臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一五九○號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○ 男
國民住台選任辯護人 蔡瑞煙 律師
陳世煌 律師劉嘉堯 律師被 告 庚○○ 女
國民住台選任辯護人 陳呈雲律師
李秋瑩律師右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第七二號中華民國九十年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權、機會、身分圖他人不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。所得財物新台幣參拾捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
庚○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。
事 實
一、丁○○於民國八十六年六月至八十九年一月間擔任台中市北屯區公所區長（現為南屯區公所區長），綜理區公所業務，庚○○為該區公所總務，均為依據法令從事公務之人員。八十六年四月間，丁○○即投資大同餐盒食品工廠，投資金額為新臺幣（下同）一百七十五萬元，占股份總額百分之五十，掌控該廠會計審核及營運方針等之主導權，實際參與該廠營運。嗣八十八年九月二十一日臺灣地區發生「九二一大地震」，台中市北屯區為災區，里長曾文松等人基於服務地方之善心，擬募款賑災，區長丁○○見有機可乘，明知依財政收支劃分法第二十九條規定，各級政府所有營業之盈餘，所受之捐獻或贈與及其他合法之收入，除法律另有規定外，應分別歸入各級政府之公庫。又依統一捐募運動辦法第三條規定，發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准，竟意圖為私人不法利益，先與曾文松等人合議由渠主導進行非其主管監督之募款活動，以便募得之款項將來供其掌控運用，為避免募款款項須交台中市政府「○九二一賑災專款帳戶」（台灣銀行台中分行000000000000號帳號），丁○○於同年九月二十七日乃以募款擬留供北屯區災區使用，及未向台中市政府報備無法設立帳戶、開立收據等理由，要求社團法人台中市北屯區慈善會（下稱北屯區慈善會）總幹事林細郎等幹部開立帳戶及出具收據以供募款之用，當（二十七）日並於區長辦公室內，由台中市北屯區農會派員會同丁○○、林細郎等人以「台中市北屯區慈善會會長林宗枝」名義開立「台中市農會○○─一一─一一○─○二三六七─九」號帳戶。丁○○並利用身為北屯區公所區長之身份，於八十八年九月三十日召開之「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」上指示「：：。六、請各里發動捐助震災，由本區市議員、里長、慈善會委員等成立九二一震災救助管理委員會，於北屯農會辦事處成立救災專戶，專款補助發放大坑地區之受災戶為主。」（東山、民政、大坑、民德、廍子、和平等六受災里除外），並於同年十月十五日檢討會中「：：。四、經與會人員推選己○○議員為主任委員，曾文松、陳成添、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧發等六人為委員代表，就本區救助事項統籌辦理。」，該檢討會為丁○○個人主導召開，區公所內除該次會議紀錄陳美雲外，並無其他主管或科室成員參與，而「九二一震災救助管理委員會」僅為丁○○欲掩飾犯行之虛設組織，從未開過會亦未曾審核任何救助事項，皆由丁○○獨自行事。台中市北屯區公所主導募款，卻由台中市北屯區慈善會開立收據之不合理現象，引起部分里長及捐款民眾質疑，募款金額日鉅，僅為名義配合募款的慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等幹部，基於丁○○迄無妥適運用該九二一賬災款項之草案，恐因丁○○運作不當損及會譽，乃於八十八年十月二十一日緊急召開「社團法人台中市北屯區慈善會第一屆理監事九二一大地震臨時聯席會」，會中通過「北屯區慈善會九二一大地震災民救助辦法草案」，擬建請區公所採行。至同年十月底，該帳戶累積募款金額已達一千餘萬元，丁○○欲圖謀私利，讓大同餐盒公司承包災區學校之午餐供應，乃指示區公所前述檢討會承辦人陳美雲依渠授意，擬訂「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」，計列五項救助項目，共計八百九十六萬元，其中含「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」、「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六○○桌，贊普約六○○○○○元；協助法會經費約五○○○○○元：：，共0000000元。」，丁○○欲掩飾不法意圖，乃召集台中市北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等人召開八十八年十月二十八日第三次檢討會，會中林細郎等人認為丁○○所擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，因而加以反對，並未做成決議，丁○○見計未得逞會議決裂，後陳美雲呈送該會議記錄稿時，丁○○親筆將其更改為「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦。」，並立即於八十八年十月二十九日第四次檢討會中通過救助辦法，經費由原八百九十六萬元，提高為九百九十六萬元，原丁○○所提之救助辦法中，「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」獲通過，而「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六○○桌，贊普約六○○○○○元；協助法會經費約五○○○○○元，共0000000元。」