臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第四七六號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 黃怡瑜被 告 丙○○右上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度易字第九六三號中華民國九十年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第八六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同明知為不實之事項，而使公務登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，乙○○處有期徒刑肆月，丙○○處有期徒刑參月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係盈億建設開發有限公司（以下簡稱為盈億公司）之負責人，丙○○為乙○○之女，並擔任盈億公司之股東及會計。緣乙○○於民國（下同）八十二年間欲購買坐落彰化市○○段阿夷小段三三八號土地以建屋出售，因缺乏資金，乃於同年五月間邀集包括戊○○在內等數人合資購地建屋出售，戊○○應允出資五百萬元後以其妻丁○○○之名義參加，並於同年五月十一日支付五百萬元予乙○○，嗣買妥該土地並辦理移轉登記後，因戊○○無意再出資續建房屋，經與乙○○達成協議，以訂立土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書之方式，俟該建物建妥後以編號Ａ3之土地及建物作價移轉登記予丁○○○，以抵充戊○○上開投資金額。詎乙○○嗣竟與丙○○基於共同犯意之聯絡，就該如附表所示之七棟建築物（包含Ａ3之建物在內，原登記為盈億公司所有）成立假買賣，明知其二人於八十四年五月八日所簽立載明丙○○以價金合計四百四十一萬五千二百元購買右揭七棟建物之買賣契約書係屬虛偽不實，仍於八十四年六月十五日持向彰化縣彰化地政事務所，以買賣為原因申請移轉所有權登記，使不知情之上開地政業務所承辦公務員依其申請於八十四年六月二十日將該建物之所有權以買賣為原因而由「盈億公司」之法人名下移轉登記予「丙○○」之個人名下之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於彰化縣彰化地政事務所土地登記之正確性及丁○○○；乙○○嗣並於八十四年六月二十二日，將上揭房、地設定最高限額抵押權抵押權予彰化縣大城鄉農會借款，再因另外債務受華南銀行假扣押，致給付不能，迄今仍未移轉所有權登記予丁○○○。
二、案經戊○○、丁○○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○及被告丙○○等二人均坦承於前開時間有以買賣為原因將如附表所示之七棟建築物所有權移轉登記為丙○○之名下之事實不諱，惟均矢口否認有共同使公務員登載不實之犯行，均辯稱: 如附表所示之七棟建築物移轉登記為丙○○之名下並非假買賣，而係法律容許之信託行為云云。惟查右開犯罪事實業據告訴人戊○○、丁○○○等二人指訴綦詳，並有台灣省彰化縣土地登記謄本、建物登記謄本等附卷可考。次查被告乙○○等二人於偵查及原審審理亦自承如附表所示之七棟建築物移轉登記時實際上未支付價金買賣等語，被告乙○○等二人既無買賣價金之支付，足見上開買賣契約係假買賣無疑。第查證人即受託辦理本件系爭房屋移轉登記之代書吳伸雄於偵查中亦證稱：
「被告二人均有到我代書事務所，且都有說要以買賣為本件移轉登記原因」等語。又被告乙○○等二人通謀以假買賣為原因辦理上開不動產之所有權移轉登記，自足生損害於彰化縣彰化地政事務所土地登記之正確性及丁○○○。另本件被告乙○○等二人係為規避上開編號Ａ3之土地及建物之所有權移轉登記義務，始為上開行為，與信託係委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係不同，是被告乙○○等二人辯稱係信託行為，並不足取。綜上所述，足證被告乙○○等二人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其二人之犯行均堪以認定。
