臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一四四八號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴人即被 告 己○○右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第七一六號中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五六○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍壹枝沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍壹枝沒收。應執行有期徒刑參年，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿ＣＯＬＴ廠及仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍各壹枝均沒收。
事 實
一、己○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十三年九月十四日易科罰金執行完畢；至八十五年間，己○○又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年一月二十日執行完畢；其後，己○○於同年間，又另因非法持有改造槍枝違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑九月確定，復因再次違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，上開二罪，並經台灣彰化地方法院以八十五年度聲字第四一三號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年三月，並自八十六年一月二十一日接續執行，於八十六年十二月十三日假釋出獄交付保護管束，至八十七年三月十七日假釋期滿未被撤銷，以執行完畢論。詎己○○仍不知悔改，復於八十七年十二月間某日下午五、六時許，在彰化縣○○鎮○○路之公墓旁，受黃清祥（已於八十八年四月十七日死亡，另經檢察官於八十八年十月十九日以八
十八年度偵字第九八五四號不起訴處分）之託，即未經許可允為寄藏黃清祥所交付、已將「仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成、可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（以下簡稱為：仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍），後即將之攜回藏放。嗣至八十八年八月底某日上午十一時許，己○○因為好奇，又另行起意，未經許可，而在彰化縣社頭鄉果菜市場，以新台幣（下同）六千五百元之代價，向一名綽號「阿豐」之不詳姓名成年男子，購入業將「仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成、可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（以下簡稱為：仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍），而非法持有之。
二、嗣至八十八年九月七日下午三時四十分許，己○○駕駛其向陳志憲所借得車牌號碼為0000000號之自用小客車，行經彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前發生車禍，撞及消防栓後棄車逃逸，被警發現其隨車攜帶並遺留在車內之上開仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝，並扣押之。己○○在此後逃避警方追緝期間之某日，又將上開受託寄藏之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍攜至彰化縣○○鎮○○路泰山企業工廠圍牆邊藏放。後至同年十月十一日下午四時許，己○○為警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號緝獲，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺己○○受託寄藏上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍之犯行之前，己○○即向彰化縣警察局田中分局警員丁○○自首此部分之犯行，並於當日下午六時四十分許，引導警員至彰化縣○○鎮○○路泰山企業工廠圍牆邊起獲上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍一支，而報繳之，進而接受裁判。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據本案上訴人即被告己○○（以下簡稱為被告）對伊確有於八十八年八月底某日上午十一時許，因為好奇，即未經許可，在彰化縣社頭鄉果菜市場，以六千五百元之代價，向一名綽號「阿豐」之不詳姓名成年男子購入仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝而非法持有，直至八十八年九月七日下午三時四十分許，因伊所駕駛上開車牌號碼為0000000號之自用小客車，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前撞及消防栓，伊棄車逃逸，致被警員在上開自用小客車上查扣上開仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝之犯行，已於警訊、偵審中，及於本院審理時，均坦白承認，並有上開仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝扣案可稽。