則遭刪除一百萬元，移作其它救災用途，但該會議台中市北屯區慈善會並未獲邀參加，時任會議主席之丁○○主導「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」案通過後，丁○○要求台中市北屯區慈善會撥款，慈善會總幹事林細郎等人，認為丁○○提出之救助辦法存有私心，不為慈善會所接受，且存於台中市農會北屯辦事處之募款款項，原為丁○○所主導，該會僅受丁○○之託提供名義上之帳戶為之配合，未獲委託並無權使用該款，因見丁○○私心已露，為免傷及會譽及保持和諧，乃要求丁○○開立北屯區公所收據將該款歸還，由丁○○自行運作以明責任，丁○○明知民間或人民團體所募集之款項，區公所並無法令依據將該等募款解入北屯區公所公庫為代辦用途之使用，復未向上級主管機關台中市政府事前報備或以書面函件請求許可下，竟違背法令，仍於八十八年十月三十日指示陳美雲開立九百九十六萬元收據乙張（台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託慈善會理事曾文松轉交予慈善會撥款，慈善會則立即依丁○○指示，於同年十一月一日由台中市農會北屯辦事處○○─一一─一一○─○二三六七─九募款帳戶中，匯款九百九十六萬元至台中市北屯區公所公庫帳戶中（台灣銀行台中分行○一○─○三八─○九三二一─三帳號），丁○○並於同年十月三十日指示陳美雲簽擬該便當採購「所需經費擬由北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，藉代辦性質以混淆「捐款收入」之實，區公所會計員乙○○在不知情下，乃依該簽稿誤信為代辦性質，而以「代辦經費」列帳，丁○○利用其具有北屯區公所區長之身份，立即親自致電東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校校長等人員表示自八十八年十一月一日起將由台中市北屯區公所提供該校免費學生午餐，要求各校終止原供應便當廠商契約，大同餐盒食品工廠人員也立即與各校接觸瞭解便當數目及送交方式等，區公所總務庚○○在丁○○指示下，為使大同餐盒公司取得午餐供應資格，與丁○○基於偽造公文書之共同犯意聯絡，於八十八年十一月一日上午八時先簽擬「食品工廠遴選要點」，經丁○○於當（一）日上午八時廿分核批後，庚○○隨即於當（一）日上午八時卅分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定，然實際上另有聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商。而潔達有限公司與大同餐盒食品工廠菜單亦均同為六菜，但簽呈中卻刻意將潔達有限公司簽核為「內含五菜。」，聚陽食品工廠與大同餐盒食品工廠位置鄰近，簽呈中卻只簽核「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」之明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於台中市政府對於公文書管理之正確性及潔達、聚陽公司參與比價之正確性。丁○○明知依政府採購法第十五條第二項：「機關承辦、盟辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等內血親或姻親或同財共居親屬之利益，應行迴避」之規定，竟不迴避，隨即於當
（一）日上午十時核批，並以丁○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（丁○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠也於簽約同（一）日中午即開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐，因簽約與供餐為同一日，為免引人議論，丁○○等人乃自次（二）日開始計價，大同餐盒工廠先後二次向北屯區公所請領款項，分別為一百零二萬三千三百六十元（八十八年十二月三十日）、一百零七萬零八百四十元（八十九年一月二十九日），第三次則因結餘款一百八十七萬一千三百三十六元，於八十九年四月十五日己由新任北屯區公所區長陳裕益未依合法程序裁示匯交台中市北屯區慈善會（台中市農會北屯辦事處「台中市北屯區慈善會林宗枝，帳號○○─一一─一一○─○二三六七─九」），乃由庚○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至台中市農會北屯辦事處領取款項後，交付金額為九十五萬二千六百八十元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為三百萬零四萬六千八百八十元，若以每份便當獲利五元計，丁○○投資經營之大同餐盒食品工廠獲利金額為三十八萬元。
二、案經法務部調查局台中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○供稱於八十六年六月至八十九年一月間擔任台中市北屯區公所區長，綜理區公所業務，被告庚○○亦稱於八十八年九二一震災期間擔任台中市北屯區公所總務，惟二人均矢口否認有何不法犯行，被告丁○○辯稱：我沒有主動去募款，我只是接受台中市北屯區慈善會的委託去辦理救濟工作，是代辦性質，依據法令辦理。我沒有注意才批可由我媳婦任負責人之大同公司參與得標的公文，若有注意到我會儘量避免。當時我們都會打電話與災區聯繫，打電話給災區供餐學校是批公文前幾天就打的，我沒有說是由「大同」供應，我是說慈善會及地方人士要免費提供午餐云云。庚○○辯稱：我是依據法令來辦理廠商比價，事前有向廠商調查並由廠商提供午餐菜色及比價資料，我不清楚丁○○與大同餐盒公司間的關係，我也不知道大同餐盒公司的負責人是丁○○的二媳婦云云。