二、核被告乙○○等二人所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。其二人間具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查被告等二人犯後迄今尚未與告訴人達成和解，原審卻僅就被告丙○○部分量處有期徒刑二月，又宣告緩刑三年，就被告乙○○部分僅量處有期徒刑三月，量刑顯屬過輕。次查本件被告乙○○並不成立詐欺罪（詳如後述），原審就此部分亦予以論罪科刑，尤有未合。第查依起訴書事實欄所載之意旨，公訴人係認被告乙○○等二人犯使公務員登載不實罪及詐欺罪，且二罪係屬具有牽連關係之裁判上一罪，原審認上開二罪係屬數罪併罰關係，而又未說明其認定之理由，亦有可議。被告乙○○上訴意旨否認犯罪及檢察官上訴意旨指摘原審判決被告丙○○詐欺部分無罪不當，雖無理由，但檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及對被告丙○○（使公務員登載不實部分）宣告緩刑不當，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、其二人犯罪情節之輕重及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告乙○○等二人基於共同犯意之聯絡，於上開時間以簽訂預售土地及建物買賣契約方式，向告訴人等二人詐得七百萬元，因認被告乙○○等二人亦涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）。查公訴人認被告等二人涉有上揭詐欺罪嫌，無非係以告訴人之指訴及雙方所訂立之上開土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書上之「付款辦法表」明確記載全部付清為其主要論據。惟訊據被告乙○○等二人堅決否認有詐欺之犯行，並辯稱：告訴人並非以訂購預售屋之方式向伊等二人訂購房屋，而係乙○○當時欲購買上開土地建屋出售時，因資金不足而找人投資，經告訴人戊○○應允後投資五百萬元，嗣於建屋時因告訴人無意再出資，經協商後乙○○同意以訂立上開土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書之方式，俟房屋建妥後將上開編號Ａ3之土地及建物移轉登記予告訴人丁○○○，以抵充告訴人戊○○之上開投資金額。伊等並非以八百萬元之價格將上開房、地預售予告訴人，亦未對告訴人說如一次付清價款，可減為七百萬元，更無向告訴人收取另外二百元之事云云。經查（一）依盈億公司之會計王麗琇所製作之該公司帳簿記載上開購地建屋案，除被告乙○○繳三股一千七百五十萬元外、尚有案外人黃長煌繳一‧五股七百五十萬元、蘇秀杏、謝金合、吳伸雄、黃細朗及告訴人戊○○等五人各繳一股五百萬元，總股本為五千萬元，有盈億公司之帳簿影本在卷可稽。（二）證人吳伸雄到庭證稱其確有參與上開購地建屋案，並繳交股本五百萬元，所有合夥人都是被告乙○○所找，但未寫契約書等語，該合夥購地建屋案既未訂立書面契約書，即不能以被告未提出合夥契約書遽認告訴人所繳之上開款項並非投資款項。（三）依上開土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書上之「付款辦法表」所載，關於告訴人應繳之每期期款僅籠統記載全部付清，此與一般購買預售屋係按照建築進度逐期繳納並載明繳納日期之記載不同，苟告訴人係購買預售屋，豈會如此記載？（四）告訴人供稱係於八十二年五月十一日給付上開預售屋之價款五百萬元，但查上開土地係於同年五月二十日成立買賣，同年六月十一日始辦理移轉登記，有土地登記謄本足按，告訴人於該土地尚未辦理買賣移轉登記之前，即願意支付預售屋之價款五百萬元，與常情有違。（五）告訴人雖稱係以八百萬元之價款購買上開預售屋，嗣經被告等表示如一次付清可減為七百萬元，遂於八十二年五月十一日一次給付被告乙○○五百萬元，至其餘二百萬元係以被告乙○○積欠之債務抵充等情，但被告等二人否認有積欠告訴人二百萬元或另外收到二百萬元買賣價款之事，而告訴人復無法證明被告乙○○確曾積欠二百萬元債務或另外支付二百萬元之事，益見本件告訴人並非購買上開預售屋。本件既無法證明告訴人係以購買預售屋之方式購買上開預售屋，被告等二人即無一屋兩賣之詐欺問題。至被告等二人應允以上開房、地抵充告訴人之五百萬元投資款項後未依約履行，係屬民事債務不履行之問題，與詐欺罪無涉。此外復查無其他確切證據足以證明被告等二人確有詐欺之犯行，其此部分犯罪要屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有牽連關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 林 輝 煌法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 九十 年 四 月 二 日附錄條文：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