欺意思云云。惟查：
（一）立銓公司係於八十三年六月一日設立登記，有經濟部公司登記查詢資料表一紙在卷可稽，被告為實際負責人，於公司設立時，證人吳張美妹即向新竹國際商業銀行卓蘭分行辦理抵押借款四百萬元，轉借予被告週轉，並按月由被告向銀行繳款三萬六千餘元等情，業據證人吳張美妹於原審審理中證述明確（參見原審八十八年二月十二日訊問筆錄），復為被告在原審所不爭執，是立銓公司於設立時其財務狀況並不良好，應堪認定。至公司章程及存摺，並不能作為財物健全之證明。
（二）被告於八十六年十二月十五日與自訴人戊○○就「鎮寶」編號Ｃ棟房屋（土地坐落上開地段第四五三之五地號）簽訂買賣契約，約定價金為六百二十萬元，並約定施工採雙邊牆壁，以鐵中心五寸壁方式施工，嗣自訴人戊○○於依約給付訂金一百萬元後，被告未依約採上開方式施工，而僅以單邊靠鐵施工，嗣經
自訴人反應，雙方乃於八十七年一月四日同意解約，被告並於八十七年一月四日簽發面額一百萬元，付款行卓蘭鎮農會，票號：ＦＡ0000000號，發票日（即到期日）八十七年二月十五日之支票一紙予自訴人，嗣經自訴人屆期提示，均因「存款不足」而退票等情，業據自訴人指訴甚詳，並有土地房屋預定買賣契約書、協議書、支票影本各一紙及退票理由單影本二紙在卷可憑，被告於原審亦否認約定採雙邊牆壁，以鐵中心五寸壁方式施工，嗣經證人詹秀林證稱，有此約定，始未再爭執，是違約者為被告，並非自訴人戊○○，足證被告所云自訴人戊○○違約，為不足採信，其依法自不能沒收保證金。
（三）被告於八十七年一月四日，簽發面額一百萬元，付款行卓蘭鎮農會，票號：ＦＡ0000000號，發票日（即到期日）八十七年二月十五日之支票一紙予自訴人，惟經原審函查被告於銀行之資金往來情形，被告於與自訴人簽約時，在新竹國際商業銀行之活期儲蓄存款帳戶，餘額僅五百六十四元，有該行活期儲蓄存款往來明細表一份在卷可參，足證被告與自訴人簽約時，其已週轉困難，無力鳩工買料。又被告於簽發上開支票前（即八十七年一月三日）於苗栗縣卓蘭鎮農會之支票存款餘額僅有四百二十三元，而於支票到期日（即八十七年二月十五日）亦僅有二百五十四元，亦有該農會之支票存款客戶往來交易明細表一份在卷可稽，顯見被告並無資力興建房屋，均以他人資金作為營建費用，又不依契約履行，致承購戶解約，當然無法完成全部工程。
（四）被告並無資力興建房屋，均以他人資金作為營建費用，成者由自己得利，不成者由承購戶負擔損失，被告顯有詐欺意思甚明。
（五）庚○○並未與被告共同投資興建「鎮寶第三期」，而係向被告買房子，為節省稅率，鎮寶Ｃ棟始登記為庚○○名義等情，業據證人庚○○於本院審理時結證屬實，足證被告此部分之辯解，不足採信。
（六）被告與告訴人壬○○○、辛○○於八十四年七月二十八日，就告訴人辛○○所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第一七三０之一五０地號及第一七三０之二０八地號（重測後改編為東盛段八三一號）土地簽訂合建契約，並約定興建完成後願將編號Ｃ棟建物及其基地移轉登記予告訴人辛○○，而於同年八月二十一日將上開土地移轉登記予被告，惟被告於八十六年六月十二日興建完成上開房屋後
，並未依約移轉登記予告訴人辛○○，卻於同年七月二十五日將所有權移轉登記於自己名下，並為借款，先後於同年八月四日持上開Ｃ棟房地供新竹國際商業銀行設定第一順位抵押權金額四百二十萬元及同年十一月二十七日供證人吳張美妹設定二百萬元之第二順位抵押權，以作為被告向證人吳張美妹借款四百萬元之擔保等情，迭據被告於原審審理中坦承不諱，並據證人吳張美妹到庭證述屬實，復有合建契約書、土地及建物登記簿謄本各一份附卷可稽，徵諸被告及立銓公司之財務狀況，於立銓公司設立登記時已不佳，且被告既以與告訴人壬○○○、辛○○提供土地合建房屋之方式經營建築業，被告自應於興建完成房屋後，依約將告訴人辛○○應分得之Ｃ棟房地辦理所有權移轉登記予告訴人辛○○始合理，其竟將之移轉登記自己名下，並以之為抵押物分別向新竹國際商業銀行設定第一順位抵押權金額四百二十萬元，並提供證人吳張美妹設定二百萬元之第二順位抵押權以擔保其之前向證人吳張美妹之借款，是被告與告訴人壬○○○、辛○○訂立合建契約時，其主觀上即具有不法所有意圖甚明。