上開仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係將「仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，且可擊發子彈具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一件附卷足佐（見八十八年度偵字第九八五四號偵查卷宗第十七頁）。事證明確，被告上開未經許可而非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，應堪認定。
二、至於被告未經許可而非法寄藏上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍部分，被告於本院審理時，雖否認有此犯行，並辯稱：上開槍枝係警員事先藏置在該處，要伊承認槍枝為伊所有，後才帶伊至該處起槍云云。惟被告除於警訊供述：上開槍枝是黃清祥於八十七年十二月○○○鎮○○路公墓交伊保管等語（見八十八度偵字第九八五四號偵查卷宗第七頁）之外，於檢察官訊問時，被告再供述：該槍是黃清祥於八十七年十二月間寄放在伊那裡，伊才帶警員去取出等情（見八十八度偵字第九八五四號偵查卷宗第三十頁）無誤。嗣經原審法院訊問，被告雖否認有受託寄藏槍枝，但依其所供：「那是他（黃清祥）去世前放的，他並沒有交給我，是因我向警察說時，知道那有槍，才帶警察去的」、「他沒交給我，當時我跟他一起出門，他說他把槍放那，我要用可以去拿來用，後來他就死了」等語（見原審卷宗第二四頁），被告並未指謫警方有事先藏置上開槍枝，而強要伊承認寄藏槍枝之情形。尤其在原審法院判決後，經本院初訊時，被告復再承認黃清祥有於八十七年十二月間某日下午五、六時許，在彰化縣○○鎮○○路之公墓旁，將上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍一枝交付託伊寄藏之事（見本院卷宗第五一頁）。若無此情，被告豈會多次供承犯行。且若警員有事先藏置上開槍枝，而強要被告承認犯罪之舉，被告理應自偵查中即執以力辯，豈會迭次供認上開犯情？是在本院質疑上開改造手槍何以能自八十七年十二月間起，至八十八年十月十一日止，即長期放在彰化縣○○鎮○○路泰山企業工廠之圍牆邊（用布包裹，但未埋入地下），而未被他人發覺之時，被告雖改以前開情詞置辯，惟審酌被告於警訊、及偵審中上開所供，本院認被告此部分辯解應屬卸責之詞，不足採信。被告確有於八十七年十二月間某日下午五、六時許，在彰化縣○○鎮○○路之公墓旁，受黃清祥之託，而允為寄藏上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍一枝，應堪認定。又上開改造手槍被起獲時，係用布包裹，而被丟置在彰化縣○○鎮○○路泰山企業工廠之圍牆邊，上情業據警員丁○○證實。如謂被告自八十七年十二月間自黃清祥收受上開改造手槍之時起，至八十八年十月十一日報繳上開改造手槍止，均以上開方法寄藏槍枝，且始終未被他人發覺或撿拾，此顯違情理。被告此部分自白尚難採信。審酌被告於八十八年九月七日下午三時四十分許，駕駛上開車牌號碼為0000000號之自用小客車，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前撞及消防栓，並棄車逃逸之後，已被警發現其隨車攜帶並遺留在車內之上開仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝，此後被告即在逃避警方追緝等情，本院認上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍應係被告將之攜回藏放之後，因在上開期間逃避警方追緝，才將之放置在彰化縣○○鎮○○路泰山企業工廠之圍牆邊，並至同年十月十一日下午四時被警查獲，才向警方自首報繳。復有上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍一枝扣案可稽，上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係將「仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍」換裝土造金屬槍管所改造而成，且可擊發子彈具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一件附卷足佐（見八十九年度偵字第五六○七號偵查卷宗第十九頁）。事證明確，被告上開未經許可而非法寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，應堪認定。
