臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一四三五號
上 訴 人即 自訴人 地○○
巳○○酉○○Ａ○○午○○辰○○辛○○右一人承受自 訴 人 申○○上 訴 人即自訴 人 丁○○
丙○○丑○○○癸○○宇○○戊○○庚○○○甲○○共同代理人 寅○○被 告 卯○○
未○○玄○○右三人共同選任辯護人 林益輝被 告 戌○○
壬○○乙○○己○○黃○○右五人共同選任辯護人 子○○被 告 天○○右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台中地方法院中華民國九十年六月十三日第一審判決（八十九年度自字第六七六號），提起上訴，臺灣台中地方法院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、被告天○○不受理部分：
一、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條分別定有明文。
二、經查：
（一）自訴人等自訴被告被告天○○、亥○○（另結業經本院以八十九年度上易字第九五五號判決判處有期徒刑三年確定）為謀取不法之利益，串通宙○○（未到另結）等人利用台灣省青果運銷合作社（下稱青果社）坐落台中市○區○○段一小段四、四之五、五之六、五之十一地號土地開發案，夥同被告即彰化銀行水湳分行經理（下稱彰銀水湳分行）張啟郎、卯○○共同實施詐欺得利之重大經濟犯罪，涉犯刑法第三百三十九條第一項、第三百四十二條、偽造文書及侵占等罪嫌。但天○○與被告亥○○二人分別為廣鎮實業有限公司（以下簡稱廣鎮公司）及廣永利開發股份有限公司（以下簡稱廣永利公司）之負責人，均明知廣鎮公司財務困難，並無依約給付之能力，然為欺誘消費者價購渠等興建坐落於臺中市○區○○段一小段四、四─五地號等三十七筆土地上之「廣擎天都會摩登屋」或「廣擎天國際商業大樓」之房屋及基地，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，勾串謀騙詐財，於民國八十二年間大肆刊登「擁有香港永安集團國際百貨經營的卓越實力保證」、「百分之七十產權保留自營，百分之三十產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險」等不實廣告，致使賴維宗、賴立良等人陷於錯誤，誤信渠等有給付能力，分別與廣鎮公司不知情而代理天○○及廣鎮公司之員工訂立房屋、土地買賣契約，而買受上開大樓之套房或商場店位，上開房地價金除自備款外，其餘款項則約定以銀行貸款支付（亦有部分購買戶係約定自行支付全部價款，不辦理貸款），同時承購戶亦有另與亥○○經營之廣永利公司分別簽訂店位租賃、委託代管契約（指亥○○與承購戶簽約同意承租交屋後之承購戶之店位加以經營之契約），藉以加強消費者之購買信心，致使賴維宗等人陷於錯誤，誤認廣鎮公司確有履約能力而分別與該公司訂立房屋、土地買賣契約書，而分別繳納如附表所示款項並繳納新臺幣二至十萬元不等之過戶手續暫收款），嗣天○○於八十三年六月十四日及八十四年八月十一日間分別以上開基地為擔保向彰銀辦理貸款而設定第一、二順位抵押權（最高限額分別為十四億元及六億元，共計貸得約十六億六千萬元），依上開土地預定買賣契約書之約定，天○○及廣鎮公司應於買賣標的物點交前負責塗銷上開抵押權登記，詎上開房地於八十六年七月間屆點交時期，天○○非惟仍未能依約將前述第一、二順位抵押權登記塗銷，天○○明知自己與廣鎮公司並無給付能力，竟仍與亥○○利用不知情之公司員工，向賴維宗等人誆稱：所有權已移轉登記之買受人只要自己名義辦理第三順位抵押權貸款、或以現金付清全部屋款；或稱所有權尚未移轉登記之買受人只要繳清自備款，其必將前述第一、二順位抵押權塗銷；或稱將所有權移轉登記予買受人，使賴維宗等人陷於錯誤，而同意以自己名義向彰銀辦理第三順位抵押貸款以支付房地價金尾款、或以現金付清全部屋款、或繼續給付價金，未料至八十七年三月二十五日，天○○等人未能清償向彰銀之抵押貸款，塗銷上開第一、二順位抵押權，是遭彰銀將系爭房地假扣押，使賴維宗等人或取得之土地所有權仍負擔有最高限額二十億元之抵押債務或因此而未能再為所有權之移轉登記；亥○○則係於上開建物使用執照取得後，遲不履行支付租金之義務，卻佯稱：「香港永安公司財務有問題，隔間無法施作」等詞作為搪塞，以達渠等詐欺取財之目的，被害人賴維宗、賴立良認被告天○○涉有詐欺、背信、偽造文書之犯嫌，提起自訴，台灣台中地方法院以八十七年度自字第一四二號受理後，依詐欺罪判處天○○有期徒刑四年。