另丁○○選任辯護人為被告辯以：㈠被告為了給兒子一份工作，固有投資大同餐盒公司，投資之初為輔導公司正常營運，曾幫忙看帳冊或使用名義之支票，然公司上軌道後，被告即未再介入，完全由媳婦吳芷青參與經營。雖證人葉德剛於八十九年十月十一日警訊時稱：「本所召開會議或各課室舉辦活動，均向大同餐盒食品工廠訂購便當」，但葉德剛也證稱「我本來只知道該廠設於台中市○○路○道旁，並不了解負責人為何人，直到最近才曉得該廠負責人為區長丁○○之二媳婦，但丁○○是否有參與投資，我並不清楚」，區公所之民政課長葉德剛尚且不知大同餐盒之負責人為何人，可見大同餐盒承作系爭便當業務，與其負責人為何人無關。㈡本件係二十五里里長主動發起愛心捐款，欲救助北屯區受災嚴重之里民，得到區長之支持，並非被告丁○○主動召集里長進行賑災募款。又里長發起愛心捐款，目的在以北屯區較不嚴重之受災里，發起愛心捐款，以救助北屯區受災嚴重之里民，北屯捐款要用於北屯災民，然北屯區公所若收捐款必須上交公庫，就無法用於北屯區，里長反對，並不是被告不想將該募款繳交至台中市府九二一賑災專戶中，是六個里里長要用里長名義將募款存在北屯農會，但是農會的承辦人說會有稅金的問題，才決定要以慈善會名義開戶，由曾文松提議與慈善會聯繫，凡此種種均經證人曾文松供明在卷，並非被告丁○○要求以慈善會名義另外設立帳戶供其使用。里長們既決定要以慈善會名義開戶，簡秋貴為北屯區公所慈善會承辦人，九二一地震次日，慈善會即發函各會員，函文說明：捐款繳交給公所簡秋貴。簡秋貴代收慈善會捐款，故其開立慈善會收據給捐款人收執，並無不妥。公訴人認被告丁○○假藉台中市北屯區慈善會名義主導賑災募款圖謀不法意圖甚明云云，與事實不符。㈢台中市北屯區公所八十八年九月三十日上午九時召開九二一震災第一次會議，其紀錄第六點記載「請各里發動捐助震災，由本區市議員、里長、慈善會委員等成立九二一震災救助管理委員會，針對此次社會各界救助之捐款，於北屯農會辦事處成立救災專戶，專款補助發放大坑地區之受災戶為主」。同年十月十五日上午十時三十分召開第二次會議，其紀錄第二點記載「關於各里募捐之賑災款，已於日前商請本區慈善會於北屯區農會成立救災專戶，屆時各里樂捐之明細表將打印分發各里公告周知。針對此次九二一震災成立賑災管理委員會，計本區市議員、里長、慈善會委員等三十七人，推選主任委員及委員來執行，本次震災受災戶之各項須幫助者，俾利推動救助者」。第四點記載「經與會人員推選己○○議員為主任委員，曾文松、陳成添、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧等六人為委員代表，就本區賑災事項統籌辦理。」第五點記載「賴議員天龍：本次九二一賑災款由慈善會於北屯農會設立專戶專款專用，針對本區之各受災戶來救助，請公所民政課擬定救助計劃，以利管理委員會來執行，至於照顧災區學校之學子方面，請能撥補東山國中、軍功、逢甲國小等慰問金，以示關懷災區教育學子」八十八年十月二十八日下午三時召開第三次會議決議「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」，八十八年十月二十九日第四次會議討論事項第五點記載「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一千六百二十人，五十天，約需三百二十四萬元」。捐款是各里里長主動發起，為北屯區捐款能用於北屯區救災，里長才決定由慈善會開收據收受捐款，並成立管理委員會，有三十七位委員，推選主任委員及代表委員主導募款救災活動之進行，先後開了四次會。依財政收支劃分法第二十九條規定各級政府所受之捐獻，應分別歸入各級政府之公庫。但歸入公庫後，即無法達到北屯捐款用於北屯救災之目的，故募款之各里里長反對，始由里長與慈善會洽商，改由慈善會接受捐獻，公訴意旨稱被告有意規避財政收支劃分法第二十九條等規定，恐有誤會。此筆捐款係由各里里長籌募，有別於慈善會本身之募款，然其由慈善會開收據由慈善會收受，自所有權之觀念，仍為慈善會所有，只是慈善會同意由賑災管理委員會支配此筆款項，既是慈善會所有之款項，當然為私款而非公款。慈善會總幹事林細郎雖稱北屯區慈善會並未委託區公所辦理各項賑災救助，該筆賑災款項係由區公所所募並主辦，而非慈善會委託區公所辦理云云，然慈善會本身收受之捐款存入台中商業銀行帳戶，另各里里長之募款才於台中市農會北屯辦事處另立帳戶，而以台中市農會北屯辦事處慈善會帳戶存款，是各里里長募得之捐款，里長們與慈善會洽商借用慈善會名義之戶頭，該筆賑災款名義為慈善會，其實質非為區公所之募款，而係各里里長之募款，慈善會固曾將九百九十六萬元匯至台中市北屯區公所公庫帳戶中，而依證人林細郎於九十年二月二十七日原審調查時稱「第三次檢討會沒有決議，我也不在場，我聽理事長說己○○議員跟社會局長說這筆錢可以撥給區公所」，證人林宗枝於同日亦稱「第三次會議散會後，賴議員說撥回區公所，以代辦經費撥入區公所，我對於代辦經費意思不清楚，但我有同意以代辦經費名義撥入區公所」，證人己○○於九十年四月十七日調查時稱「第三次會議決議拿錢給慈善會去辦，由公所去執行，依賑災委員會決議將錢匯給區公所，由區公所依其決議內容執行」，因此，經費匯至區公所，事實上是賑災委員會委託區公所代辦，而慈善會同意賑災委員會借用其名義，故名義上是慈善會委託區公所辦理，證人林細郎之證詞與事實不合。又證人乙○○固於八十九年三月三十日之簽呈中簽註表示：「該款項之執行業務單位均依公款處理程序執行，是否屬公款處置，業務單位應已明瞭，不需再由本人簽具意見」等語，其又於九十年二月二十七日原審調查時證稱：「（你在調查站說「列入公帳，為公款使用」是否屬於公款？）我們是依照公款的程序，但是會計科目屬於代辦經費，我們在辦理就是按照一般公務的會計程序辦理，委辦經費沒有辦法變成公款」、「（這筆款項不是公款，為何用公款程序辦理？）因為是慈善會委託我們辦理，我們在處理業務上，我們都是以我們的會計程序執行」，可見系爭九百九十六萬元自慈善費帳戶以委辦經費名義轉入北屯區公所公庫中，雖以公款之會計程序執行，然因公所只有一種會計程序，因此該款項並不因而由私款變成公款。