三、核被告上開所為，就其受託寄藏上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；就其非法持有上開仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍部分，則犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。就被告觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，公訴人認係犯同條項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚有未洽（惟因上開二罪均規定於同條項，尚無須變更起訴法條）。又被告所犯上開二罪，其犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。再被告曾於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十三年九月十四日易科罰金執行完畢，另至八十五年間，被告又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年一月二十日執行完畢，其後，被告於同年間，又另因非法持有改造槍枝違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑九月確定，復因再次違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，上開二罪，並經台灣彰化地方法院以八十五年度聲字第四一三號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年三月，並自八十六年一月二十一日接續執行，於八十六年十二月十三日假釋出獄交付保護管束，至八十七年三月十七日假釋期滿未被撤銷，以執行完畢論，以上事實有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於受此有期徒刑之執行完畢之後，五年內再犯有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依照刑法第四十七條之規定加重其刑。另被告上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，係被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺之前，於前開時間向彰化縣警察局田中分局警員丁○○自首此部分之犯行，並於同日下午六時四十分許，引導警員至彰化縣○○鎮○○路泰山企業工廠圍牆邊起獲上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍一支，而報繳之，上情亦據警員丁○○於本院訊問時證明屬實。被告既進而接受裁判，要與自首之規定相當，其又報繳此部分犯行所持有之全部槍枝，此部分應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段、及刑法第六十六條但書之規定，減輕除其刑至三分之二。被告此部分（即非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪）犯行之刑罰加重與減輕，並先加後減之。扣案之上開二枝改造手槍均為違禁物，均應依照刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又被告因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法寄藏與持有改造手槍罪被判處有期徒刑，依其行為時法之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，雖應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作三年，惟上開規定業經立法院三讀通過修法刪除，並經總統於九十年十一月十四日公布施行，於0月00日生效，依據刑法第二條第一項前段之規定，應適用新法而不另為被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作三年之諭知，併此敘明。
四、本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告因乙○○與丙○○有財務糾紛，乃於八十七年十二月二十七日凌晨二時許，攜帶其未經許可而持有且具殺傷力並以金屬管車造之土造鋼管槍一把，與供上述土造鋼管槍使用、具殺傷力之口徑十二Ｇａｕｇｅ制式霰彈數顆，夥同乙○○至丙○○在彰化縣○○鎮○路里○○路○○○巷○○弄○○號住處談判，後因談判破裂，即由被告朝客廳天花板開槍警告，乙○○並恐嚇丙○○若不給錢，會再前來擾亂等語，致生危害於安全，且在被告朝客廳天花板開槍之際，適有戊○○立於客廳之樓梯間，被告與乙○○均明知霰彈射擊面積甚廣，有傷及戊○○之虞，竟仍不顧一切由被告開槍，致戊○○為流彈所及，因而胸部及腿部均受傷流血，嗣至八十八年一月十九日，為警循線查獲，並在彰化縣田中鎮第五公墓內，扣得乙○○與被告共同藏放之上開土造鋼管槍一把、制式霰彈二顆，因認被告上開所為，另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪、同條例第十二條第四項之罪、及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及同法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此於刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據本案被告矢口否認伊有上開犯行，並辯稱：伊並未於前開時間，與乙○○同至被害人丙○○在彰化縣○○鎮○路里○○路○○○巷○○弄○○號之住處找被害人丙○○談判，亦不知此事，更無非法持有上開土造鋼管槍與霰彈之犯行，乙○○係為推卸本身之刑責，兼以伊在當時另涉非法持有改造槍枝之刑案，如被判有罪，亦屬連續犯之裁判上一罪，乙○○才囑伊承擔其犯行，並捏稱伊有涉犯上開犯行，但伊實未參與此事，應不為罪等語。經查：本件公訴人指訴被告涉有上開犯行，係以告訴人戊○○、被害人丙○○之警訊指訴，及共同被告乙○○之供詞，以及扣案之土造鋼管槍一枝與霰彈二顆，為其依據。惟本案告訴人戊○○於警訊時，僅指訴乙○○有犯上開各罪，至於與乙○○同行之人，告訴人戊○○則指稱其均不認識，此有告訴人戊○○之警訊筆錄在卷可稽。