臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上易字第九九一號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 梁宵良右上訴人因背信案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度易字第三三七○號中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度調偵字第一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續違反未經設立登記，不得以公司名義為買賣法律行為之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丁○○於民國八十八年二月二十八日邀集卯○○、蔡加洲、丑○○、丙○○、癸○○、庚○○、乙○○、子○○、壬○○、甲○○、戊○○等人為泉興紡織廠股份有限公司（下稱泉興公司）之發起人，召開發起人會議，並於同年三月十一日訂立公司章程，由丁○○擔任泉興公司之董事長，嗣於八十八年三月十八日完成公司設立登記。丁○○明知泉興公司尚未辦理設立登記，不得以泉興公司之名義為法律行為，竟基於概括犯意，先於公司登記完成前之八十八年三月一日，以泉興公司名義與永崎紡織股份有限公司（下稱永崎公司）負責人鄭昇旺（已死亡，業由檢察官另為處分不起訴）訂定買賣合約書，由泉興公司以新台幣（下同）一億一千萬元承購永崎公司之廠房、土地、機械，復同年三月十二日，以泉興公司名義與永崎公司負責人鄭昇旺訂立不動產買賣契約，以總價七千萬元代價，由泉興紡織廠股份有限公司向永崎紡織股份有限公司購買坐落於台中縣○○鄉○○段○○○○○號、面積０．二四００公頃及同段一０四九地號、面積０．二四００公頃等二筆土地。
二、案經告訴人卯○○、蔡加洲、丑○○、丙○○等四人委由告訴代理人辛○○律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告丁○○坦承不諱，並有被告提出之買賣合約書影本一份及告訴人提出之不動產買賣契約書影本一份在卷可稽（見本院卷㈡第三九頁、八十九年度他字第三四三號卷第二一至二三頁），故被告上開犯行應堪認定。
二、按未經設立登記不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第十九條第一項定有明文，被告於泉興公司設立登記前，以公司名義為買賣之法律行為，違反上開規定，應依公司法第十九條第二項前段規定處罰之。又被告犯罪後，公司法第十九條第二項於九十年十一月十二日修正公佈為「違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」，並於同日施行，比較新舊法，僅係文字潤飾修正，處罰內容均相同，依刑法第二條第一項前段，本件自應適用裁判時之上開修正施行之公司法第十九條規定。被告於泉興公司設立登記完成前，先後二次以泉興公司名義，對外為法律行為，時間緊接，手法相同，所犯構成要件同一之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告於八十八年三月一日以泉興公司名義與永崎公司訂定買賣合約之犯行，雖未經公訴人起訴，然上開犯行與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌。原審判決固非無見，惟：⑴漏未審酌被告八十八年三月一日違反公司法第十九條第一項之犯行；⑵被告犯罪後公司法第十九條業已修正，原審未及比較新舊法；⑶疏未查明泉興公司係承購永崎公司整個染整廠，並非僅係購買上開土地，被告雖有疏失但並無背信犯行等事實（詳如後述），均有未當。上訴人上訴意旨堅決否認有背信犯行，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行尚無不良，犯罪之動機係因公司設立登記前欲儘速承購永崎公司土地、廠房設備，以順利承接永崎公司旗下之染整廠，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷足憑，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且事後已承購告訴人於泉興公司之股份，告訴人當庭已表明不予追究，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。