背信、偽造文書部分則以犯罪嫌疑不足或構成要件不符，因與詐欺部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。被害人及天○○均不服提起上訴，由本院以八十九年度上易字第五八七號受理在案，詐欺罪，此有臺灣台中地方法院八十七年度自字第一四二號判決書一份及高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參。比對上開被告天○○所涉詐欺、偽造文書、背信等犯行，與本件自訴人自訴被告天○○所涉詐欺、背信、偽造文書犯行，其時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，應以裁判上一罪之連續犯論之，屬於同一案件。
（二）至於自訴人於本件自訴中另以：被告天○○並將自訴人交付辦理過戶之代書費用剩餘款侵占入己，另涉有侵占罪嫌等語，惟查，自訴人交付過戶之代書費用，屬於購買房地之一環，與詐欺罪間屬於裁判上一罪之關係，且臺灣台中地方法院前揭八十七年自字第一四二號既已敘明：「被告天○○向自訴人等誆稱：
所有權已移轉登記之買受人只要自己名義辦理第三順位抵押權貸款、或以現金付清全部屋款；或稱所有權尚未移轉登記之買受人只要繳清自備款，其必將前述第一、二順位抵押權塗銷；或稱將所有權移轉登記予買受人，使賴維宗等人陷於錯誤，而同意以自己名義向彰化銀行辦理第三順位抵押貸款以支付房地價金尾款、或以現金付清全部屋款、或繼續給付價金，未料至八十七年三月二十五日，天○○等人未能清償向彰化銀行之抵押貸款，塗銷上開第一、二順位抵押權，竟遭彰化銀行將系爭房地假扣押，使賴維宗等人或取得之土地所有權仍負擔有最高限額新台幣（下同）二十億元之抵押債務、或因此而未能再為所有權之移轉登記；亥○○則係於上開建物使用執照取得後，遲不履行支付租金之義務，卻佯稱：香港永安公司財務有問題，隔間無法施作」等詞作為搪塞，以達渠等詐欺取財之目的。」等詞，更徵自訴人所繳交之代書費用不過為詐欺手段中之一環而已，二者顯然在方法結果上具有牽連之關係，與前揭一部判決有罪部分即詐欺罪，為有關係之他部，自亦在上訴之列。原審認本件自訴人對於現尚繫屬於本院之同一案件，自訴人在同法院重行自訴，依照上開說明，不經言論辯論，逕為諭知不受理之判決，核無不符。自訴人上訴意旨，指摘原審判決諭知不受理之不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、被告黃○○、戌○○、壬○○、乙○○、己○○部分：
（一）自訴意旨略以：被告黃○○係青果合作社理事主席；戌○○、壬○○、乙○○則係青果合作社理事；而己○○為青果合作社之監事，其等明知被告天○○與亥○○二人係父子關係，而天○○所經營之廣鎮公司財務狀況已相當困難，竟基於意圖為天○○及廣鎮公司不法所有之概括犯意，於八十二年間以「擁有香港永安集團國際百貨經營的卓越實力保證」、「百分之七十產權保留自營，百分之三十產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險」、等不實廣告，並在青果合作社台中分社之布告欄公布優惠方案：「社員及果農介紹之親友購買者每戶便宜八萬元」；另在建照或海報上刊載：「台灣省青果運銷合作社七十九年老牌省營機構提供土地的產權保證」等字樣致使自訴人等陷於錯誤，誤以為上開預售屋既經青果社積極介入推薦，必能如期交屋、過戶，而分別買受上開大樓之套房或商場店位，因認：
１、被告黃○○身為青果社理事長，對於天○○之文宣皆強調係由青果運銷合作社提供土地興建來誤導消費大眾及其下屬即青果社台中分社經理蔡土明等人決議以借貸計息方式提早繳交青果社購買其中九樓之房屋款，並塗銷青果社第二順位抵押權，以協助天○○申辦營建融資，此類違背職務之行為，均明知其情，消極不予對外澄清或排除，顯有幫助或共同與廣鎮公司及天○○向自訴人詐欺取財及共同背信之不法犯行及意圖。
２、被告戌○○、壬○○、乙○○、己○○分別為青果社之理監事，除對前與廣鎮公司之合建有幫助行為外，更未見渠等對上開廣告有所澄清，且渠等均為籌建委員會之財產處理小組之成員，與宙○○共同為背信青果社之行為，使得被告天○○以青果合作社之廣擎天土地向銀行高額質借，致使無財力之被告天○○得以達成「借而不還」之非法圖利，並使廣擎天之承購戶遭受嚴重損失，可見其有幫助或共同與廣鎮公司及天○○向自訴人詐欺取財及共同背信之不法犯行及意圖。