另震災管理委員會第三次會議決議「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善費撥款，由區公所代辦」，第四次會議決議「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐，計一六二０人，五十天，約需0000000元」，委辦事項內容已確定，且錢已由慈善會撥交區公所執行，則被告丁○○為區長，自當依委辦內容據以執行，證人即民政課課長葉德剛供稱學生午餐費三百二十四萬元由區長丁○○指示交辦等語，並無不妥。又新任北屯區區長陳益裕於警訊時稱「乙○○向我解釋說該款項是屬於委辦經費，業務單位要執行該款項時都依公款處理流程、九十年五月二十四日原審調查時稱「（乙○○有無跟你解釋委辦經費的來源？）沒有，我們依據移交清冊都是委辦經費在處理。（你自己認為像這樣的委辦的經費是否屬於公款？）應該不屬於公款，應該屬於委辦款，公款有公款的處理程序」，可見本件委辦經費確定不是公款。雖台中市政府九十年四月四日九十府社行字第三六七一五號函稱「本市北屯區慈善八十八年十一月一日匯入本市北屯區公所帳戶內之九二一震災救濟款九百九十六萬元，該區公所未編列年度預算，而以「代辦經費」作帳務處理。「代辦經費」係屬公款」，然該府九十年四月十六日九十府社行字第五一一五一號函則稱「本府九十年四月四日九十府社行字第三六七一五號函說明一末段所指代辦經費係屬公款。惟本案之代辦經費係台中市北屯區慈善會之撥款，敬請 貴院衡酌情況予以裁奪。」，依該二函之意旨，系爭慈善會撥款之代辦經費，是否為公款，即有所疑問。又證人戊○○於九十一年十一月十九日鈞院調查時到庭雖證稱「公庫就是公款在進出要依照公款使用的流程來處理。」然詢以「台中市北屯區公所可以接受民間的委辦將民間的款項撥入公庫？」時，答以「我不清楚」。而證人乙○○於九十一年十月十五日證稱「（震災款本在慈善會帳戶，後撥入台中市北屯區公所公庫是依照何程序？）是依據慈善會的決議。（這九九六萬，是屬於何性質？）是代辦經辦的性質，是各機關委託辦理的事項，是機關委辦，所有權屬於機關。入公庫後，就依照公款的程序來執行，所謂機關委辦法律並沒有規定是公家機關委託或民間委託。（這九九六萬，要不要按照程序報到市政府主計室？）不要，我們有記帳，每個月會報到市政府主計室第三課。」九十一年十一月十九日證稱「（進入公庫要依照公庫法來執行，這筆錢是否台中市北屯區公所也要按照公庫法的規定來執行，還是可用民間決議就可以執行？）依照代辦事項來處理，此筆錢撥入時是民間委辦的事項，業務承辦單位簽呈有附帶計劃，我們依照代辦經費處理的方式來處理。」依據台灣省所屬各機關普通公務單位「會計制度之一致規定」，會計科目歲入類中包括「代辦經費」凡接受其他機關委託辦理之有關經費皆屬之」並未區別公家機關或民間機關，且依台中市北屯區公所歲出類十一月份會計報告九九六萬入帳即以民間機關，慈善會為委託機關，委辦事項為「九二一震災經費」，嗣於八十八年十二月、八十九年一月、八十九年二月、八十九年三月，會計報告之代辦經費明細表均有明白記載此筆款項之使用情形，向台中市政府主計室陳報。且如前證人林細郎於原審證稱「我聽理事長說己○○議員跟社會局長說這筆錢可以撥給區公所。」核與被告一再說明錢撥到區公所是己○○議員打電話詢問社會局長，洪局長說可以才辦理之情形一致。可見本件代辦款項撥入市公所帳戶使用，如證人乙○○所稱是依會計一致性原則辦理，縱其有不妥，非為被告所明知，是請教社會局長認為可行才辦理，自不能遽而認定被告要規避有關規定而有不法之意圖。㈣台中市北屯區公所九二一震災檢討會，八十八年九月三十日在區公所二樓會議室召開第一次會議，並決議由北屯區市議員、里長、慈善會委員等成立九二一震災救助管理委員會，八十八年十月十五日召開九二一震災檢討會第二次會議，成立九二一震災救助管理委員會，同時討論決議救災事宜，八十八年十月廿八日召開九二一震災討會第三次會議（由丁○○、己○○共同主持），同時召開九二一震災救助管理委員會，決議救災事宜，八十八年十月廿九日召開九二一震災檢討會第四次會議，同時召開九二一震災救助管理委員會，決議救災事項。可見九二一震災檢討會有里長、議員、慈善會等成員參加，且同時成立召開九二一震災救助管理委員會並討論決議救災事項，公訴人認為震災檢討會為被告個人主導召開，救助管理委員會未開過會並未曾審核任何救助事宜云云，顯與事實有異。㈤證人己○○於九十年四月十七日原審調查時證稱「（午餐費決議是用補助還是什麼？）決議只說要發便當給他們吃」、「（第四次會議由你提案？）是，要發便當給他們吃」、「（第四次會議補助學校午餐是你提議？）頭一次成立委員會的時候，我跟里長、委員都說要給他們吃飯，補助是他們搬遷費。」「區公所救助辦法及概算表是如何制成？）里長與我們委員會商量出來的。」，證人陳美雲於九十年三月二十二日調查時證稱「（概算表是如何製作出來？）是會議討論決議後的表格化，是我自己整理的，是決議的一部分都一樣。」成立震災救助管理委員會，決議救助事宜，救助辦法及概算表經委員會商量做成，再交區公所執行，故從台中市北屯區九二一震災委員會各項救助辦法與慈善會之救助辦法內容出入很大，然其出於委員會之商議，與被告無涉，又第一次成立救助管理委員會時，己○○議員與里長、委員即都說要給學生吃飯，第四次會議時即提案發便當給他們吃。因此，縱使被告丁○○有指示陳美雲將「撥補東山國中及軍功、逢甲國小等慰問金」之決議，修改為「東山國中、軍功、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約須0000000元」，其亦不過依照管理委員會之決議行事。㈥如前所述，震災救助管理委員會，決議救助事項，救助辦法及概算表經委員會商量做成，再交區公所執行，震災委員會救助辦法第二項第二點為「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元」經費已由慈善會匯入北屯區公所公庫，北屯區公所乃據以執行。