三、公訴意旨另以：被告丁○○係泉興紡織廠股份有限公司之董事長，為該公司全體股東處理事務之人，丁○○於八十八年三月十一日邀集卯○○、蔡加洲、丑○○、丙○○等股東訂立公司章程，並於同年月十八日登記成立泉興紡織廠股份有限公司，卯○○等各股東分別於民國八十八年三月十二日及同年四月十二日繳交兩期股款總計六千三百萬元給丁○○，乃丁○○甫於八十八年三月十一日公司章程訂立後，明知公司章程第十九條規定「本公司一切業務或重要事項，由董事會決議後交董事長執行之」，竟違背任務，未經泉興公司召開任何股東或董事會等會議決議而與永崎公司負責人鄭昇旺基於犯意之聯絡與行為之分擔，於八十八年三月十二日與鄭昇旺訂立不動產買賣契約，以總價七千萬元代價，由泉興公司向永崎公司購買坐落於台中縣○○鄉○○段○○○○○號、面積０．二四００公頃及同段一０四九地號、面積０．二四００公頃等二筆土地，並於訂約之日即八十八年三月十二日即先付定金三千二萬元，約定作為價款之一部。且丁○○明知本件買賣之上述兩筆土地前於八十七年十月八日已向第一商業銀行辦理貸款，設定最高限額六千八百萬元抵押權與第一商業銀行，實際已支借四千七百萬元，在買賣契約第五條並約定「本件不動產乙方（即永崎公司）保證為自己所有及自用土地。如有抵押權、典權、租賃權、押租金及其他權利設定或受有拍賣申請，假扣押、假處分、禁止處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵，應於本件登記手續前乙方負責全部塗銷、排除障礙及解決清楚，絕不得有使甲方（即泉興公司）蒙受任何虧損，如果致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任」，竟在永崎公司上述土地所設定負擔在未將抵押權塗銷之前，又於八十八年四月十二日支付第二期價款三千一百萬元，兩期價款總計六千三百萬元給永崎紡織股份有限公司，並將上開兩筆土地所有權移轉登記於泉興公司名下，並以公司買受之上述不動產擔保永崎紡織股份有限公司之上述債務。嗣後永崎公司亦未將該土地抵押權塗銷。加上上述土地所擔保之債務四千七百萬元，總計泉興紡織廠股份有限公司已付價款六千三百萬元與上述擔保之債務四千七百萬元共為一億一千萬元。如扣減買賣契約之價金七千萬元，丁○○共溢付價款給鄭昇旺經營之永崎公司，造成泉興紡織廠股份有限公司之損失高達四千萬元，致生損害泉興紡織廠股份有限公司全體股東（包括卯○○、蔡加洲、丑○○、丙○○等人）之利益，因認被告涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
四、訊據被告堅決否認有上開犯行，並辯稱：泉興公司欲接手承購永崎公司之染整廠，所購買者係包含土地、廠房、機械設備共計一億一千萬元，分三期繳納，於第三期款給付時始塗銷上開土地之抵押權債權四千七百萬元，嗣因永崎公司於八十八年五月十二日跳票，泉興公司未再給付第三期款，故上開抵押權才未塗銷；泉興公司給付永崎公司之六千三百萬元，其中有四千四百八十六萬三千七百一十元係作為清償告訴人之土地款及永崎公司退股款，告訴人並無受有損害；且上開土地雖未塗銷抵押權，然因尚有第三期款四千七百萬元尚未給付，故泉興公司亦無損害等語。本件公訴人係認被告未經泉興公司股東或董事會決議而購買上開土地，且未塗銷上開土地之抵押權而溢付土地款項而涉有背信犯行。經查：
㈠本件告訴人原為永崎公司股東，因永崎公司經營不善，告訴人退股，永崎公司積
欠告訴人等人退股款，另永崎公司曾向告訴人卯○○、蔡加洲購買廠房用地，積欠渠二人土地價款，永崎公司雖分別簽發支票支付上開退股款、土地款，然永崎公司經營不善，上開支票恐能兌現，告訴人遂推請被告出面籌組公司，整頓永崎公司旗下尚有經營價值之染整廠，當時協議從「本豐」、「合豐」或「泉興」中擇其一做為公司名稱，公司出資分為八十八年三月十日、同年四月十日、同年五月十日三期，告訴人丑○○、丙○○於八十八年三月十日各出資十五萬元，同年四月十日出資各一百萬元，二人共計出資二百三十萬元；告訴人卯○○、蔡加洲於八十八年三月十日、四月十日分別各出資三百六十萬元，二人共計出資一千四百四十萬元，嗣於同年五月十二日永崎公司跳票，泉興公司即未再募集第三期資金等情，業經被告供述甚明，核與告訴人於本院指訴相符（見本院卷㈡第十九、二○頁），且告訴人於九十年六月十四日已具狀陳明上情（見本院卷㈠第六一、六二頁），揆之告訴人與被告係於九十一年二月十六始達成和解（見本院卷㈡第二五至二七頁）一節，告訴人上開具狀時尚未與被告達成和解，自無迴護被告之可能，故告訴人與被告上開籌組泉興公司之過程應堪採信。又被告曾與告訴人協議如何承接永崎公司染整廠之事宜，其中包括預估購買土地七千萬元，廠房二千七百萬元、機器設備八百萬元、人事費用四百九十六萬元，計一億零九百九十六萬元，即約一億一千萬元，並商議由永崎公司以上開資金收入支付告訴人之退股款及土地款及永崎公司其他應付票款等情，亦經被告供述甚明，並有上開協議過程告訴人丑○○親筆所寫之資金支付項目草稿及被告所寫之泉興公司出資成本計算草稿（見原審卷第七九、八○頁）在卷可按，且告訴人丑○○於本院審理時亦坦承上開草稿分別為其與被告親筆所寫，足證告訴人與被告籌組泉興公司之目的係為承接永崎公司染整廠繼續經營，並以購買永崎染整廠之資金收入，支付告訴人之退股款、土地款及永崎公司其他應付票款。從而告訴人與被告籌組泉興公司既係承購永崎公司旗下染整廠繼續經營，其所買賣之標的自不僅限於上開二筆染整廠土地，尚包含廠房、機械設備等整個染整廠之承受，故被告辯稱其以泉興公司名義向永崎公司購買染整廠土地、廠房、機械設備曾經告訴人同意等情，即非子虛。告訴人等指訴被告未經告訴人同意即擅自與永崎公司訂定買賣契約云云，即非實在。又被告雖未經泉興公司董事會決議，於泉興公司設立登記前，即以公司名義與永崎公司訂定上開買賣契約，然因被告承購永崎公司染整廠之上開行為既曾經告訴人等人同意，已如前述，被告即無何違背其任務可言，至於上開法律行為之效力乃屬民事問題，與刑法背信罪間尚屬有間。
㈡又泉興公司係承購永崎公司染整廠，包含土地、廠房、及機械設備約計一億一千
萬元，永崎公司曾以上開土地向第一商業銀行設定六千八百萬元本金最高限額抵押權，實際借款債權為四千七百萬元，被告於八十八年三月十日、四月十日募得泉興公司股金六千三百萬元後，嗣因永崎公司於八十八年五月間跳票，泉興公司即未再給付剩餘之買賣價金等情，業經被告供述甚明，本件被告與永崎公司訂定染整廠買賣合約時，未明確約定分期給付之價金款項究竟係給付土地款、廠房、機械設備中何種款項，並配合於給付土地款項時一併處理土地上所設定之抵押權債務，容有疏失，但本院認泉興公司既係承購整個染整廠，價金約一億一千萬元，被告雖已給付永崎公司六千三百萬元，然尚有四千七百萬元之價金尚未給付，故被告辯稱於給付第三期買賣價金之同時，才由永崎公司塗銷抵押權或由泉興承受上開抵押債務，並自價金中扣除，雖有思慮不周之嫌，但於交易上並非毫無可能。又本案因被告疏失，未先要求永崎公司塗銷上開抵押權，致泉興公司因上開抵押權未塗銷而承受四千七百萬元抵押債務，然泉興公司既有約四千七百萬元價金尚未給付，尚可以此價金清償上開抵押債務，故尚難認被告上開疏失已對泉興公司造成損害，復審之被告於永崎公司跳票後，即未再向告訴人或其他股東募集泉興公司第三期資金，且拒絕給付永崎公司第三期買賣價金等情，亦可佐證被告並未違背任務而有為永崎公司不法所有之意圖。
㈢被告向泉興公司股東募集資金六千三百萬元，其中告訴人丑○○、丙○○共出資
二百三十萬元，告訴人卯○○、寅○○共出資一千四百四十萬元，嗣被告分別於八十八年三月十二日、同年四月十二日支付給付永崎公司買賣價金三千二百萬元、三千一百萬元，而永崎公司收受上開六千三百萬元價金後，用以支付：⑴告訴人丑○○退股款（含利息）六百零三萬四千元；⑵告訴人丑○○八百萬元債款；⑶告訴人卯○○土地款二千四百七十四萬四千元；⑷告訴人卯○○、寅○○退股款六百萬元，共計四千四百八十六萬三千七百一十元等情，業被告供承甚明，並有被告所提出之支票所提出支票影本或支票票頭影本復於原審卷可參（見原審卷第一七二頁至第一九四頁、本院卷第九一至一一○頁），且經告訴人當庭核對上開支票影本及支票票頭影本無誤，且告訴人於本院亦指稱確實有收受永崎公司上開退股款、債款或土地款無訛，從上述資金流向，足證被告雖給付永崎公司六千三百萬元買賣價金，疏未要求永崎公司先行塗銷上開抵押權，然參諸告訴人丑○○、丙○○共出資二百三十萬元，告訴人卯○○、寅○○共出資一千四百四十萬元，而永崎公司收受六千三百萬元價金係支付告訴人上開款項共計四千四百八十六萬三千七百一十元，亦即永崎公司所收受之上開買賣價金，有逾三分之二以上之資金係給付予告訴人，故本案縱或另有一千八百一十三萬六千二百九十元作為支付永崎公司之應付票款，而有資金流向被告另外經營之弘崎公司之情事，亦難認被告有為自己不法所有之意圖。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。本件被告於處理永崎公司染整廠承購事宜，或有疏未先行塗銷抵押權之過失，然泉興公司承購上開染整廠土地、廠房、機械設備準備接手經營，事前既經被告與告訴人等股東商議，事後給付永崎公司之六千三百萬元資金，其中又有四千四百八十六萬三千七百一十元用以支付告訴人等之退股款、債款及土地款，且泉興公司尚有約近四千七百萬元價金尚未給付，可用以塗銷上開抵押債務，足見被告既無違背任務，亦無為自己或永崎公司不法所有之意圖，而被告上開疏失，亦未致泉興公司受有損害，故被告上開行為尚與刑法背信罪之要件不符，此外復查並無其他積極證據足資證明被告確有上開背信犯行，被告犯罪應屬不能證明，惟公訴人認被告此部份事實與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十年十一月十二日修正施行公司法第十九條第二項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 賢 慧法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日附錄本案論罪科刑主要法條：
公司法第十九條第一項、第二項未經設登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
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