（二）自訴人之上訴意旨更補充以：㈠原判決書具有下列與判決不符之矛盾：原判決書第六頁第八行至第十行「足見青果合作社係為自己之業務需求而與廣鎮公司簽約合建大樓以供辦公之用，並非意在合建房屋出售」，同頁２「要難認青果合作社人員有何對承購戶施用詐術之行為」，同頁３，與經驗法則不符。第八頁第六行「『社員聯歡與產品說明書』之具體證據卻大而化之，有違證據法則」，第九頁第十行既認定被告宙○○有圖利廣鎮公司，而卻否認宙○○無事後之消極幫助行為，此種犯意連絡之認定，與經驗法則不符。㈡原判決業已陷入白馬非馬之邏輯：青果合作社既為自己之業務需求而與廣鎮公司簽約合建大樓，則所分配之房屋有地上一樓至五樓，地下第四樓，則供辦公已足足有餘，宙○○等人何需花費鉅資購買第九樓層。既知廣鎮公司有財務危機，卻還假藉「以償代借」方式預先付清購屋款，來幫助廣鎮公司。廣鎮公司之廣告文宣，宣稱「本大樓地上一樓至五樓百貨商場大部分產權為青果社所有」，顯與合建契約不符，而原判決書第七頁第十三行卻謂「有關青果社之記載與當初二造所訂立之合建契約相符，並無虛偽之處」，顯已事實不符。且廣鎮公司銷售良好與否與青果合作社毫無關係。「青果社之社員聯歡會」與「廣鎮公司之產品說明會」，本是風馬牛不相及，但今卻合為一體，被告等人這麼熱心幫別人辦產品說明會，其目的何在。㈢依三十年上字第五九七號判例所載之經驗法則，原判決書既認宙○○有圖利廣鎮而對青果合作社有背信行為，其後之廣告文宣幫助乃當然之事，今天○○於案發後一肩挑，判決書隨之起舞，完全違反經驗法則。㈣依前述可知被告為天○○之幫助犯，應依法論罪。㈤未○○雖是事後接任，但既知前任違法即有恢復原狀之責，卻反之，且積極實現違法之行為，其幫助前任經理實現犯罪行為，即為幫助犯。㈥依合建契約及廣鎮與彰銀八十三年六月十六日之放款合約，及彰銀辦理建築貸款作業要點，可作為被告有罪無罪之依據。㈦戌○○等四人，既為財產處理小組成員，且為理監事，對合建商及宙○○之違反公司利益之行為，亦未見提出制止或澄清，業已違反刑法第十五條之規定，自難脫幫助天○○詐欺之行為，即為幫助天○○之詐欺共犯，而未○○係卯○○之詐欺幫助犯等語。
（三）惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有判例可循 (最高法院三十年上字第八一六號判例參照)。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。次按刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其犯罪構成要件。是以背信罪，係以行為人為他人處理事務為前提，所謂他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院著有四十九年度台上字第一五三０號判例可資參照。
（四）訊據被告黃○○、乙○○、戌○○、己○○、壬○○均堅決否認有與天○○共同或幫助向自訴人詐欺、背信之犯行。被告黃○○辯稱：伊係青果合作社之理事主席，辦公處所在台北，台中分社之事未參與等語；被告戌○○、壬○○、乙○○辯稱：渠等並未參與被告天○○之廣告製作、散發之行為，更不知其廣告之內容等語；被告己○○辯稱：伊係監事，廣鎮公司與青果社的案件，與監事根本無關等語。經查：
１、青果合作社台中分社係因辦公廳舍不敷使用，因此於報紙刊登公告，以提供青果合作社所有之土地共同合建之條件，招攬建商合建大樓，廣鎮公司與青果合作社洽商後雙方始同意共同合建大樓案，此據同案被告曾正宏、宙○○於臺灣台中地方法院八十七年度自字第八三七號卷內供述明確，有前揭判決書一份及二造於八十年九月二日所訂立之合作興建大樓契約一份在卷可按，又依上開合作興建大樓契約：「第二條（二）之分配原則為：合作興建大樓地上二八層，地下五層，分配原則依青果社