承辦人庚○○簽請依「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點第二點簡化原則第四項：災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決議之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理」，經民政課長葉德剛、秘書王燕森二人核章，並經出納張明珠、研考陳美雲會章，均無人表示意見。按八十八年十一月一日距九二一地震，僅約四十天，回顧當時，全國同心協力投入救災，地震後半年還到處看到卡車載運救災物質馳往災區，提供便當給東山國中等四校學生使用，既經震災救助管理委員會決定，且地震發生後僅四十天，當時一切作為只要與救災有關均著重在效力、目的，而引用簡化原則，本件確有其急迫性以致核章，會章等人均無不同意見，自不應於事後，現在（離開當時之情境）來檢討當時引用簡化原則之對錯，況縱認引用有錯，亦屬過失，更不能遽認被告為圖私人不法利益。又本件代辦經費如前所述非為公款應為私款，縱認其本質應為公款，然依八十八年十月三十日承辦人陳美雲簽。「依本區九二一震災檢討會第四次會議決議事項，為辦理九二一震災時，受災區學校之東山國中、軍功、光正、逢甲國小等四校災區學生計一六二○人午餐費補助，計五十天，約需0000000元，所需經費擬由「九二一震災管理委員會」中北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支出．．．」，一般人認知上仍認該經費為九二一震災管理委員會所有而存在以北屯區慈善會名義之專戶內，而九二一震災管理委員會為民間組織，該款項應為私款，故不論代辦經費本質上或當事人認知下為私款，受託者只要依委託機關之委託內容執行，即無不是，公訴人反認被告圖利私人云云，難認有理。㈦洪宗儀於九十年二月二十七日原審調查時稱：「他有問，我說有。我們工廠都有用公文封裝所有證件，我以為裡面都有附，他拿了這些資料之後就走了。後來則到學校來跟我要證件，我也是給他們公文封，他們跟我說，我才知道裡面沒有放入ＨＡＣＣＰ（大同、聚陽與潔達三家何者距離災區四校最近？）大同確實有比我們靠近學校。」，方聰懋於九十年三月二十二日原審調查時稱「他跟我們說災區的四所學校要供應午餐，他向我要估價單、工廠登記、營利事業登記證明、ＨＡＣＣＰ的證明書，因為ＨＡＣＣＰ我們只有通過而已，還沒有拿到證明，他們是統一頒發，因為還沒下來，所以我沒附給他」又依潔達所提出之菜單，星期三有「特餐、什錦炒飯、必勝客批薩、麥克雞塊、花生米血糕」五菜，且證人王燕森於九十年二月二十七日原審調查時證稱「書面比價（廠商）應該是不需要到場」。是以共同被告庚○○在簽呈記載潔達內含五菜、聚陽皆未符ＨＡＣＣＰ標準（未附證明書）、大同餐盒最近等等皆與事實相符，難認有偽造文書情事，況無任何證據足以證明被告丁○○指示庚○○為以上之記載，公訴人遽以指稱丁○○指示庚○○云云，自無可採。又證人陳嘉宋於原審調查時「地震以後，有一次與區長聯絡事情，區長說北屯區慈善會、里長他們決定十一月開始提供營養午餐，他說十一月開始，但是他當時還沒有說是大同」，證人劉彩香證稱「因為我們都是月底結帳，十一月開始就有免費便當，我十月底就知道這件事，但是我沒有確認，（他）有（講到北屯區慈善會），也有講到善心人士捐款」，證人賴大種證稱「他沒有講到大同，校長跟我講之後，我是後來才請示，（當時）沒有講到（北屯區慈善會），也沒有提到大同餐盒」，被告丁○○固於十一月一日前與校長提到北屯區慈善會、善心人士將自十一月一日起提供午餐，但從未提到大同餐盒。
公訴人謂被告丁○○於十一月一日比價前即通知學校由大同餐盒公司供應午餐，即無所據。㈧證人即會計乙○○於調查筆錄供稱：「因為當時正是九二一地震發生不久，一切百廢待舉，各項措施都頗為混亂，又有緊急命令頒布，我直接的反應就是該經費的使用，應該符合緊急命令，我認為大坑是災區，應符合這緊急命令之規定」等語，核與共同被告庚○○所稱九二一地震後頒布緊急命令，本案學校午餐採購應適用緊急命令等情相符，足見北屯區公所人員主觀意識均認為北屯區係地震災區，有緊急命令規定之適用，故不依政府採購法規定，而以比價方式執行學校午餐之發包，故被告主觀上即無故意違背法令，而有圖利之故意。㈨供應午餐所得乃合法利益，證人即潔達有限公司及聚陽食品工廠負責人方聰懋、洪宗儀在調查站供述：渠等賣一個便當，利潤均為五元等語，故一個便當合理利潤為五元。而大同餐盒食品工廠之菜單每日均提供六菜一湯，較潔達有限公司係星期三只供應五菜，而聚陽食品工廠每日僅提供五菜一湯，其成本更高，利潤不及五元，該利潤係屬合理合法，非不法利益。㈩北屯區公所舉辦學校午餐之金錢非屬公款：北屯區公所繼任區長陳裕益上任後即將結餘款，由上述區公所帳戶內，轉匯至台中市北屯區慈善會帳戶，如係公庫公款，即不得擅自移轉處分。故該款非公款，乃北屯區慈善會所有，至為明顯。證人乙○○於調查站供稱：「一般的會計程序，收到捐款，必須編列追加減預算，編完預算，該筆捐款即成公款」故即使政府機關收到人民捐款，亦須追加減預算或編列預算，上述九百九十六萬元，北屯區慈善會並非贈與區公所，台中市政府亦未能就該款追加減或編列預算，其非公款，應無疑義。證人乙○○又證稱：「公所支出經費之來源有：一是單位預算，由市政府支付課，依照執行情形付款。又分三類：⑴是保管金帳戶，如押標金等，執行完畢，退還廠商。⑵是代收款，如員工勞保費等。⑶是代辦經費，執行代辦事項，如教育部、市政府或慈善會。」故如教育部、市政府等公家機關委託代辦所交付經費，因該經費在前單位均依預算法之程序編列，不論其移至何機關均不改其公款本質，惟私人委託辦理之款項，即非公款。證人乙○○又供稱：「該筆捐款如非慈善會委辦事項，則應將款項存入台中市政府的捐款專戶，不應由北屯區公所處理」，益見該款項並非公款，並無貪污治罪條例之適用云云。被告庚○○選任辯護人則為被告辯以：①被告庚○○對於大同餐盒公司與丁○○間之關係並不知情。②依政府採購法第五十二條第三項規定「決標時得不通知投標廠商到場」，次依政府採購法第五十二條第一項第三款規定，機關辦理採購之決標，得以「合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。」被告庚○○以比價方式辦理，並無不法。又證人洪宗儀即聚陽食品工廠之負責人洪宗儀於原審審理時結證稱：伊將資料整個交付區公所，以為ＨＡＣＣＰ證明書有附在公文封內，但後來有學校反應沒附，才知沒將ＨＡＣＣＰ證明書附在裡面。同日潔達有限公司方聰憲亦到庭結證稱：該公司當時之ＨＡＣＣＰ剛通過，還沒有拿到證書，自無法提供給被告庚○○等語，故比價時被告載明聚陽及潔達公司無ＨＡＣＣＰ證明並無不實。③潔達有限公司提供之菜單雖有六菜，但星期三只供應五菜，因此被告採取最小值記載（如採取最大值六菜也不對，最好的方法是記載「除星期三五菜外，其餘六菜」，但這是公文書寫個人認知的問題，沒有明知為不實而記載於公文書的故意），且為了顯示各廠商菜單，尚且把菜單均附在簽呈上，可證被告庚○○並無明知為不實而記載於公文書之故意。④比價之三家廠商中，確定係大同餐盒食品廠離災區四所學校最近，業據證人洪宗儀於原審審理中結證明確，且被告曾詢問北屯區公所前總務徐森昌先生，徐森昌說：衛生局有安全時效三十分鐘送達之規定，是以被告庚○○記載大同餐盒食品工廠距離災區最近並無不實云云。
二、惟查：㈠大同餐盒食品工廠名義上登記負責人先後雖為蔡志宏（丁○○次子）、吳芷青（
蔡志宏妻），然實際上為被告丁○○與邱大田共同投資收購，丁○○並掌控該廠會計審核及營運方針等之主導權，實際參與該廠營運等情事，業據被告丁○○於八十九年十月十一日供述在卷（參八十九年度他字卷第六二、六三頁），核與⑴證人邱大田供稱：「八十六年間丁○○係以部分現金及部分支票支付一百七十五萬元，因丁○○有公職身分不能擔任公司負責人才安排蔡志宏、吳芷青任負責人」等語；⑵證人蔡志宏供稱：「我未參與大同餐盒食品工廠之經營，實際出資人是丁○○，八十六、八十七年我擔任負責人期間丁○○會檢視帳目並提示意見」等語；⑶證人吳芷青供稱：「大同餐盒食品工廠是由丁○○出資一百七十五萬元入股（占股份總額百分之五十），營運均使用支票乃為丁○○「台中商業銀行（帳號一三八八八）」之支票，八十八年間我接任董事長及會計，丁○○有時會要我將該工廠營運狀況的財務資料傳送給他參考」等語相符，況參以證人吳芷青於八十九年十月十一日調查站詢問時尚證稱：「（問：大同餐盒食品工廠目前使用的銀行帳戶有那些？）答稱：台中市農會一心分行活存帳戶○○八」一一○—○○五七八」五，戶名吳芷青。台中商銀北太平分行活存帳戶，帳號○二五」0000000，戶名丁○○。台中商銀北太平分行支存帳戶，帳號○二五」一○—一三八八八，戶名丁○○」等語以觀（參八十九年他字第三七九號卷第十九頁反面），被告丁○○於八十八年間至本案案發後，尚有其名義之二個銀行帳戶供大同餐盒食品工廠出入資金使用，堪以認定被告丁○○確為大同餐盒食品工廠之實際主要負責人，否則大同餐盒食品工廠其餘股東焉有於被告丁○○投資完成不過問大同餐盒食品工廠業務後，尚使用其名義之銀行帳戶供工廠資金使用之理？足見被告丁○○於八十九年十二月五日翻異前詞，稱係蔡志宏（當時為台中師範學院三年級學生）投資，乃推諉之詞，並不足信，是就上所論已足證大同餐盒食品工廠係由丁○○所投資經營，其所辯非為負責人經營者云云，純為卸責之詞，不足採信。
㈡次查，八十八年九月二十一日大地震後，台中市北屯區各里雖有部份里長主動募
得部份善款，然被告丁○○為圖私人不法利益，先與北屯區北興里里長曾文松等人合議由渠主導進行非其主管監督之私人募款活動，為留為其運用，避免將募款款項轉交台中市政府「○九二一賑災專款帳戶」（台灣銀行台中分行000000000000號帳號），丁○○於同年九月二十七日乃以募款擬留供北屯區災區使用，及未向台中市政府報備無法設立帳戶、開立收據等理由，要求北屯區慈善會總幹事林細郎等幹部開立帳戶及出具收據以供募款之用，當（二十七）日並於區長辦公室內，由台中市北屯區農會派員會同丁○○、林細郎等人以「台中市北屯區慈善會會長林宗枝」名義開立「台中市農會○○─一一─一一○─○二三六七─九」號帳戶，意圖假藉北屯區慈善會名義主導前述賑災募款以遂圖私人不法利益之目的。而本件台中市北屯區除受災里外之北興里、北屯里、平田里、平德里、舊社里、水景里、松安里、松茂里、仁和里、仁美里、田民里、后庄里、同榮里、陳平里、大德里、新平里等二十五里之募捐善款活動，實係由被告於八十八年九月三十日所召開台中市北屯區公所九二一震災會報中指示各里里長發動募捐，嗣並分別於八十八年十月十五日、十月二十八日、十月二十九日在台中市北屯區公所由被告丁○○主導召開三次台中市北屯區九二一震災事項檢討會會議，於檢討會議中，丁○○為掩飾犯行乃虛設成立「九二一震災救助管理委員會」，然該委員會從未開過會亦未曾審核任何救助事項，皆由丁○○獨自行事，嗣因北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等幹部，基於丁○○迄無妥適運用該九二一賬災款項之草案，恐因丁○○運作不當損及會譽，乃於八十八年十月二十一日緊急召開「社團法人台中市北屯區慈善會第一屆理監事九二一大地震臨時聯席會」，會中通過「北屯區慈善會九二一大地震災民救助辦法草案」，擬建請區公所採行。至同年十月底，該帳戶累積募款金額已達新台幣一千餘萬元，丁○○欲圖謀私利，乃指示區公所前述檢討會承辦人陳美雲依渠授意，擬訂「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」，計列五項救助項目，共計八百九十六萬元，其中含「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」、「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六○○桌，贊普約六○○○○○元；協助法會經費約五○○○○○元，共0000000元。」，丁○○欲掩飾不法意圖，乃召集台中市北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等人召開八十八年十月二十八日第三次檢討會，會中林細郎等人認為丁○○所擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，因而加以反對，並未做成決議，丁○○見計未得逞會議決裂，後陳美雲呈送該會議記錄稿時，丁○○親筆將其更改為「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦。」，並立即於八十八年十月二十九日第四次檢討會中通過救助辦法，經費由原八百九十六萬元，提高為九百九十六萬元，原丁○○所提之救助辦法中，「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」獲通過，而「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六○○桌，贊普約六○○○○○元；協助法會經費約五○○○○○元，共0000000元。」則遭刪除一百萬元，移作其它救災用途，但該會議台中市北屯區慈善會並未獲邀參加，時任會議主席之丁○○主導「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」案通過後，丁○○要求台中市北屯區慈善會撥款，慈善會總幹事林細郎等人，認為丁○○提出之救助辦法存有私心，不為慈善會所接受，且存於台中市農會北屯辦事處之募款款項，原為丁○○所主導，該會僅受丁○○之託提供名義上之帳戶為之配合，未獲委託並無權使用該款，因見丁○○私心已露，為免傷及會譽及保持和諧，乃要求丁○○開立北屯區公所收據將該款歸還，由丁○○自行運作以明責任，丁○○乃於八十八年十月三十日指示陳美雲開立九百九十六萬元收據乙張（台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託慈善會理事曾文松轉交予慈善會撥款，慈善會則立即依丁○○指示，於同年十一月一日由台中市農會北屯辦事處○○─一一─一一○─○二三六七─九募款帳戶中，匯款九百九十六萬元至台中市北屯區公所公庫帳戶中（台灣銀行台中分行○一○─○三八─○九三二一─三帳號），被告丁○○對非主管監督事務下所募得款項主導其用途及發放捐款等作業，北屯區慈善會人員實際上並未經手上揭募款等作業等情，業經北屯區慈善會總幹事林細郎證稱：該慈善會於八十八年九月二十一日大地震後翌（二十二）日即發動全體會員進行募捐，並設立郵政劃撥帳號00000000「社團法人北屯區慈善會」以方便募捐。丁○○事先並未徵求本會同意，即召集台中市北屯區二十五里里長進行賑災募款，同月二十七日下午三時丁○○通知我到區長室，我於聊天中始知丁○○另已召集北屯區二十五里里長進行賑災募款，因陳成添里長已募得四十萬元欲向區公所繳交，而丁○○不想將該募款繳交至台中市政府九二一賑災專戶中，區公所又無法開立收據，故區長要求我以慈善會名義另外設立帳戶供其使用，開立收據予捐款人，丁○○並聯絡台中市農會北屯辦事處派員至區長室，以「台中市北屯區慈善會會長林宗枝」名義開立「台中市農會○○─一一─一一○─○二三六七─九」號帳戶，隨即將上揭里長募得之四十萬元存入，北屯區慈善會並未參與區長丁○○召集各里里長賑災募款作業，只是基於區長之要求而提供本會名義設立帳戶及開立收據，供區長召集各里里長賑災募款之用。台中市北屯區公所區長丁○○召集北屯區各里里長賑災募款，丁○○並未知會本會參加會議，至八十八年十月十五日上午在區公所的會議才通知本會參加，當時並推選市議員己○○擔任主任委員，與曾文松、陳成添、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧花等六名委員代表協商救助事宜，而該六名委員代表因非該次會議選出，所以如何挑選我並不清楚。本會事後考慮因區長丁○○在會中並無妥適賑災辦法，而有意使用該款，本會為名義團體，為對捐款者徵信及負責，我乃與理事長林宗枝協商後，緊急通知理監事於十月二十一日於林宗枝宅召開「九二一大地震臨時聯席會」，研擬「北屯區慈善會九二壹大地震災民救助辦法」，以建請區公所採用，避免日後賑災不當引發副作用，違及本會聲譽。區長丁○○復於八十八年十月二十九日在該區公所召開「九二一震災檢討會第四次會議」該次會議中丁○○提出之動支款項及「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」，支付情況頗為不當，所以未為本會接受，而丁○○也堅持不採用本會提出之救助辦法，雙方僵持不下，後來：：蔡區長要本會將前述帳戶中之賑災募款交回區公所，因本會恐該募款流向遭質疑，所以堅持區長丁○○須開立收據以示公信，丁○○於八十八年十月三十日指示區公所人員開立Ｎ0000000號「台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯」予本會，本會也依丁○○指示金額九百九十六萬元，於八十八年十一月一日匯至丁○○指示之臺灣銀行臺中分行○一○─○三八─○九三二一─三台中市北屯區公所帳戶中，以明雙方責任，至於以後丁○○如何使用該款與本會無關，本會也就不清楚等語（他字卷第一宗第二十七至第三十頁），另稱：「：：八十八年十月二十八日所召開之第三次會議，當時我與本會理事長林宗枝：：均親自出席：：由於丁○○針對該所提出之救助辦法支付情形不當，未為本會接受，而丁○○也堅持不採用本會所提救助辦法，並離席表達不滿，經協商後，本會提出三項折衷方案：１放棄本會所提救助辦法。２將該筆賑災款項全數轉捐台中市政府救災專戶。３由本會將該款項轉入台中市北屯區公所設於臺灣銀行臺中分行○一○─○三八─○九三二一─三公庫帳戶，並由區公所依法支應。但丁○○並不願接受，只表示將再協商，故當日並未達成任何決議事項，但是該次會議紀錄為何會有「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦。」之內容，我不清楚，也未曾接到該第三次會議紀錄。