被告在客觀上並以合建為由，誘騙告訴人壬○○○、辛○○將上開土地過戶被告名下，其施用詐術手段亦甚為明顯。否則被告何以在未依約將Ｃ棟房地移轉予告訴人二人之情形下，竟將之提供予證人吳張美妹設定二百萬元之第二順位抵押權，以作為被告之前向吳張美妹借款四百萬元之擔保﹖顯與常情有違。至被告辯稱，伊本來有打算將門牌號碼九之六號之房地（即Ｃ棟房地）過戶予告訴人辛○○，惟因代書辦理錯誤而將之設定抵押權登記予吳張美妹，伊事後已與告訴人壬○○○、辛○○達成和解，由其按月償還二十五萬元，並塗銷上開抵押權登記乙節，查被告既自承對上開和解條件僅清償二十五萬元，餘款迄今均未清償，況縱有上開和解情事存在，亦仍無法卸免被告之上揭詐欺犯行，至其所稱抵押登記錯誤更屬事後卸責之詞，不足採信。
（七）被告對其與告訴人壬○○○就告訴人張春嬌所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第六九四之二三地號及第六九四之二五地號二筆土地，於八十六年三月十九日簽訂買賣契約，約定買賣價金三百萬元，第一期款五十萬元，餘款應於同年五月三十日付清等情均供承不諱，並有不動產買賣契約書一份在卷可按，復據桂林代書事務所代書詹秀林於原審到庭證述屬實，衡情被告自應依約於八十六年三月十九日前付清餘款二百五十萬元。詎被告不僅未付清餘款，並於告訴人壬○○○依約將上開土地移轉登記予被告後，於同年六月三十日，將上開土地與訴外人甲○○所有坐落同上地段第六九四之八地號土地提供新竹國際商業銀行設定抵押權金額七百二十萬元以供甲○○借款之擔保，而在無法清償對甲○○所負上開債務下，竟於同年十二月十七日，將上開土地移轉登記予甲○○以代清償等情，業據被告供述明確，並有土地登記簿謄本二份在卷可憑，並據證人甲○○於原審或本院審理中證述屬實（參見前審八十七年十二月十一日、本院九十年四月十八日訊問筆錄），顯然被告與告訴人壬○○○訂立買賣契約時，其主觀上即具有不法所有意圖。蓋倘被告客觀上縱無付清餘款能力，惟其既持告訴人壬○○○上開土地向銀行辦理抵押借款，自應於取得貸款後優先清償買賣餘款，被告豈可持告訴人壬○○○上開土地作為清償其自身債務之用，此徵諸證人甲○○於原審審理中證述：「因為丙○○想向伊買土地，但他（按指被告）沒有錢，後來就去銀行設定七百二十萬元（抵押權）借六百萬元，然後他用二百萬元，約定利息由他的帳戶扣，但他繳了二個月就沒有繳，後來我就找他，他說沒有錢，他就將第六九四之二三、之二五地號土地以三百萬元出賣給我並過戶，扣除欠我二百萬元，我再給他一百萬元。」等語（參見本院八十七年十二月十一日訊問筆錄）自明，嗣後被告自不能以本件係屬民事債務不履行之問題，而辯稱其無詐欺意圖。至被告辯稱，伊將借款金額中二百萬元清償卓蘭農會抵押借款，餘款則由證人甲○○保管，嗣上開合建計劃因周圍通路無法解決而未能進行，始將上開土地以三百萬元價格拋由證人甲○○處理，扣除原已取得之二百萬元，餘款已不足清償積欠告訴人買賣價款云云，揆諸前揭說明，自係事後卸責之詞，亦不足採信。又被告向壬○○○購買土地以興建房屋，縱因他故無法建築，亦應將土地返還壬○○○，乃竟將之出賣與他人，又不給付壬○○○土地價款，其有詐欺意思甚明。綜合所述，足證被告之辯解，均係卸責之詞，不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。又被告請求履勘「鎮寶第三期」房屋建築工程之完工房屋，丈量其牆壁寬度為五寸寬，鐵筋亦居中置施等情，因事證已極明確，本院認為無庸再予履勘，併此敘明。
（八）自訴人上訴意旨指原判決量刑太輕云云，惟查原判決量刑尚屬適當，自訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 胡 森 田
法 官 郭 同 奇法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 瑩 澤中 華 民 國 九 十 年 六 月 二十 日
Ｋ