三八．六一比廣鎮公司六一．六四比例分配外，青果社分得地上一樓至五樓、地下第四樓，廣鎮公司分得地下一樓至三樓、地下第五樓及地上第六樓至廿八樓」及「第十一條其他約定事項（十）所載：廣鎮公司對方青果社分配之一樓至五樓在同樣條件下有優先承租權」所載以觀：青果社所分得之房地確無出售之意甚明，否則應無廣鎮公司可優先承租之問題。又被告宙○○於臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六號背信案偵查中供述：「理事會授權籌建小組去執行這個合建案。」等語，足見本件合建大樓之業務係由青果合作社台中分社經理即被告蔡土明所籌劃、執行，被告黃○○雖係青果合作社之法定代理人，然並未參與實際業務之討論、執行，僅係在台中分社呈報合建案之各項進度時加以審核，則縱其依法定代理人之身分，於台中分社所呈報上來之各項合建進度時加以書面核章，亦為其職務上之行為，要難認其有何為自己或第三人不法所有或利益之意圖，且如被告黃○○意在共同或幫助曾正宏向不特定消費者詐騙錢財，又何須提供青果社所有土地供廣鎮公司建造使用？再者，青果合作社與廣鎮公司間為合建關係，依上開合作興建大樓契約書第三條第五款之規定青果合作社亦應列名起造人，則被告鄭祈全基於青果合作社理事主席之地位，列名為起造人名義，亦屬合乎社會常情，不能以被告黃○○為廣擎天大樓起造人，即認為其對於天○○、亥○○涉犯詐欺行為，或有何犯意聯絡及行為分擔。
２、依卷附廣告及自訴人所提承購戶契約內容，並無青果合作社共同具名出售之情節，是被告宙○○以青果合作社台中分社經理名義發函予各社員，其目的縱在促銷房屋，但並無客觀證據堪認該廣鎮公司之銷售結果，與青果合作社之合建有何直接影響。況與承購戶簽約出售套房或地下室店位者均係廣鎮公司之負責人即被告天○○，此有承購戶所提出之土地及房屋買賣契約書影本在卷足憑，從頭至尾並無青果合作社之人與承購戶洽商買賣房屋、土地之問題，是廣鎮公司如何銷售房屋，如何與自訴人等簽約收款，顯乏證據堪認青果合作社之經理、理監事即被告鄭祺全等有何積極參與之行為，自難遽認自訴人簽約買賣嗣後產生意外之結果，即認被告黃○○、戌○○、壬○○、乙○○、己○○等六人有對承購戶施用詐術之行為。
３、自訴人等認青果合作社同時列名於預售房產之廣告型錄，有使自訴人等承購戶陷於錯誤之嫌，惟據同案被告天○○於上開八十八年度偵字第八七六號背信案偵查中坦承：出售房屋之廣告資料係其委託廣告公司製作，並供稱從打廣告、簽約（與承購戶簽約）、交屋，都是廣鎮公司處理的，青果合作社並未參與等語。衡諸常情，青果合作社既係為自己辦公業務廳舍所需而與廣鎮公司合建廣擎天大樓，而非為圖出售牟利，即無需參與向承購戶為要約引誘之行為，可信青果合作社對於廣鎮公司製作廣告資料之內容確實自始並未參與。且同案被告天○○既未於事先或事中告知，又無其他積極證據足證青果合作社知情，實難僅憑廣鎮公司一己委製之廣告文宣資料，即遽認青果合作社有共謀詐欺之行為，亦無從據此認為上開青果合作社人員之被告黃○○等六人有詐欺承購戶之行為。況且縱或被告黃○○等人知有上開廣告，惟廣告所稱青果合作社與廣鎮公司合建大樓一事，係經由招商程序而來，二造合建並訂有契約，均屬事實，且就前開預售屋廣告內容以觀，其上所載：「青果社自有永續經營保證」、「青果合作社提供土地產權保證」、「青果社提供了中部
最精華的土地」、「本大樓地上一樓至五樓百貨商場大部分產權為青果社所有，廣福建設基於聯合開發之具有優先承租權」等情，其中有關青果合作社之記載，亦當初二造所訂立之合建契約相符，並無虛偽之處。
被告等在法律上並無所謂「積極制止」或「消極澄清」之法律上義務。又青果合作社既為合建者，現身於簽約之現場亦與常情相符，況當時若廣鎮公司銷售良好，對青果社日後之出租一至五樓，亦有助益，是不得以青果合作社台中分社之經理宙○○出現在簽約現場，即推論青果合作社之人員與天○○有犯意聯絡或幫助詐欺。
４、被告宙○○以青果合作社台中分社名義於八十二年二月十七日以台果中管字第０二六七號函知台中分各社員，其主旨略以：本分社原址台中市○○路、柳川東路之土地與廣鎮建設公司國際商業大樓，為分享本分社社員，特函知優惠辦法，請各社員踴躍認講等語。依上開主旨以觀，此僅在告知各分社員青果合作社與廣鎮公司有合建並有優惠之情形，被告宙○○將優惠之情形函知其台中分社，合於常情；況前揭函示結尾處並同時附有「建築規劃說明」、「社員購屋優惠辦法」、「社員聯歡與產品說明晚會」等各項說明文件，益徵該函文係屬參考性質。再被告蔡土明當時為合建之主要執行者，其以合建之便為社員爭取優惠方案，要屬人情之常，尚不得以此認為被告黃○○等人與被告天○○有共謀或幫助詐欺之犯行。本件係因建商嗣後發生財務困難所生之糾紛，並無證據足資證明被告戌○○、壬○○、乙○○、無連昌等於與天○○合建之初即已知悉天○○將發生財務困難。況青果合作社係為自己辦公業務廳舍所需而與廣鎮公司合建廣擎天大樓，並非為圖出售牟利業如前述，實無需參與向承購戶為要約引誘之行為，是承購戶即便確有遭受詐騙情事，亦難謂係青果合作社之責任，且依卷內所有之資料，亦未能認定被告鄭祈全等人有從中獲利之情事，是尚難認定黃○○等人有何共同或幫助詐欺之犯意。證人即青果合作社之社員巫吉昌之證詞（見本院卷二七八頁），不能為被告黃○○等人有犯罪之證據。