是依告訴人戊○○之警訊筆錄，尚不能認其有指訴被告涉案。告訴人戊○○嗣在偵查中，及在原審法院調查時，既未再被訊問查證，經本院囑託台灣彰化地方法院訊問，亦傳訊無著，自無從依據告訴人戊○○之警訊筆錄，認其有指訴被告涉案。又本案被害人丙○○在警訊時，同亦僅指述乙○○涉案，並未指述被告當時亦有同行或持槍射擊。嗣在偵查中，及在原審法院調查時，被害人丙○○亦未再被訊問查證。而經本院囑託福建金門地方法院提訊結果，丙○○亦結證稱：「乙○○跟我有債務糾紛，他找我要錢」、「戊○○是我表弟的女朋友，當時共有五個人去我家，我只認識乙○○，己○○（即本案被告）我認識，但他不在場」等語（見本院卷宗第九○、九一頁），則依據被害人丙○○之前後指證，其不僅未指證被告涉案，反證稱被告於案發當時確未在場。又乙○○（經原審法院通緝中）於警訊、偵查中，雖均供述案發當時，係被告攜帶上開土造鋼管槍與霰彈前往被害人丙○○之上開住所，進而開槍射擊，但乙○○於警訊、偵查中，亦同辯稱其對被告攜帶上開土造鋼管槍與霰彈，及此後開槍射擊等事，事先均不知情，係屬無辜。由其上開供述，及被告當時亦確涉有非法持有改造手槍之犯行（嗣經本院八十八年度上訴字第一九一三號刑事判決駁回公訴人之上訴，仍維持一審無罪之判決，又上開判決書見八十九年度偵字第一二五一號偵查卷宗第四頁）等情，不能認乙○○無為圖卸刑責，而為不實供述之虞。本案共同被告乙○○之上開供述既非可以遽信，而被害人丙○○又明確指證被告並未參與公訴人所指訴之上開犯行，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有參與公訴人所指訴之上開犯罪情事，則公訴人就此部分對被告所為之指訴，自屬犯罪不能證明。惟因公訴人認上開非法持有制式霰彈二顆違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項部分，與被告非法持有土造鋼管槍而違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項部分，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷；另所犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及同法第二百七十七條第一項之傷害罪，亦與被告非法持有土造鋼管槍而違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，亦從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷；再被告非法持有土造鋼管槍而違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項部分，亦與被告前開因非法持有改造手槍違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項而被論罪科刑之部分，有連續犯之關係，均為裁判上一罪；爰不就此另為被告無罪之諭知。
五、本案被告既無非法持有上開土造鋼管槍與制式霰彈之犯行，則扣案之土造鋼管槍一枝與制式霰彈二顆，均無從於本案諭知沒收。又扣案之其餘不具殺傷力玩具手槍與子彈，既非違禁物，又查無被告曾持供犯罪使用或預備供犯罪使用之情事，亦無從於本案宣告沒收，均併此敘明。
六、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告係未經許可而非法寄藏上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動改造手槍，原審判決誤認被告此部分所為係犯非法持有改造手槍罪，又未審究其有自首而報繳所寄藏全部槍枝之情，而依法減輕其刑，尚有未洽。另被告僅非法持有仿ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍一枝，原審判決認被告有連續非法持有改造手槍之犯行，亦有未合。再本件公訴人指訴被告有於八十七年十二月二十七日凌晨二時許，攜帶土造鋼管槍一枝與制式霰彈數顆，夥同乙○○至丙○○在彰化縣○○鎮○路里○○路○○○巷○○弄○○號住處談判，並朝客廳天花板開槍射擊致傷及戊○○，又出言恐嚇丙○○若不給錢，會再前來擾亂等語，致生危害於安全等部分，公訴人並未另案對被告提起公訴，原審法院八十九年度訴字第二○一號刑事案件亦僅受理被告之竊盜犯行，此有該案之起訴書與判決書附卷可稽。原審判決誤認此部分業經原審法院八十九年度訴字第二○一號刑事案件所受理，尚與事實不符，其進而就此部分為公訴不受理之諭知，亦為違誤。是本案公訴人指訴被告涉有上開非法持有土造鋼管槍與制式霰彈、及恐嚇危害安全罪、以及傷害罪部分，其指訴雖無理由，但公訴人上訴指謫原審判決就此部分諭知公訴不受理之判決不當，則為有理由。原審判決復有上開違誤之處，自應由本院將原審判決全部均予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良、非法寄藏及持有改造手槍之犯罪情節、及被告尚未持以犯罪，且犯罪之後，亦大致能坦承所犯等一切犯罪情狀，各量處其刑如主文所示，並依法定其應執行之刑，且諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之上開改造手槍二枝，均依法宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第六十六條但書、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日附錄條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｋ