臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一一三二號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 呂勝賢上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 王傳賢
吳文虎被 告 庚○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○被 告 丁○○
戊○○右二人共同選任辯護人 陳榮昌被 告 丑○○右列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年五月四日第一審判決（案號：八十七年度訴字第一七九二號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、辛○○部分撤銷。
乙○○共同連續依據法令從事於公務之人員對於監督之事務直接圖利，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。
辛○○共同連續與依據法令從事於公務之人員對於監督之事務直接圖利，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。
乙○○、辛○○犯罪所得財物新臺幣叁仟壹佰零貳萬壹仟捌佰叁拾肆元，應連帶追繳，並發還被害人彰化銀行苑裡分行，全部或一部無法追繳時，以其財產權抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國（下同）八十二年三月間起至八十五年十一月十四日止，為彰化商業銀行股份有限公司苑裡分行（以下簡稱彰化銀行苑裡分行）經理，負責綜理監督、審核該分行之放款、存款、匯兌及信託、代收票據等業務，為依據法令從事於公務之人員，辛○○自八十一年間起至八十四年六月間止，為同分行襄理，負責主管人事輔導、放款及自行查核等業務，八十四年六月間起，改調任彰化銀行總行稽核室。緣辛○○於八十一年間，邀集子○○（另經檢察官為不起訴處分）及湯炎生、鄭清松、陳再添等人，共同籌資設立「洪暘建設股份有限公司」（以下簡稱洪暘公司），辛○○因具有公務員身分，致於洪暘公司申請設立登記時，遭主管機關駁回，其乃改以其岳父黃樹深及其弟庚○○（另為無罪之諭知）名義出資，並由子○○出任負責人，惟由其實際負責洪暘公司之財務調度及資金週轉事宜。八十三年十月間，子○○因個人財務因素，加以股東間對該公司所欲另行投資臺中縣大甲鎮之土地興建商業大樓一案，有不同意見，幾經協商後，乃將洪暘公司負責人名義變更為庚○○，但實際上仍由辛○○負責主導洪暘公司之財務，庚○○則僅從事建築工地之現場管理業務。洪暘公司於八十二年、八十三年間，曾以坐落南投縣南投市○○段二五六等地號土地及在其上投資興建案名「美滿天廈」之預售屋為由，經彰化商業銀行總行核准後，分別取得土地抵押貸款（一億元）、建築融資貸款（一億六千萬元）及信用貸款（六千萬元），合計新臺幣（下同）三億二千萬元。洪暘公司另於八十二年四月間，以六億五千萬元之總價，向蔡釗宗購買坐落臺中縣○○鎮○○段六五三、六五三之一等地號土地，截至八十二年十一月間，合計支付價金二億三千萬元予蔡釗宗，詎該筆土地因遭吳子玉聲請假處分在案，致無法移轉所有權予洪暘公司進行商業大樓之開發，洪暘公司之財務狀況因而發生吃緊現象，連帶導致該公司上開向彰化銀行所申貸之三億二千萬元土地抵押貸款、建築融資貸款及信用貸款，自八十四年二、三月間起，有遲延繳息之情況。八十四年六月間，辛○○因職務調動之故，調離彰化銀行苑裡分行，惟乙○○明知洪暘公司之財務，實際上仍由辛○○負責經管。斯時洪暘公司在南投所投資興建之「美滿天廈」業已大致完工，辛○○本應依彰化銀行所定頒建築融資貸款相關規定，於美滿天廈建物辦理所有權第一次登記時，併為抵押權之設定予彰化銀行苑裡分行，供為上開建築融資貸款之擔保，詎辛○○為求便於出售房屋，乃未主動通知彰化銀行苑裡分行承辦人員上開美滿天廈建物業經完工，復因上開美滿天廈與彰化銀行苑裡分行地理位置非屬同一縣市，致彰化銀行苑裡分行承辦人員己○○疏於注意，而未要求洪暘公司於上開建物辦理所有權第一次登記時，同時設定抵押權予彰化銀行苑裡分行，乙○○基於其為彰化銀行苑裡分行經理之職責，本應催促辛○○儘速將建造完成之房屋設定抵押權予彰化銀行苑裡分行，並依彰化銀行辦理建築貸款作業要點規定：承購人申請分戶購屋貸款所得款項，應逕行轉帳用以償還「建築融資貸款」，以確保債權。其竟囿於洪暘公司上開財務困境，而與斯時已非彰化銀行苑裡分行襄理之辛○○，共商解決洪暘公司財務危機之道，其二人為避免洪暘公司發生倒閉情事，影響彰化銀行苑裡分行之業績，乃對於乙○○所監督之放款業務，明知違反彰化銀行規定，而直接圖該洪晹公司之不法利益，共同基於概括犯意連續為圖利行為，使該公司因而獲利。即：
㈠由辛○○以洪暘公司負責人庚○○之名義，提出內容為︰「本公司在貴行往來已
三年多，在貴行往來情況一切良好，現因南投工程接近完畢，在貴行辦理分戶貸款，從四月份至今已對保一百一十五戶，總金額參億肆佰陸拾捌萬元正，並定於七月十三日再次辦理對保，總金額肆仟伍佰伍拾肆萬元正，總合計為參億伍仟貳拾貳萬元正，至七月十日已沖轉陸仟陸佰參拾玖萬元正。茲因建築業不景氣所致，銷售總額未能如預期之數額，以致原本預計可利用百分之三十之自備款付完工程款之預算，尚差肆仟萬元正，若待分戶貸款支付恐會延誤工程，故希望向貴行申請每次分戶放款之十分之一作為工程週轉金，請貴行同意」之申請書，而向彰化銀行苑裡分行申請於該分行辦理美滿天廈承購人分戶購屋貸款時，能准予動支每戶撥貸金額十分之一之款項作為工程週轉金，以利該公司資金調度。惟彰化銀行鑑於八十三年間國內房地產市場持續低迷不振，為顧及銀行授信資產安全，曾於八十三年七月廿八日以彰審一字第四二七四號函，通知各營業單位於選擇受理建築融資案件時，應依該行八十二年一月七日彰審一字第八五號函所訂之臨時措施審慎辦理，而該「辦理建築貸款作業要點」第九項規定：承購人申請分戶購屋貸款所得款項，應轉帳償還建築融資貸款。彰化銀行苑裡分行承辦人鄭森元因認洪暘公司上開動支分戶購屋貸款每戶撥貸金額之十分之一作為工程週轉金之申請與規定不符，且上開建物既已完工並取得使用執照，亦不能再行辦理工程週轉金之申貸，而有意拒絕，其乃請教當時之該分行放款負責人陳美桃，陳美桃亦認為洪暘公司上開申請依規定不能辦理，但為求慎重，陳美桃乃電詢總行審查部第三科，經向副科長石錦城請示，石錦成亦表示不能受理。詎於八十四年七月十三日上午，乙○○手持洪暘公司上開申請書向鄭森元表示︰「是你經理？還是我經理？是你在准？還是我在准？你如果不辦，就簽文表示意見，我來批示我負責」等語，鄭森元無奈即於八十四年七月十三日簽註「依規定承購人申請分戶購屋貸款所得款應轉帳償還建築融資貸款，並堅持應依規定辦理，認為洪暘公司於借款全部清償後，始可另行動用，而該公司在借款尚未清償前，擬動用分戶貸款之部分款項，請示是否可行？」之承辦意見，經陳美桃簽擬︰「本件認為如經辦員所擬，應依規定償還。」後，送交乙○○處理，乙○○明知彰化銀行上開辦理建築貸款之相關作業要點，並知悉洪暘公司在彰化銀行所申貸之土地抵押貸款、建築融資貸款及信用貸款總額為三億二千萬元，已超出彰化銀行所授權分行經理得逕予決行之三千萬元貸款額度，洪暘公司上開申請，本應送彰化銀行總行核准，其竟違背上開總行規定，仍執意批示︰「借款到期日為十二月廿八日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困。」之內容後，發交經辦鄭森元，鄭森元礙於乙○○為苑裡分行主管，雖認與規定不符，但因乙○○業為上開批示，其遂遵照乙○○之批示內容辦理，合計陸續違反規定放貸二千三百九十七萬一千元直接圖利予洪暘公司。
㈡嗣因洪暘公司財務狀況仍未改善，無力支應出售上開美滿天廈中之二十九戶房屋
之土地增值稅、契稅、登記費及代書費，致未能辦理所有權移轉登記，辛○○乃再與乙○○商議，而於八十四年八月十五日，再以洪暘公司負責人庚○○名義提出：「洪暘公司所有坐落南投市○○段○○○○號內建物三棟，建號為一七九一、一八五九、一七五七已出售陳金全先生、陳文賀先生、梁榮樹先生等三人現已全部登記完畢，並向貴行辦理抵押貸款，貸放金額新臺幣陸佰柒拾玖萬元正，懇請貴行將上述三戶之貸款金額撥出本公司交於林素貞代書繳納第二梯次本公司出售客戶之二十九間房屋之土地增值稅、契稅、登記費、代書費等後將二十九戶貸款金額約新臺幣柒仟肆佰萬元正儘速交於貴行償還第一順位之土地貸款，以利於貴行與本公司間早日結案」之申請書，欲以其中原應用以轉帳償還建築融資貸款之三戶分戶貸款金額，供洪晹公司動支以繳付稅賦使用。彰化銀行苑裡分行放款經辦鄭森元及放款負責人陳美桃，均認該申請與規定不符，乃簽註「本件陳金全、陳文賀、梁榮樹之分戶貸款所撥款項應全數清償建築融資貸款，不宜另撥他用，今該公司之申請，是否可行，呈請核示。」，而送交乙○○批示。乙○○亦明知鄭森元、陳美桃所擬意見，係依彰化銀行相關作業要點而為，然其為求避免洪暘公司倒閉，竟違背上開總行規定，再賡續上開圖利洪暘公司之概括犯意，於上開申請書上批示「為確保本行債權及消費購戶之權益，准如所請，擬貸六七九萬以應急限繳，以便早日結案」，鄭森元雖不認同乙○○的批示，囿於乙○○主管身分，乃依乙○○的批示辦理，而再次違反規定放貸六百七十九萬元直接圖利予洪暘公司。
㈢嗣至八十四年八月十五日，洪暘公司上開合計三億二千萬元之貸款，因分戶貸款
轉帳償還之故，尚餘一億零九百六十萬五千九百零五元未償，辛○○為求辦理餘屋承受以抵銷債權，並塗銷第二順位抵押權，乃再提出准就已清償部分之抵押權先予塗銷之申請。當時預計塗銷美滿天廈建物抵押權者計有二十戶，其中十戶同意仍向彰化銀行苑裡分行申貸分戶貸款，此部分僅須辦理債務人變更手續即可，另十戶因未向彰化銀行苑裡分行申貸分戶貸款，洪暘公司復無力以現金清償全部貸款本息，乃欲提供另外五戶房屋設定三千六百七十六萬元之抵押權（其中二百五十二萬元為第一順位，另三千四百二十四萬元為第二順位，而其中四戶係民間貸款第一順位抵押二千四百萬元），惟因實質上並未提出款項清償，及與彰化銀行所訂頒塗銷抵押權作業要點之規定不符，且因本件建築融資貸款案，原由彰化銀行總行核准，得否准許塗銷部分抵押權，亦應由總行決定，鄭森元乃擬具八十四年八月十七日彰苑字第一七○○號函，向總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比，部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，其意即應依洪暘公司實際償還之金額，計算土地持分，加上房屋面積之比率，作部分抵押權塗銷之依據，詎乙○○仍接續基於圖利洪暘公司之犯意，於未向洪暘公司收回比例塗銷之債權前，即違背總行指示，分別於八十四年九月九日、八十四年十二月廿二日自行准予核發清償證明，直接圖利洪暘公司俾其辦理抵押權部分塗銷，所違規核發之清償證明金額合計達三千六百七十六萬元，而使洪暘公司得以順利將上開二十戶房屋所有權移轉予承購戶。嗣至八十五年五月十一日，乙○○代表彰化銀行苑裡分行，辛○○代表洪暘公司，參與洪暘公司與美滿天廈承購戶自救會之協調會議，席間，乙○○、辛○○均一致承諾督促洪暘公司於八十五年六月三十日前塗銷美滿天廈土地第一、二順位抵押權，否則貸款戶可拒繳貸款之本息，彰化銀行不得收取違約金，惟乙○○、辛○○明知洪暘公司未依前述協議如期塗銷抵押權，並於八十六年六月三十日起，其等仍持續辦理美滿天廈十餘戶承購戶之分戶貸款手續，致令全體貸款戶知悉上情後，拒繳貸款本息，造成延滯損害。而洪暘公司上開合計三億二千萬元之土地抵押貸款、建築融資貸款及信用貸款，截至八十五年十二月三十一日止，尚有本金三千一百零二萬一千八百三十四元未償，因而致生損害予彰化銀行，而使洪晹公司獲取上開相對之利益（該未清償之本金，嗣於八十八年四月廿九日經臺灣南投地方法院拍賣洪暘公司財產分配款五百廿二萬零七百四十一元，先沖利息（八十五年十二月卅一日至八十七年十月廿五日止），尚欠本金三千一百零二萬一千八百卅四元及自八十七年十月廿五日起至清償日止之利息）。
二、案經詹翠鳳等五人訴由法務部調查局中部地區機動工作組（丁○○、戊○○、丑○○等三人部分）及法務部調查局中部地區機動工作組移送（乙○○、辛○○、庚○○等三人部分）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告乙○○、辛○○部分）
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對其自八十二年三月間起，奉調派任彰化銀行苑裡分行經理，於其任內曾為前揭事實欄一中之㈠至㈢項所示洪暘公司貸款案等事實，固不否認。惟矢口否認有何圖利洪暘公司之犯行，並辯稱：洪暘公司於伊尚未至彰化銀行苑裡分行任職前，即以上開南投土地向彰化銀行苑裡分行貸款一億元，伊接任經理後，洪暘公司以同一土地之建築案，申請建築融資貸款一億六千萬元，經彰化銀行總行核准，洪暘公司並於八十二年八月間，再申請追加貸款一億元，經彰化銀行總行核准六千萬元，合計貸款三億二千萬元，八十四年五、六月間，美滿天廈的結構大致完成，部分房屋並已出售，惟因彰化銀行苑裡分行承辦人員未曾有過大樓建築融資貸款之經驗，致未要求洪暘公司於建物辦理所有權第一次登記時，同時設定抵押權予彰化銀行苑裡分行，致彰化銀行苑裡分行未能取得建物之抵押權，又因洪暘公司與承購戶間尚有紛爭，且洪暘公司另投資大筆資金於大甲地區土地上，導致該公司財務吃緊，無力繼續施工，應付予營造包商之支票陸續到期，如不及時取得資金，洪暘公司勢必倒閉，所積欠彰化銀行苑裡分行之三億二千萬元貸款，必將無法清償，伊經與行員研究結果，認如能貸借洪暘公司部分工程週轉金及過戶稅賦，則洪暘公司將能順利完成全部工程，並出售房屋得款償債，彰化銀行苑裡分行之損失亦可減少，伊乃依職權在分行經理三千萬元之額度內，核貸上開款項予洪暘公司，此舉亦確有奏效，洪暘公司嗣即順利運作，僅餘三千一百零二萬一千八百三十四元未償，扣除苑裡分行自洪暘公司獲取之利息近一億元，並有八十四年十二月間所要求提供之五戶房屋供為擔保，苑裡分行實際上並無損失，伊亦無圖利犯行云云。又訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）辛○○對於其曾自八十一年間起至八十四年六月間止，擔任彰化銀行苑裡分行襄理，期間曾集資設立洪暘公司等情坦承不諱，惟矢口否認有與被告乙○○對於被告乙○○所監督之事務，共同圖利洪暘公司之犯行，並辯稱：伊僅係投資洪暘公司，偶爾提供財務意見予洪暘公司，且自八十四年六月間起，即調離彰化銀行苑裡分行，洪暘公司上開申請要求，彰化銀行苑裡分行本可自由決定是否准許，與伊無關云云。經查：
㈠右揭事實，有相關分戶貸款轉撥工程週轉金申請書、簽呈、函稿、申請核准塗銷
部分抵押權設定書、原審法院八十六年度重訴字第一四四號民事判決及確定證明書、洪暘公司之公司設立登記資料及貸款明細資料影本附卷可資佐證（見偵查卷第二○三至二○九、二三五至二四三、二九○至二九二、三七八至三七九頁及原審一卷第一一○、一一一頁），並有彰化銀行苑裡分行九十一、三、十一彰苑字第四六四號函附卷可稽（見本院卷㈠第一九七─二○○頁）。
㈡證人己○○於法務部調查局中部地區機動工作組訊問及原審審理時證述：依彰化
銀行辦理擔保放款相關規定，凡一定金額（三千萬元）以上之擔保放款，需經總行批准後始可貸放，因洪暘公司興建之美滿天廈計向彰化銀行貸款三億二千萬元，故由總行核定，總行審查部於函內批示︰「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，意即抵押權塗銷需原申貸金額清償後，始可辦理（始可出具清償證明），洪暘公司於八十五年九月九日辦理部分抵押權塗銷案是伊辦的，當時洪暘公司準備塗銷二十戶美滿天廈建物之抵押權，其中有十戶同意仍向苑裡分行申貸，故僅須辦理債務人變更即可，另十戶洪暘公司無法以現金清償，而提供另外五戶建物設定三千六百七十六萬元之抵押權（其中二百五十二萬元為第一順位，另三千四百二十四萬元為第二順位，而其中四戶民間貸款有二千四百萬元第一順位抵押權），因其未實質清償，故不符塗銷抵押權作業規定，惟因洪暘公司負責人庚○○係被告辛○○之胞弟，故伊不便加註反對意見，即將全案陳請上級，由上級決定是否辦理塗銷抵押權，被告乙○○未經總行核准就批准同意，伊即遵照指示核發清償證明給洪暘公司云云（見偵查卷第一一○、一一一頁及原審一卷第五四頁背面、第五五頁、原審二卷第七七頁）。
㈢證人鄭森元於法務部調查局中部地區機動工作組訊問、偵查及原審審理時證稱：
依彰化銀行辦理建築貸款作業要點規定，建商申請「工程週轉金」時，建商需提出建案之施工坪數、戶數、估算每坪建價成本，核算出概略之總工程款，再以總工程款之五成作為「工程週轉金」申請之最高額，彰化銀行再依建商工程實際進度派員實地勘查、拍照後分期核撥，至於已完工取得使用執照，就不能再以「工程週轉金」名義申請貸款，銀行亦不可准許，八十四年七月十二日，洪暘公司會計鄭瑞玲持「工程週轉金」申請書到苑裡分行向伊接洽申請，伊當時為放款承辦人，依前開作業要點規定，因洪暘公司已在苑裡分行辦理分戶貸款，即已完工取得使用執照，不能再辦理工程週轉金之申貸，且分戶貸款優先償還該公司之建築融資貸款，因此，伊予以拒絕，並請教放款負責人陳美桃，陳美桃表示依規定不能辦理，為求慎重還打電話到總行審查部第三科向石錦城副科長請示，石副科長亦表示不能受理，伊即堅持不予受理，惟翌日即同年月十三日上午上班後，被告乙○○即持該申請書到伊辦公室，將資料摔在伊桌上，並以不悅的態度向伊表示︰「是你經理？還是我經理？是你在准？還是我在准？你如果不辦，就簽文表示意見，我來批示我負責。」，即掉頭就走，伊在無奈的情況下，於八十四年七月十三日書寫內容為「依規定承購人申請分戶購屋貸款所得款應轉帳償還建築融資貸款，並堅持應依規定辦理，認為洪暘公司於借款全部清償後，始可另行動用，而該公司在借款尚未清償前，擬動用分戶貸款之部分款項，請示是否可行？」之簽呈，經陳美桃批示︰「本件認為如經辦員所擬，應依規定償還。」後，送被告乙○○決定，被告乙○○即批示︰「借款到期日為十二月廿八日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困。」。因被告乙○○為苑裡分行經理，伊雖認為與規定不符，但被告乙○○既已批示，伊才遵照批示內容辦理。另洪暘公司於八十四年八月十五日撥貸申請書上八十四年八月十七日之簽呈是伊簽的，伊認為分戶貸款絕對要全數優先清償建築融資貸款，不宜另撥他用，而且無論以任何理由提撥他用，便與規定不符，伊一定不予辦理，亦經陳美桃批示「分戶貸款應先償還融資貸款」，惟被告乙○○卻為「准如所請撥貸六七九萬以應急限繳所請事項，以便早日結案」之批示，伊亦只好依批示辦理。再者洪暘公司欲於八十四年八月十五日塗銷部分抵押權之設定，因該件建築融資貸款案係由總行核准，故申請塗銷部分抵押權，亦應由總行決定，伊遂簽辦八十四年八月十七日彰苑字第一七○○號書函向總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，伊將總行上開書函送交陳美桃、陳政耀等人會章，伊即於八十四年十一月調離放款部門。惟被告乙○○係欲先塗銷部分抵押權以利洪暘公司處理餘屋，並藉販售餘屋所得款項來償還美滿天廈之建築融資貸款，才指示伊簽文，惟依總行審查部之回函，與被告乙○○之原意不同。伊承辦洪暘公司美滿天廈向苑裡分行申請之建築融資貸款案，伊因經驗不足，致不知應該辦理債權設立登記（指建物抵押權登記）云云（見偵查卷第一一六頁背面至第一一九頁、第二八四、二八五頁及原審一卷第三三三頁背面）。㈣證人陳美桃於法務部調查局中部地區機動工作組訊問時證稱：洪暘公司於八十四
年十二月廿二日及八十五年九月九日，分別提出抵押權塗銷申請書，經承辦人簽辦後由伊審核，伊呈請經理即被告乙○○批示後，即在他項權利變更契約書及清償證明書上用印，伊發現他項權利變更契約書上有些塗銷部分，並非與彰化銀行苑裡分行有貸款關係之承購戶，伊曾口頭向被告乙○○表示，與上開總行意見不同，惟被告乙○○仍堅持依其決定方式塗銷抵押權。八十五年九月九日，伊與己○○研究後，己○○簽註貸款所剩餘額及明細，用意在於提醒被告乙○○，日後彰化銀行苑裡分行之債權能否獲償將有疑問，但被告乙○○認為洪暘公司僅餘三千多萬元債權未償，按比例塗銷應該沒有問題。惟依被告乙○○之意見，如洪暘公司未全部清償貸款，則苑裡分行將喪失部分不動產之優先受償權利云云（見偵查卷第一三一、一三二頁）。
㈤被告乙○○雖以前揭情詞置辯，並謂其有分行經理三千萬元額度之放貸權限云云
。惟按，公務員之圖利罪，以行為人具有圖利自己或第三人之主觀犯意為要件，至行為人有無圖利之主觀犯意，因屬深藏其內心之意思，無從一眼望知，欲審究有無此項主觀犯意，自應從行為人客觀之行為舉止予以認定。舉凡公務員依據法令規章辦事，或對於一般大眾一視同仁，以同一標準行事，即無所謂圖利。反之，若逾越規定行事，又無正當之理由；或以優於一般大眾之特例，獨厚於某人，自難謂無圖利之意思。就本案而言，依彰化銀行所頒授信業務分層授權標準劃分準則第五條第一項就新臺幣授信案件所為規定，營業單位經理對法人行號固有三千萬元以下之擔保放款權限，惟依同準則第六條第一項規定，每一借戶擔保放款合計超過一億二千萬元，無擔保放款超過八千萬元或總放款合計超過一億二千萬元以上之案件，應提經放款審議委員會審議後，報請董事會核定（見偵查卷第二四四至二四八頁）。查洪暘公司向彰化銀行所申貸之貸款，計有土地抵押貸款（一億元）、建築融資貸款（一億六千萬元）及信用貸款（六千萬元），合計為三億二千萬元，已逾一億二千萬元，則洪暘公司所提出之事實欄㈠至㈡項貸款及㈢項之部分抵押權塗銷申請，均應由彰化銀行總行放款審議委員會審議後報請董事會核定，被告乙○○就洪暘公司此一借戶而言，並無所稱之三千萬元擔保放款權限，且被告乙○○身為分行經理，銀行實務經驗豐富，應深知貸款之風險，然其竟不顧行員簽註意見，反逾越該行之相關規定，獨厚洪暘公司，而予違反規定之核貸，若謂其無直接圖利洪暘公司之意圖，則圖利罪豈非形同具文，毫無適用之機會？㈥雖被告辛○○於原審及本院審理時辯稱：其僅參與洪暘公司之投資，上開貸款過
程，其未與被告乙○○有所連絡云云。惟查，被告辛○○固自八十四年六月間起，即調離彰化銀行苑裡分行，惟其自承先後投入二千多萬元資金於洪暘公司，且依卷附扣案之洪暘公司經營方針暨近中遠程目標設定報告書所載洪暘公司之財務有「股東辛○○先生幕後全力配合」之內容（見偵查卷第二一六頁），及同案被告庚○○於調查站訊問時供稱：八十三年十一月間，我接任擔任洪暘公司負責人，為確保公司正常運作，即親自參與公司營運，但我僅負責洪暘公司興建南投市「美滿天廈」預售屋之後期裝修工程事宜，及向客戶收取自備款之尾款及銷售餘屋等工作，至於該公司資金調度則係由辛○○及陳再添負責（見偵查卷第二二六頁正背面）；又於調查站訊問時供稱：向彰銀苑裡分行申請撥放分戶貸款十分之一作為本公司工程週轉金及八十四年八月十五日委由林素貞代書代為撰寫之撥貸申請書，係為解決本公司財務危機，由辛○○提議，經我本人及股東陳再添、子○○協議後，並與彰銀苑裡分行經理乙○○取得共識後，依銀行作業程序需求所提出之申請書，而該等申請書內容意旨之形成，係由辛○○及乙○○於事前溝通後所研擬而成，目的皆在為洪暘公司抒困云云（見偵查卷第二二七頁）；與證人子○○（洪暘公司原任董事長）於調查站訊問時證稱：伊原雖擔任洪暘公司董事長，但公司財務調度及公司融資週轉之運作，則均由被告辛○○負責，伊自八十三年十月間，洪暘公司改組由庚○○擔任董事長後，即退出洪暘公司之營運，八十四年六月間，伊因私務前往苑裡分行時，遇見被告乙○○，被告乙○○問伊︰「辛○○是搞什麼鬼，洪暘公司真的沒有這百分之十的週轉金，營造廠真會停工，美滿天廈當真蓋不起來」，伊答以前不久營造廠老闆親往伊住處，談稱洪暘公司再不照進度支付營造費用，他真要全面停工，伊遂基於幫助洪暘公司紓困之意，建請乙○○可依辛○○所請提撥分戶貸款之部分，作為洪暘公司週轉之用云云（見偵查卷第二二三頁正背面）。足見被告乙○○、辛○○確有共同違反彰化銀行有關建築融資貸款及信用狀副擔保短期放款作業要點規定之商議，且因渠等之行為，致使彰化銀行無法收回對洪暘公司高達三千一百零二萬一千八百三十四元之貸款，亦即直接圖使洪暘公司獲得利益。至被告庚○○於本院審理時陳稱：（十分之一之分戶貸款是辛○○提議，有跟乙○○溝通過）不是，是我們開股東會議決議的，我主持會議的，此次貸款是為了抒困，是辛○○在股東會議中提議的，他未與乙○○事先溝通過云云（見本院卷第一七四頁），被告辛○○既能參加洪暘公司之股東會議，亦徵被告辛○○仍繼續參與洪暘公司財務調度及融資週轉之運作，雖其陳稱被告辛○○並未與被告乙○○事先溝通過，與其於調查站訊問時之供述矛盾，此為事後迴護被告辛○○、乙○○二人之詞，不足採信。
㈦綜上，被告二人之所辯，顯係事後卸責之詞，自非可採。本件事證已臻明確，被告二人上開犯行，洵堪認定。
二、被告乙○○、辛○○二人行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，法定刑規定為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；又於九十年十一月七日修正公布，同年00月0日生效，新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；上開二規定其法定刑有期徒刑部分雖與八十五年十月二十三日修正前（即行為時）之貪污治罪條例第六條第一項第四款相同，但併科罰金刑部分，八十五年十月二十三日修正前（即行為時）之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，僅得併科新臺幣一百萬元以下罰金，則依刑法第二條第一項但書規定，以舊法（即行為時）較有利於行為人，自應適用八十五年十月二十三日修正前（即行為時）之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定處斷；核被告乙○○、辛○○所為，係共犯八十五年十月二十三日修正前（即行為時）之貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於監督之事務直接圖利罪。又被告乙○○、辛○○二人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告辛○○於為上開犯行時，已非彰化銀行苑裡分行之放款部門負責人，公訴人認其有對於主管之事務直接圖利之犯行，容有誤會，惟被告辛○○因與有監督放貸事務權限之被告乙○○共犯上開犯行，依貪污治罪條例第三條規定，亦應論以該罪。又被告乙○○、辛○○先後二次違反規定放貸及塗銷抵押權等圖利犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。另查，被告乙○○、辛○○二人係因洪暘公司資金遭凍結於大甲地區土地之投資，始以前揭方式非法套取貸款以維持洪暘公司運作，始得持續清償大部分之貸款本息予彰化銀行，其二人犯罪情狀，非無可憫，科以法定低度刑，尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
三、原審關於被告乙○○、辛○○為科刑之判決，固非無見。惟查，原判決未及審酌貪污治罪條例又於九十年十一月七日修正公布，同年00月0日生效，該條例第六條第一項第四款修正為對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，加以比較適用行為時之舊法，尚有未洽，又對於被告犯罪所得未予宣告追繳發還被害人，亦有不妥。被告二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由。惟原判決此部分既有上開可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告乙○○、辛○○均無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，另參酌其二人素行良好，犯罪之動機、目的在圖私利、犯罪手段尚屬平和，犯罪所生危害及犯後之態度等一切情狀，仍分別量處如主文第二、三項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條，各宣告褫奪公權三年，被告等犯罪所得財物三千一百零二萬一千八百卅四元，應予連帶追繳並發還彰化銀行苑裡分行，全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。
四、公訴意旨另略以：同案被告丙○○（另經原審發佈通緝，俟到案後另行審結）係臺灣蓮花實業股份有限公司（以下簡稱蓮花公司）之實際負責人（登記名義負責人為王書法），於八十四年三月間，在經濟日報看到臺北市○○○路某貿易仲介商（真實名稱已不復記憶）之廣告，乃起藉信用狀副擔保短期放款之詐術，而意圖為自己不法所有之犯意，經由案外人陳秀香之引介，而與「香港某公司」洽商花紋石出口事宜，同案被告丙○○並於八十四年四月初，前往彰化銀行苑裡分行，與被告乙○○、辛○○洽談信用狀副擔保短期放款事宜，被告乙○○初步同意辦理，並指示被告辛○○處理，被告辛○○因所經管財務之洪暘公司財務吃緊而急需資金週轉，其乃向同案被告丙○○探詢所申貸之信用狀副擔保短期放款之用途，並向同案被告丙○○表示伊可儘速核撥貸款，惟應將其中之四百八十萬元貸款，暫借洪暘公司週轉，同案被告丙○○明知已無出口花紋石之真意，其申請信用狀副擔保短期放款乃係其為取得貸款所施詐術，予以同意。嗣同案被告丙○○取得該「香港某公司」透過香港花旗銀行所開具，以臺北花旗銀行為通知銀行，金額十一萬五千美元，及香港華友銀行所開具由臺北第一銀行為通知銀行，金額二十萬美元之信用狀二紙後，即於八十四年四月二十五日及同年五月八日提出上開信用狀，向彰化銀行苑裡分行申請信用狀副擔保短期放款。被告辛○○即將信用狀交由外匯經辦張鴻圖審核，借款申請書交由放款經辦鄭森元辦理，另指示同案被告丙○○檢具蓮花公司營業資料以憑辦理徵信。被告乙○○明知被告辛○○之意圖，且知悉被告辛○○借用上開信用狀副擔保短期放款之結果，縱同案被告丙○○有出口之真意，亦會導致蓮花公司欠缺資金而無法如期出貨，上開信用狀亦將不能獲得付款，但其為使洪暘公司能取得資金週轉，遂與被告辛○○共同基於圖利洪暘公司之概括犯意，明知渠等並未於八十四年四月六日中午十二時起至同日下午二時三十分許止，前往蓮花公司查訪該公司之營業狀況，實係由同案被告丙○○攜帶蓮花公司之財務報表及公司執照至彰化銀行苑裡分行洽辦，被告乙○○竟填載不實之訪問預定表，記載其已與被告辛○○親赴蓮花公司查訪，並虛偽登載八十四年四月六日之訪問預定表（兼日誌）「①該公司設址於臺中市○○路○○○號十一樓之二，資本額一億二千萬元，擬進口青島啤酒銷售國內，本日開設支存、活存及進出口戶，②董事長王書法因年齡高（七十八歲）對保簽章另日派專員往公司造訪並補辦」之內容，被告乙○○、辛○○均在該訪問預定表（兼日誌）上簽章，並由被告辛○○親交徵信經辦己○○、徵信負責人陳政耀，共同將此明知前開查訪之內容為不實之事項登載於職務上作成之訪問預定表（兼日誌）上，並持以行使，被告辛○○同時口頭告稱︰「蓮花公司確實在經營石材批發無誤，且生意興隆，開採規模龐大，訂單極多」，另併檢附該公司財務報表、執照等資料憑辦，使徵信經辦己○○誤認為分行主管業已完成客戶查訪工作，且又攜回資料，乃未再前往蓮花公司查訪，然蓮花公司並未實際經營業務，且是虛設之公司，如准予信用狀副擔保短期放款勢將不能回收，使彰化銀行苑裡分行遭受損失，足生損害於彰化銀行苑裡分行一節，未能發現。己○○嗣查詢蓮花公司之票據信用，依當時票據交換所之資料顯示，該公司一年內並無不良記錄，另審核客戶財務報表、公司執照及客戶資料，亦皆符合徵信規定，己○○即在該徵信資料上蓋章，表示完成該公司之徵信業務，嗣於審查前開資料時，發現蓮花公司有花紋石外銷的情形，但公司執照卻無石材出口之項目，乃於資產負債表之綜合意見欄加註︰「該公司以批發花紋石為主，部分外銷，四月份營業額約五百萬，營運正常，依公司執照營業項目與實際部分項目花紋石不符」，供上級參考。被告辛○○因知依彰化銀行作業要點規定於此情形，必須不予受理，且須於申請之廠商補正後，才能重新提出申請，而恐本案放款經辦按規定予以駁回或飭令蓮花公司變更登記後再予核貸曠日廢時，遂基於圖利蓮花公司之故意，違反銀行作業常規，囑同案被告丙○○出具將儘速變更營業項目之切結書，並指示放款經辦鄭森元於借款申請書審查人意見欄中簽註︰「借戶為進出口貿易商，本件Ｌ＼Ｃ係礦石出口與公司章程營業項目不符，但有出具切結書將會變更營業項目」，另以蓮花公司開立支票急需兌現，要不知情之張鴻圖、己○○二人分別將外匯業務「審核報告書」、徵信之「顧客信用調查表」等資料依程序陳判後，交亦不知情之鄭森元辦理放款前之複審作業，又對保業務本應由鄭森元辦理，但八十四年四月廿六日即原定辦理對保日，被告辛○○更主動向鄭森元表示蓮花公司相關人員無暇至彰化銀行苑裡分行辦理對保，而蓮花公司開支票急需兌現，其願意負責去辦理對保，鄭森元因業務繁忙，又因被告辛○○是放款業務之負責人，乃不疑有他，而請被告辛○○幫忙處理對保業務，被告辛○○遂在同案被告丙○○之引導下，持空白之保證書，分別請不知情之鄭庭吉、劉忠鑑、王書法在各該保證書上簽名，並偽刻王書法、劉忠鑑、鄭庭吉之印章，蓋於上開保證書上，使在形式上符合連帶保證之要件，鄭森元再將上開資料逐級呈放款負責人即被告辛○○核准放款，並經向被告乙○○核備後，而分別核貸四百三十萬元及二百四十五萬元予蓮花公司，足以生損害於鄭森元對於審核保證書之正確性。至同案被告丙○○於取得第一筆貸款四百三十萬元後，即將其中之三百三十萬元交給被告辛○○，另十三萬二千餘元交給陳秀香作為仲介費，另外八十七萬元則用之於來往臺灣與中國大陸欲代理青島啤酒進口之費用，又於取得第二筆貸款二百四十五萬元後，將其中之一百五十萬元交給被告辛○○，再將其餘之九十五萬元電匯給巨霖機械公司負責人蔡武雄用以清償借票之債務及利息。該信用狀副擔保短期放款到期日分別為八十四年十二月十六日及八十五年一月一日，嗣經展期為八十五年四月十三日及八十五年五月一日，但因事實上並無出口，且該二筆貸款之大部分由被告辛○○轉交洪暘公司使用，及同案被告丙○○本人花用，被告辛○○又未要求洪暘公司返還，終致彰化銀行苑裡分行追索無著，因認被告乙○○有犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督之事務直接圖利，被告辛○○有犯同條例同條款之對主管之事務直接圖利，被告二人又犯刑法第二百十六條第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書等罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。公訴人認被告乙○○、辛○○涉有行使公務上登載不實文書及圖利罪嫌，係以卷附訪問預定表（兼日誌）、證人己○○、陳政耀所為證言及部分貸款乃係經由被告辛○○流向洪暘公司等情為其主要論據。經查：
㈠彰化銀行各營業單位受理客戶信用狀副擔保貸款申請之作業流程為：申貸客戶檢
具相關申請書件、公司資料、財務報表及信用狀向銀行提出申請，銀行內部作業上，先交由徵信人員依徵信資料進行徵信，信用狀則交由外匯人員審查，徵信及外匯審查均核可後，始轉由放款人員辦理審查，審查通過後則進行對保及放貸手續，徵信人員訪問客戶後，則應填載訪問預定表（兼日誌）供為紀錄等情，業據證人己○○、鄭森元、陳政耀、陳美桃等人證實在卷（見偵查卷第一○八、一○
九、一一四、一一五、一二二、一二三頁、第一二八頁背面）。本件蓮花公司信用狀副擔保貸款案，證人己○○為徵信承辦人、證人陳政耀為徵信負責人、證人鄭森元為放款承辦人、被告辛○○則為放款負責人，亦有相關申請、徵信及審核資料可稽（見偵查卷第一七四至一八八頁）。另依「彰化商業銀行授信業務分層授權標準劃分準則」第五條㈠⒉⑵規定：各層次被授權人員之放款權責按左列權限分層處理之：㈠新臺幣授信案件：營業單位經理法人行號有擔保信用狀之擔保放款額度為三千萬元以下。⒉擔保放款：⑵提供國外一流銀行且與本行具有通匯關係者所出具之擔保信用狀（STAND/BY L/C）或保證函為擔保者（見偵查卷第二四四至二四六頁）。而依同案被告丙○○所使用信用狀之金額分別為金額十一萬五千美元，及金額二十萬美元，尚未逾越新臺幣三千萬元之上限，符合上開準則規定，合先敘明。
㈡同案被告丙○○確有於八十四年四月六日攜帶蓮花公司之相關資料至彰化銀行苑
裡分行洽辦信用狀副擔保貸款申請手續，被告乙○○、辛○○分別以分行經理及放款襄理身分進行接待及磋商，核與渠等之業務職掌並不違背，被告乙○○檢視同案被告丙○○所檢附之相關資料後，於上開訪問預定表（兼日誌）上為如下之記載：「①該公司設址於臺中市○○路○○○號十一樓之二，資本額一億二千萬元，擬進口青島啤酒銷售國內，本日開設支存、活存及進出口戶，②董事長王書法因年齡高（七十八歲）對保簽章另日派專員往公司造訪並補辦」（見偵查卷第一一三頁），亦與卷附蓮花公司之書面資料相符（見偵查卷第一七一至一八九頁），尚難認被告乙○○及辛○○有何公務上登載不實可言。
㈢依彰化銀行各營業單位受理客戶信用狀副擔保貸款申請作業規定，徵信與放款係
區分由不同人員辦理，其目的即在於防止弊端，故徵信承辦人及負責人，負有進行徵信之責任，不能因該件申貸案件之來源不同而異其處理方式，亦不得因放款部門有越俎代庖之行徑而省略之，否則將肇致勾稽之防弊措施形同虛設。雖證人己○○於調查站訊問時證稱：依彰化銀行受理廠商信用狀副擔保短期放款之申請後，首先要查核該公司之營業項目中有無進出口項目，信用狀正本需押在銀行，該公司必須有中央銀行進出口登記廠商印鑑卡，查核時，要審查該公司信用及日後債權確保是否有窒礙難行之情形，且要有訂單及符合簡易融資條件，提出的信用狀必須是不可撤銷的信用狀，若金額在三千萬元以下者，須提出資產負債表、損益表，並要核對帳冊，金額在三千萬元以上者，尚須加會計師簽證，經審查均無問題後，始可簽請放款云云（見偵查卷第一○九頁）。本件貸款案件，證人己○○既為徵信承辦人，其本負有親自進行徵信調查之責任，縱使被告乙○○、辛○○已書立之上開訪問預定表（兼日誌），其仍應本於職權進行其上述之審查程序，惟其主觀上因見被告乙○○、辛○○所書立之上開訪問預定表（兼日誌），而自行省略徵信動作，其行為自有疏失，而其所稱被告辛○○上開口頭告稱之「蓮花公司確實在經營石材批發無誤，且生意興隆，開採規模龐大，訂單極多」等語是否屬實？已值斟酌，然不得以此遽為被告乙○○、辛○○不利之認定。
㈣被告辛○○雖另有代理鄭森元辦理對保手續，然被告辛○○身為放款負責人，此
部分核屬其主管事務，尚難遽為被告辛○○有與同案被告丙○○勾結之認定。且證人王書法、劉忠鑑、鄭庭吉三人確有於被告辛○○前來對保時，均有同意擔任蓮花公司之連帶保證人，彰化銀行嗣並對其等取得執行名義一節，亦有原審法院八十六年度重訴字第一四四號民事判決及確定證明書影本各一份在卷可稽（見偵查卷第二九○至二九二頁），被告辛○○此部分行為，亦無不法可言。
㈤蓮花公司之營業項目，雖無石材出口項目之登記，然而石材進出口業務，非屬管
制或特許項目，雖同案被告丙○○擬以出具切結書方式，表明將會辦理公司營業項目變更登記，其後同案被告丙○○係據其公司會計人員所稱非管制品不須辦理變更營業項目，而未提出變更營業項目，有同案被告丙○○於原審審理時之供述可稽（見原審一卷第三三○頁背面），而被告辛○○雖未俟其變更後始准核貸，其行政上容有疏失，惟尚非重大違規，亦難遽謂其知悉同案被告丙○○係欲以上開信用狀行詐取貸款之行為。
㈥同案被告丙○○以上開信用狀所貸得之款項，雖有部分經由被告辛○○之轉介，
而由同案被告丙○○貸借予洪暘公司。惟查，洪暘公司對上開借款曾按期支付利息予同案被告丙○○（見偵查卷第四一○至四一二頁），再參諸上開貸款係屬信用狀副擔保貸款，其到期日分別為八十四年十二月十六日及八十五年一月，則同案被告丙○○供述因石材加工需有相當時間，暫時毋須付款予石材工廠，乃應被告辛○○所請短期借予洪暘公司云云，尚非不可採信。至金錢借貸除借用人支付貸與人利息之約定外，並不以雙方間是否涉及相當之對價原因為前提，公訴人提起公訴時，既未能就此部分舉證並說明圖利罪嫌有何關聯性，則經由被告辛○○之轉介，而由同案被告丙○○貸借予洪暘公司，是否有相當之對價原因，應為公訴人臆測之詞，併此敘明。
㈦綜上，公訴人上開質疑，應仍屬臆測之詞，不足為被告乙○○、辛○○不利之認
定，此外，本院復查無其他積極證據，足認被告乙○○、辛○○有公訴人所指圖利及行使公務員登載不實之公文書等犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告乙○○、辛○○此部分無罪之諭知。惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分，有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告乙○○、辛○○被訴圖利蓮花公司及公務員登載不實等罪之無罪諭知。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，併此敘明。
貳、無罪部分
一、被告庚○○部分公訴意旨略以：被告庚○○為洪暘公司負責人，竟與被告乙○○、辛○○共同基於圖利洪暘公司之概括犯意聯絡，出具申請書由被告乙○○以前揭有罪部分所示方法違法放貸予洪暘公司，因認被告庚○○涉有共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。本件公訴人認被告庚○○涉有圖利罪嫌，係以被告庚○○為洪暘公司負責人且為同案被告辛○○之弟及卷附申請書等為其主要論據。惟查：洪暘公司實係被告辛○○於八十一年間，邀集證人子○○、湯炎生、鄭清松、陳再添等人，共同籌資設立，被告辛○○因具有公務員身分，致洪暘公司申請設立登記時，遭主管機關駁回，乃改以其岳父黃樹深及其弟被告庚○○名義出資，並由證人子○○出任負責人，惟由其實際負責洪暘公司之財務調度及資金週轉事宜，八十三年十月間，證人子○○因個人財務因素，加以股東間對該公司所欲另行投資臺中縣大甲鎮之土地興建商業大樓一案，有不同意見，幾經協商後，乃將負責人名義變更為被告庚○○，但實際上仍由被告辛○○負責主導洪暘公司之財務，被告庚○○則僅從事建築工地之現場管理業務一節，分別據證人子○○、被告庚○○於調查站訊問時供述甚明（見偵查卷第二二一頁背面、第二二二頁、第二二五頁背面、第二二六頁），且被告庚○○於原審及本院審理時亦堅稱被告辛○○從未告訴伊貸款可由他處理，其負責房屋銷售及工程監督，公司財務調度伊不清楚，沒有與苑裡分行之貸款接觸過云云（見原審一卷第二九六頁及本院一卷第六三頁），參以證人即代書林素貞於原審審理時證稱：當初南投美滿天廈房屋蓋好後，渠都是和辛○○接洽的，‧‧洪暘公司出售房屋給客戶是渠辦理登記的，當時辛○○未告訴渠，在辦理建物第一次保存登記時，同時辦理抵押權登記給苑裡分行，渠都是和該建設公司接觸，很少和銀行接觸云云（見原審二卷第二○七頁正背面），足見被告庚○○僅係洪暘公司之名義負責人，並未經管公司財務，加以被告庚○○亦非銀行人員，對相關作業規定，未必知悉，自難僅據上開申請書為其署名及其與被告辛○○之兄弟關係，即認被告庚○○有與被告乙○○、辛○○共犯上開圖利犯行。此外，原審及本院復查無其他積極證據足資證明被告庚○○有何公訴人所指之犯行，其被訴犯罪尚屬不能證明，原審依法為被告庚○○無罪之諭知，經核並無不當。
二、被告丁○○、戊○○、丑○○部分公訴意旨略以：被告丁○○與其妻即被告戊○○均從事代書工作，兩人於八十四年間，受被告辛○○委託處理美滿天廈四十餘戶餘屋之代書業務，並自行承受其中之十一戶作為投資標的。八十五年十月間，被告丁○○、戊○○及丑○○均知洪暘公司興建之美滿天廈，其土地部分設定有民間二胎貸款，且與地主有產權糾紛，另建築融資貸款部分，尚積欠彰化銀行苑裡分行貸款利息未繳，且洪暘公司無力支付利息而委託渠等處理餘屋，被告丁○○、戊○○乃以渠等所承受之房屋每仲介出售一戶報酬五萬元代價，委託被告丑○○代尋買主，渠等三人共同意圖為自己不法之所有，由被告丑○○透過證人癸○○介紹告訴人詹翠鳳、王勝芳、溫淑芬、李彥儀、李紀璇等五人向渠等購買渠等所承受十一戶中之五戶（其中二戶原登記為被告戊○○所有，二戶登記為被告戊○○之妹盧燕玲所有，另一戶則登記於被告丑○○名下），致使告訴人詹翠鳳等五人誤認為只要承受洪暘公司向彰化銀行苑裡分行申請之建築融資貸款即可取得房屋所有權，乃同意受讓。被告丁○○、戊○○、丑○○為免形諸文字徒增日後糾紛，乃未與告訴人詹翠鳳等五人簽訂書面契約，僅透過介紹人癸○○以口頭代為約定，且未告知欲由告訴人詹翠鳳等五人負擔各三十五萬元之仲介費、代書費、契稅、土地增值稅及積欠銀行之利息及利潤。被告丁○○、戊○○及丑○○並邀告訴人詹翠鳳等五人於八十五年十月廿八日，至彰化銀行苑裡分行辦理分戶貸款手續承擔抵押貸款，並另為告訴人詹翠鳳等五人各申請六十萬元之消費信用貸款，被告丁○○、戊○○、丑○○並向詹翠鳳等五人佯稱，要預先在空白的取款條上簽名、蓋章，而使告訴人詹翠鳳等五人信以為真，各在空白取款條上簽名、蓋章，並均交予被告丁○○，被告丁○○另以存摺、印章於申請信用貸款時另須使用為由，留存告訴人詹翠鳳等五人之存摺及印章。被告丁○○嗣於彰化銀行苑裡分行核准告訴人詹翠鳳等五人之信用貸款時，自行填載金額各三十五萬元之取款條，持交彰化銀行苑裡分行，而偽造取款條，並持以行使，取得告訴人詹翠鳳等五人各三十五萬元，共計一百七十五萬元之款項，存入被告戊○○帳戶中，足生損害於告訴人詹翠鳳等五人。被告丁○○、戊○○除將上開款項部分用以繳納積欠之貸款利息外，另交付被告丑○○二十五萬元報酬，因認被告丁○○、戊○○、丑○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云（偽造取款條持以行使涉行使偽造私文書罪嫌部分，起訴事實已敘明，已發生起訴效力，雖未列起訴法條，法院亦應予論述）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。公訴人認被告丁○○、戊○○、丑○○涉有共同詐欺、行使偽造私文書等罪嫌，係以告訴人詹翠鳳等五人及證人癸○○所為證言為其主要論據。查告訴人詹翠鳳等五人乃係經由證人癸○○之轉介，而由告訴人詹翠鳳出面，再經由被告丑○○與被告丁○○、戊○○商談購買上開五戶房屋事宜等情，已據告訴人詹翠鳳、王勝芳、溫淑芬、李彥儀於原審審理時證實在卷；告訴人詹翠鳳等五人雖聲稱被告丑○○、丁○○、戊○○及證人癸○○等四人均未告知買方須負擔上開仲介費、代書費、稅賦及貸款利息，並謂伊等僅須承受銀行貸款即可取得房屋所有權云云。
惟查：
㈠一般銀行辦理不動產抵押貸款時，為確保債權及擔保日後利息取償，所同意貸借
之金額，約僅達該不動產市價之七成左右，此為眾所週知之理，此參諸證人癸○○於調查站應訊時所證稱：原想由銀行處爭取較高成數之貸款云云（見偵查卷第六一頁），亦可得知，足見告訴人詹翠鳳等五人所欲承接之上開五戶房屋之貸款額度與市價間確有相當差距。告訴人詹翠鳳等五人所為之指述，與一般房地產交易行情，除非有特別約定無須自備款外，顯不相符，是否屬實，尚值斟酌。
㈡告訴人詹翠鳳於調查站應訊時自承住居臺中市○○路○○號五Ｆ之一，有調查筆
錄可按（見偵查卷第三六頁），而證人癸○○於調查站應訊時亦供承住居臺中市○○路○○號，其二人之電話均為（00）0000000號（見偵查卷第六○頁），足見彼二人乃係住居同處關係密切之人，然告訴人詹翠鳳於調查站應訊時，卻聲稱不知身為介紹人之證人癸○○名字，僅知為「陳先生」（見偵查卷第三六頁背面），足見告訴人詹翠鳳對於本件購屋過程所為指述，容有保留或隱瞞部分事實之處，其所為指述，是否全然屬實？亦有可疑之處。再查，證人癸○○自承原於建設公司擔任工地主任，其後從事土地仲介業務（見偵查卷第六○頁），則其對不動產交易常情，理應知之甚詳，然其竟謂事前均未查閱相關不動產資料，自與常情有違，加以其復自被告丑○○處取得仲介費四萬元之情（見偵查卷第六三頁），其於偵查時復經公訴人將之列為被告，自不得憑證人癸○○所為之證詞為被告丁○○、戊○○、丑○○等三人不利之認定。
㈢告訴人詹翠鳳等五人除承擔上開房屋原有抵押債務外，另同時以相互聯保方式，
向彰化銀行苑裡分行各申貸六十萬元之信用貸款，並均親自辦理開戶及對保手續等情，除據告訴人詹翠鳳等五人自承在卷外，核與證人即彰化銀行經辦人員己○○於原審審理時所證述經辦情形相符，並有相關申貸資料在卷可憑（見偵查卷第六七至八九頁及原審一卷第二一三頁背面、第二一四頁）。另查，證人己○○於原審審理時另證稱：．．．詹翠鳳等人另外有申辦信用貸款，據他們表示要用來支付稅款、代書費及裝璜費用．．．當初在談信用貸款過程中有聽到他們和代書（指被告丁○○）談過信用貸款款項也要用來支付前手積欠銀行的利息．．．提款條三十五萬元，印象中是借款人中二個人和代書一起拿給我的云云（見原審二卷第二○五頁背面、第二○六頁）。據此觀之，告訴人詹翠鳳等五人指稱信用貸款純為裝璜房屋而申貸云云，並非全然屬實。
㈣告訴人詹翠鳳等五人係於八十五年十一月十五日及二十八日取得上開貸款之核撥
，有存摺影本可據（見偵查卷第四○、四五、五○頁），至八十六年六月十三日渠等為法務部調查局中部地區機動工作組人員約談，已有六個月之久，渠等對所申貸之六十萬元信用貸款為被告丁○○、戊○○領取其中之三十五萬元，早已知悉，惟均未見渠等有採行何項催討行動；又證人己○○於本院審理時證稱：（有無辦理詹翠鳳等五人之貸款）有，除了房屋貸款外，另貸消費性貸款六十萬元；（詹翠鳳等五人有無至銀行辦理貸款手續）五個人都有去辦理對保，尚有保證人李度寬也有去云云（見本院一卷第一七二頁），此與告訴人溫淑芬於調查站證述：八十五年十月二十八日‧‧‧吾等五人當日遂依銀行人員指示填載相關申貸資料並交互作保（李紀旋於八十五年十月三十日方補辦申貸消費信貸手續，因而當日由陪同前往之渠父李度寬任連帶保證人）後，留下開戶存摺及印章後，始行離去云云（見偵查卷第四七頁）等情相符。加以上開取款條上均為告訴人詹翠鳳等五人親自簽名於其上，及證人己○○於本院審理時另證述：去辦理放款時，五人已寫好取款條並蓋了章，五人均已知這筆錢要給丁○○云云（見本院一卷第一七三頁），告訴人詹翠鳳等五人所稱遭被告丁○○、戊○○、丑○○偽造取款條，持以詐取貸款云云，自非可採。
㈤綜上，告訴人詹翠鳳等五人所為指訴，及證人癸○○所為證言，既有如上疑點存
在，自難遽認所述屬實，並據為對被告丁○○、戊○○、丑○○不利之認定，此外，原審及本院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、戊○○、丑○○有公訴人所指詐欺犯行，被告被訴犯罪尚屬不能證明，原審依法為被告丁○○、戊○○、丑○○均無罪之諭知，經核並無不當。
三、公訴人上訴意旨，就被告庚○○部分，以其擔任建築工地之現場管理，與被告辛○○係兄弟關係，並於彰化銀行苑裡分行違法放款之申請書上蓋章，非無違法性之認識及圖利洪暘公司之犯意等情；及就被告丁○○、戊○○、丑○○部分，以被告丁○○等人如何取得告訴人等五人之取款條及該等取款條之目的為何，未予調查亦未調查與本案有關之證據等情各指摘原判決此部分不當，均無理由，均應予駁回。
參、併辦退回部分：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（八十七年度偵字第二三七二○號、八十八年度偵字第一二七三二號）略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，於八十七年間，向被害人余同萬夫婦謊稱可代為打通國有土地購買之關節，而向被害人余同萬夫婦詐騙一百萬元等情，因認與前揭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦前來。經查，被告丁○○前揭被訴詐欺等犯行，業經原審及本院判決無罪，已如前述，核與移送併辦意旨所指詐騙被害人余同萬夫婦部分，自無連續犯之裁判上一罪關係可言，移送併辦部分復未經檢察官提起公訴，已由原審退回臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為處理，併此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，修正前（即行為時）貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第九條、第十六條、第十七條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 方 艤 駐法 官 陳 登 源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日附錄論罪科刑主要法條民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。 Ａ