５、雖自訴人指稱，被告天○○為解除該十四億元貸款額度之限制，乃與被告宙○○商議後，由天○○以廣鎮公司名義發函請求宙○○，宙○○意圖為廣鎮公司不法之利益，竟未告知籌建小組及總社理事會，即擅自以青果合作社台中分社名義發函表示同意解除上開最高額限制暨第二順位抵押權同意辦理塗銷，因而使廣鎮公司得以在八十三年六月十四日以前述建築基地向彰化商業銀行、台灣省合作金庫聯合貸款設定抵押最高限額十四億，復於八十四年八月十一日增加設定六億元之抵押限額，並依工程進度陸續貸款十四億九千九百八十五萬元 (自八十六年九月三十日起，至八十七年四月二十七日止，計欠利息七千八百三十一萬二千五百六十六元)，使青果合作社喪失土地抵押權設定限額負擔之保障利益等語。惟查：
①自訴人此部份之指稱，雖經檢察官將被告宙○○、天○○、戌○○、
林文丙、乙○○、己○○等六人起訴，臺灣台中地方法院則以八十八年度易字地一０八六號刑事判決僅認定被告宙○○與天○○係共犯，依背信罪各判決有期徒刑一年六月，然該案經檢察官上訴本院後，本院於九十年八月十六日以八十九年度上易字第四九五號判決撤銷改判被告宙○○、天○○各有期徒刑一年六月，此有上開判決書在卷可稽。依上開確定判決，被告宙○○雖有配合被告天○○解除該十四億元貸款額度之限制情事，惟此係依約暨青果合作理事會照案通過之第二十五次籌建會議決議所為，青果合作社本負有應塗銷第二順位抵押權之義務，從而被告宙○○縱發函同意塗銷，亦無背信可言。
②退步言之，即便認為被告宙○○上開所為仍有不當，亦不能以此推論
此舉亦即係詐欺自訴人等訂購戶，蓋上開所貸金額係用在完成合建工程，則被告宙○○既意在完成合建工程，即難謂係詐欺訂購戶。且被告宙○○並非房地之出賣人，亦未向自訴人等訛稱：「所有權已移轉登記之買受人只要自己名義辦理第三順位抵押權貸款、或以現金付清全部屋款」；或稱：「所有權尚未移轉登記之買受人只要繳清自備款，其必將前述第一、二順位抵押權塗銷」；或稱：「將所有權移轉登記予買受人」，使自訴人等人陷於錯誤，而同意以自己名義向彰化銀行辦理第三順位抵押貸款以支付房地價金尾款、或以現金付清全部屋款、或繼續給付價金等情，是以，縱令上開事實屬實，而認被告蔡土明所為確實不利青果合作社，亦無從以此推論其與被告天○○有共同或幫助向自訴人詐欺之行為。
③又上開行為既係被告宙○○個人之行，並未告知籌建委員會，是此部
分行為亦與籌建委員之被告戌○○、壬○○、石秋三人及被告己○○無涉，此由其等遭檢察官起訴後，臺灣台中地方法院八十八年度易字地一０八六號刑事判決即認定被告戌○○等四人均無罪，經檢察官上訴本院後，本院仍於九十年八月十六日以八十九年度上易字第四九五號判決維持被告戌○○等四人無罪，並因而確定即屬明瞭。
６、又依前述，刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其犯罪構成要件。是以背信罪，須以行為人為他人處理事務為前提，所謂「他人」，則指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院就此著有四十九年度台上字第一五三０號判例可資參照。本件廣擎天大樓之合建案，青果合作社係為自己之業務需要而與廣鎮公司簽約，並非受承購戶之委託，此有前述之合建契約書影本及承購戶所提出之買賣契約書影本附卷足稽，且自訴人等亦無法具體指出渠等曾委託青果合作社為渠等處理何種事務，僅提出同案被告天○○所製作之廣告文宣資料為憑，然該文宣資料在法律性質上僅係廣鎮公司對自訴人等所為之一種要約引誘，顯然非青果合作社與自訴人等簽署之委任契約；青果合作社既未受自訴人等承購戶委託代為處理何種事務，且被告戌○○、壬○○、乙○○、己○○與承購戶並不相識，更未曾受自訴人等之委託處理事務，核與前揭背信罪之構成要件有所不符。
（五）綜上所述，本件既無確切證據足以證明被告黃○○、戌○○、壬○○、乙○○、己○○等人有何幫助或與天○○共同向自訴人詐欺之犯行；而青果合作社及被告黃○○、戌○○、壬○○、乙○○、己○○等與承購戶之自訴人間復無委任關係存在，亦與背信罪之構成要件不符。原審依據前揭法律規定及最高法院判例意旨，認被告黃○○、宙○○、戌○○、壬○○、乙○○、己○○等人並無詐欺取財及背信之罪責，認事用法尚無違誤可言。
二、被告玄○○、未○○及卯○○部分：
（一）自訴意旨另以：天○○係廣鎮公司之代表人，該公司於八十二年初在坐落於台中市○區○○段一小段四、四─五地號等三十七筆土地上起造「廣擎天都會摩登屋」，或「廣擎天國際商業大樓」之房屋及基地（下稱系爭房地），並大肆刊登「擁有香港永安集團國際百貨經營的卓越實力保證」、「百分之七十產權保留自營，百分之三十產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險」等不實廣告，誘使自訴人等人陷於錯誤，分別買受上開大樓之套房或商場店位，以全部自備款或部分向銀行貨款方式，分期繳付價金，部分價金已由被告玄○○、卯○○、未○○任職之彰化銀行水湳分行專戶代收，又於簽訂放貸款合約時業已表示明瞭上開系爭房地承貸案件之部分房地非屬貸款人所有，而玄○○、卯○○、未○○在明知之下仍將自訴人所已取得之土地財產於八十四年八月十四日設定抵押權做為廣鎮公司向彰化銀行借款六億元之擔保品，於八十六年五月三十一日再將自訴人等所有之建物做為廣鎮公司借款十四億之擔保品，增加抵押設定，而依當時之建築融廣鎮只能貸到七億多元，本件顯屬超貸，且被告卯○○、未○○、玄○○於擔保品增加設定時，業已知悉各財產所有人已辦妥分戶貸款對保作業，又自訴人等自八十二年四月起（系爭房地為預售案）已陸續向被告任職之銀行繳交價金，匯入廣鎮公司指定之帳戶內，自訴人就上揭系爭房地已出售部分，為合法之買受人，日後將移轉登記為買受人所有，亦為被告等三人所明知，詎被告等三人竟基於共同或幫助天○○取得高額貸款而獲取不法利益之犯意，除前述將未興建之房屋及土地予以高額核貸外，並將已出售予自訴人之部分一併設定鉅額抵押權以作為廣鎮公司向銀行借款之總擔保，而共同將上開有瑕疵之房地，以總行名義向台中中山地政事務所登記，使公務員登錄於公文書上，足生損害於自訴人及地政機關對登記管理之正確性。末查，被告卯○○於八十六年六月間拿二張抵押權部分塗銷同意書給被告宙○○辦理塗銷，請被告宙○○拿給他五千萬元，更徵被告卯○○確有前揭犯行。因認被告等三人均涉有刑法第三百三十九條第一項之共同或幫助詐欺取財罪、同法第二百十條偽造私文書、第二百十四條之使公務員登載不實罪及共同背信罪嫌等語。
（二）惟查：
１、被告即廣鎮公司代表人天○○因興建前揭坐落於台中市○區○○段一小段四、四─五地號等土地上之「廣擎天」工程計劃（即「廣擎天都會摩登屋」，或「廣擎天國際商業大樓），於八十三年六月十六日向彰化銀行、台灣省合作金庫（下稱聯貸銀行），由高年紀為代理人，借款新台幣十一億六千萬元，並以上揭土地為擔保共同設定第一順位抵押權十四億元予聯貸銀行，另於八十四年八月廿四日因興建房屋之需，經聯貸銀行同意以原提供之不動產增加設定第二順位抵押權六億元予聯貸銀行等情，有放款合約書、放款合約增補契約書各一紙在卷可按。依上揭放款合約書第一條第六項撥款一項所載：「甲項（即四億七千萬元，分由彰化銀行及台作金庫核撥）得一次核撥，乙項（即六億九千萬元）按工程進度逐期依市府工務單位勘驗報告並經由甲乙（即彰化銀行）同意後核撥、、、」，及第七項第三款所載：「房屋興建完成後應即辦妥所有權登記，未出售部分應全部無條件與基地合併追加設定第一順位抵押權予甲方（即聯貣銀行），己出售部分之建物分戶貸款乙方（即廣鎮公司）承諾由購買人向甲方辦理房屋貸款，貸得款項全部撥入乙方開立甲方之帳戶，轉償償本借款」，另廣鎮公司於八十五年二月十六日日出具予彰化銀行之承諾書亦載明：「無條件於建物完成辦妥保存登記時，除將己售部分辦理分戶貸款償償本宗貸款外，公司未出售部分應同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權。」，亦有承諾書一份在卷可按。又廣擎天工程於八十六年四月廿四日經廣鎮公司完成第一次建物登記後，廣鎮公司即於八十六年五月三十一日將該完工之建物追加設定抵押權十四億元及六億元予彰化銀行，作為前開融資貸款之共同擔保，亦為臺灣台中地方法院八十八年度自字第六四四號判決及本院八十九年度上訴字第五五六號判決所審認，有前揭判決書各一份在卷可參。是依前開二造間所訂立之契約，被告玄○○等與廣鎮公司之行為應屬履行彰化銀行與廣鎮公司間有關抵押權登記之約定。
２、雖前揭廣鎮公司與聯貸銀行於八十三年六月十六日所訂立之放款書，就已出售之建物部分，並未約定是否應於建物完成辦妥保存登記後，同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權，遲至八十五年二月十六日始由曾正宏代表廣鎮公司簽立承諾書，承諾：「無條件於建物完成辦妥保存登記時，除將己售部分辦理分戶貸款轉償本宗貸款外，公司未出售部分應同時設定抵押權予聯貸銀行，以確保債權」等情，難免令人生疑：為何彰化銀行於放款契約簽訂近二年後始要求被告天○○代表廣鎮公司簽立承諾書？且該承諾書乃應彰化銀行要求而簽立已據被告天○○於臺灣台中地方法院八十八年度自字第一二八二號審理中證述屬實，惟彰化銀行對上開貸款予廣鎮公司既有彰化銀行辦理建築貸款作業要點可為依循（彰化銀行辦理建築貸款作業要點第六條第五款規定：「建物完工（領取使用執照後）：同時無條件與建築基地併用追加設定第一順位抵押權予本行，俾利轉辦購建住宅分戶貸款」），被告卯○○等均為彰化銀行之員工自應依該規定辦理，應屬當然，除有相關證據足以證明被告等確有共同或幫助天○○詐欺之情況下，尚無法僅因事後廣鎮公司與自訴人間因履行契約所生之違約糾紛，即推論被告等二人與廣鎮公司之天○○間有何共同詐取自訴人不法利益之犯意聯絡或幫助之意，況銀行為營利單位，而被告等人為彰化銀行之員工，上開設定抵押權之行為，合於銀行之利益，其等二人站在銀行之立場殆可想像，且依自訴人與廣鎮公司簽立之買賣契約書附件之「代辦貸款委託書」之約定：「甲方 (即承購戶)承認本項貸款為應繳土地價款之一部分，並同意委託乙方 ( 即廣鎮公司)全權代辦所購房屋及基地持分產權提供設定抵押權貸款等一切手續，、、、」、「本件貸款甲方以所訂購房地之全部產權作為抵押物辦理抵押權設定登記予貸款機構，並依貸款機構之規定覓妥保證人，、、、」等語，亦有就前揭房地設定抵押權之規定，則自訴人前往為對保，亦屬踐行其與廣鎮公司間契約行為之一部分，既然彰化銀行於建物設定抵押登記之初，自訴人均尚非所有權人，彰化銀行復係依其與廣鎮公司之貸款約定，於建物完成建造後，按各土地持分及建物就全部貸款設定抵押登記，該抵押權設定契約書復為其本身即有製作權之文書，本件彰化銀行實際上亦確有貸款予廣鎮公司，亦經本院以八十九年度上訴字第五五六號判決，依被告玄○○所提出之借據影本所審認，有該判決書在卷可按，依此而言，自無偽造或變造抵押設定契約書之情形。雖彰化銀行就前揭廣鎮公司己出售部分，於八十五年二月十六日始與廣鎮公司簽訂承諾書，及於自訴人已辦理對保手續後，猶以自訴人所買受之建物部分設定抵押權，有未盡告知之行為，然彰化銀行既有實際放款，並為確保其債權而採取抵押設定登記，所為應屬權利之正當行使，與使公務員登載不實之犯罪要件尚屬有間，況彰化銀行復未參與預售屋之買賣事宜，實難認有何與天○○共同或幫助詐欺、背信之可言。
３、自訴人指稱其等自八十二年四月起（系爭房地為預售案）已陸續向被告玄○○等任職之銀行繳交價金，匯入廣鎮公司指定之帳戶內，自訴人為對上揭系爭房地已出售部分之合法買受人，日後將移轉登記為其等所有，應為被告所明知等語，惟自訴人雖匯入被告玄○○等任職之彰化銀行帳戶，然該帳戶戶名為「廣鎮公司」之帳號，亦有彰化銀行存款憑條及繳款通知書在卷可按（附於臺灣台中地方法院及八十八年度自字第一二八二號卷內），是實際之收款人為廣鎮公司而非彰化銀行，且此又係自訴人與廣鎮公司間之買賣契約履行行為，與彰化銀行無涉，實難期彰化銀行介入其中。自訴人以其等合法買受人，日後將移轉登記為買受人所有為被告玄○○等明知等語，欲認定其等犯罪，惟所有權與抵押權本屬二種不同性質之物權，二者本可同時存在於同一不動產之上，亦可分別行使，況本件系爭房地於設定抵押權時自訴人尚未取得所有權，彰化銀行基於本身利益而設定抵押權之行行為，實無以此遽認被告玄○○等三人與被告天○○有共同或幫助其詐欺、背信自訴人之犯行。
４、又本件貸款及設定抵押擔保之業務，既由彰銀放款部門分層逐級審核，依職權辦理，被告玄○○並未實際參與該次貸款，要不能依其於貸款及抵押契約設定書之蓋章，即遽指其與同案被告天○○間有何偽造文書之不法意圖及犯行。
５、再被告未○○係於八十七年一月十六日始派調為彰化銀行水湳分行之經理（詳見臺灣台中地方法院八十七年度自字第八三七號卷內之彰化商業銀行彰人一字第０一八五號總行令），而查上開自訴人所指之詐欺、背信犯行，均係被告未○○擔任彰化銀行水湳分行經理前所發生者，亦無其他積極證據證明被告未○○有何不法所有意圖或詐欺承購戶之行為，不得僅以其係現任彰化銀行水湳分行之經理，即遽認有何詐欺犯行。且亦未有任何事證足資證明被告未○○有受自訴人等委任而為違背其職務之被信行為。
（三）自訴人另謂：被告卯○○於八十六年六月間，拿二張抵押權部分塗銷同意書給被告宙○○辦理塗銷，請被告宙○○拿給他五千萬元，更徵被告確有其所指述之犯行云云。惟查：上開二張抵押權部分塗銷同意書，係經由被告宙○○拿給自訴代理人等情，已據自訴人代理人於原審自承在卷，而被告宙○○於原審到庭供稱：該二份抵押權塗銷同意書是被告天○○交給他，伊只記得青果合作社跟廣鎮公司買九樓半層共三百多坪，尾款要付給天○○時，伊說要塗銷抵押權，伊才要付款，所以天○○才拿這二張給伊的，於天○○拿這二張給伊後，伊才付款五千萬元（給天○○），最近伊去找卯○○，卯○○說天○○騙他要出這張塗銷證明才領到青果合作社的尾款，是彰化銀行偽造這二張抵押權部分塗銷同意書騙伊，結果並沒有塗銷（指未塗銷上開抵押權之設定）等語；被告天○○於原審亦供稱：「當時青果社跟伊購買九樓部分價款，因為青果社急著要搬過來，因為伊當時財務狀況不好，伊就要求宙○○要先付款，因為房子已經過戶給他，宙○○說這個房子貸款共十六億多，九樓部分也有設定（指抵押權）在內，他要求塗銷，伊就到彰化銀行去找承辦人及卯○○，伊說伊已經收了錢，要部分塗銷青果社的，所以彰化銀行就發給了這二張給伊，伊交給宙○○」；「青果社趕著要遷居辦公室，伊賣給他們後，伊財務有問題，伊叫他們先把尾款給伊，但青果社要求塗銷，伊就跟彰化銀行說青果社已經把錢給伊，希望彰化銀行出具塗銷給伊，彰化銀行要求伊開立支票擔保，後來支票沒有兌理」等語，證人張健山亦於原審到庭證稱：「因為天○○來說青果社要遷居，要辦交屋，他們要看到塗銷證明，才願意付款，我們有契約關係，他既然這樣要求我才同意，經過授信小組討論，才完成授信手續，我們是將塗銷證明拿給天○○而非青果社」等語。經核以上三位證人之證詞以觀：其等就為何會出具塗銷證明之原因及出具情形所供內容大致相符，是以前揭證人之證詞，均應堪採信。是以，被告卯○○之所以出具塗銷證明乃是因被告天○○提供擔保，並經授信小組討論始出具的，其後因天○○所提供之支票未兌現，被告卯○○基於自己公司之立場，不同意塗銷，要屬基於其銀行自身利益所為之考量，雖因此造成民事糾紛，然並不能因此而推論被告卯○○與天○○間有犯意聯絡或幫助之意。
（四）、綜上所述，本件既無確切證據足以證明被告玄○○、卯○○、未○○有何幫
助或與天○○共同向自訴人詐欺、背信之犯行。又被告玄○○就本件之貸款及設定抵押擔保之業務，既由彰銀放款部門分層逐級審核，依職權辦理，被告玄○○既未實際參與該次貸款，要不能依其於貸款及抵押契約設定書之蓋章，即遽指其與同案被告天○○間有何偽造文書之不法意圖及犯行，而被告卯○○為彰化銀行之職員，依放款書、承諾書及該銀行之辦理建築貸款作業要點處理設定抵押權，乃本其銀行自身利益所為之考量，雖於對保手續完成後，未告知買受人，即同時將該已出售之建物設定抵押權，民事上或可能產生糾紛，惟被告卯○○乃係依契約及公司規定行事，並無與天○○有何共同詐欺或幫助詐欺之意甚明，而彰化銀行實際又有貸款予廣鎮公司，並為確保其債權而採取抵押設定登記，又屬其權利之正當行使，亦與使公務員登載不實及偽造私文書之犯罪要件亦屬有間，另被告未○○係於八十七年一月十六日始派調為彰化銀行水湳分行之經理，而上開自訴人所指之詐欺、背信及偽造文書等犯行，均係被告未○○擔任彰化銀行水湳分行經理前所發生者，其亦不與焉。原審依前開說明，認定被告玄○○、未○○與卯○○三人犯嫌不足，而為無罪之諭知亦無不當可言。
三、依上開說明，原審法院諭知被告卯○○、黃○○、玄○○、、戌○○、林文丙、乙○○、己○○、未○○無罪，核無不合。上訴人即自訴人猶執陳詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
參、被告被告天○○、卯○○、玄○○、戌○○、壬○○、乙○○、己○○、未○○經合法傳喚，無正當理由未到，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
台灣高等法院台中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
Ａ