：：我與本會人員未再接獲開會通知也未參加該第四次會議，所以對該次會議紀錄及相關情形並不了解。：：」等語（他字卷第一宗第八十九至第九十二頁），核與北屯區平順里里長賴漢楨於調查局調查時供稱：九二一震災後，丁○○具名通知召集北屯區二十五里里長（大坑災區六里除外）開會發動賑災募款，事後各里也以區公所名義對外募款，丁○○並指示簡秋貴開立北屯區慈善會收據予捐款民眾，當時即有里長及里民提出名實不符之質疑，當日會議除區長丁○○及區公所人員、各里里長參加外，並無慈善團體人員參加，台中市北屯區慈善會並沒有主辦或參與前述區長丁○○發動之北屯區各里里長募款活動等情（同上卷第十九至第二十二頁）相符。另北屯區慈善會會計杜秋娥亦證稱：簡秋貴依丁○○指示以北屯區慈善會名義開立捐款收據，北屯區慈善會未曾使用右揭捐款等語（同上卷第四頁反面）、北屯區公所民政課課員簡秋貴、里長曾文松供稱：北屯區慈善會人員實際上並未經手募款作業。里長曾文松並供稱：撥款九百九十六萬元予區公所以後，北屯區里長、慈善會「九二一震災救助管理委員會」即未過問該款如何運用，「九二一震災救助管理委員會」從未開過任何會議，如何監督管理該款。該管理委員會成立後並無召開會議，亦未曾就九二一震災救助等事項進行討論或運作等語相符，且台中市北屯區慈善會在同年九月二十二日早已發函全體會員進行「九二一震災」募款，並將募得款項存入該會原有之台中商業銀行帳戶中，實無再另立帳戶募款之必要，八十九年一月十九日該會第一屆第七次理監事聯席會議記錄第九項工作報告中亦明載「此項捐款是區公所及各里所募」，該會八十九年五月三十日八九慈枝字第○○六號致台中市政府函「一、本會為配合北屯區公所發動北屯區各界接受捐款特於台中市農會北屯分部設立專戶０二三六七─九與本會之帳號分開」，被告丁○○假藉台中市北屯區慈善會名義主導前述賑災募款圖謀不法意圖甚明。又前揭「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」為被告丁○○個人主導召開，區公所並無其他成員參與，且「九二一震災救助管理委員會」僅為被告丁○○欲掩飾犯行之虛設組織，從未開過會亦未曾審核任何救助事項，皆由被告丁○○獨自行事乙節，除上開證人所述外，亦有北屯區公所民政課課長葉德剛供稱：「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」係由區長指示成立，並指定紀錄陳美雲負責承辦相關業務，於各次會議後，均未將會議記錄會各課室簽辦，伊雖係主管北屯區公所社會福利救濟業務，但並未奉命參與該檢討會等語（他字卷第二宗第六頁）。北屯區公所秘書王燕森供稱：「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」僅區長丁○○及紀錄陳美雲參加，伊從未參加等語（他字卷第二宗第三十七頁）、擔任北屯區公所賑災行政業務之陳美雲供稱：上開檢討會區公所各課室從未派員參加，只有區長主持，由伊紀錄，所有賑災作業均由區長丁○○指示區公所人員辦理，從未成立「九二一震災救助管理委員會」，八十八年九月三十日第一次檢討會區長指示請各里發動捐助震災，同年十月十五日第二次檢討會後，丁○○指示伊依會議紀錄擬定「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」草案時，丁○○以紙條指示伊將「撥補東山國中及軍功、逢甲國小等慰問金」之決議，修改為「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二○人，約需0000000元。」，同年十月二十八日第三次檢討會提出之「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」是依區長之指示擬定，計列五項救助項目，共計八百九十六萬元，與慈善會所提之「北屯區慈善會九二一大地震災民救助辦法」內容出入很大，慈善會認丁○○所提之辦法太浮濫，當時伊有以手稿紀錄與會人員所發表意見，惟呈給丁○○時遭刪除，隔（二十九）日區長再召集第四次檢討會，到場人不多，經區長指示主導救助辦法以八大項定案，金額增加為九百九十六萬元，東山國中等四校午餐並無另案採購之紀錄，但次（三十）日區長在辦公室以口頭指示伊，由本所另案辦理採購，並要伊立即簽辦移由總務庚○○辦理等語（他字卷第一宗第二○八至第二一三頁）、當時區公所出納員張明珠亦供稱：北屯區公所並未成立「九二一震災救助管理委員會」等語均足參證，被告丁○○辯稱該檢討會與會人員有秘書王燕森、民政課課長葉德剛、社經課湯課長、兵役課課長林宗則，純屬卸責之詞，不足採信。再者，依財政收支劃分法第二十九條規定，各級政府所有營業之盈餘，所受之捐獻或贈與及其他合法之收入，除法律另有規定外，應分別歸入各級政府之公庫。依統一捐募運動辦法第三條規定，發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准。本件被告丁○○自八十六年六月間即調任台中市北屯區公所區長，受市長之命總理區公所內有關民政、社經及兵役等業務，為其所自承，對上開政府受捐獻相關法規之規定，自應有所知悉，況依證人王燕森證稱：「台中市政府於八十八年九、十月間，即前述募款期間曾來函告知，各縣、市僅能設立一募款專戶，該函有簽呈予區長丁○○核閱」等語（他字卷第二宗第三十九頁），足見被告丁○○明知北屯區公所不得自行設專戶募款或受捐款，竟仍意圖不法利益，由其利用身為區長身份主動發起轄內二十五里里長募款，以迂迴之方式，先將募款指示北屯區慈善會代管，而不撥入台中市政府所成立募款專戶，嗣於募款完成後，命該慈善會撥款入北屯區公所上開公庫，依前揭各規定觀之，慈善會既為人民團體，其所募集之款項區公所並無法令依據將該等募款解入北屯區公所公庫為代辦用途之使用，且被告丁○○於八十八年十月三十日指示區公所職員開立Ｎ0000000號「台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯」予慈善會，命該會將金額九百九十六萬元，於八十八年十一月一日匯至丁○○指示之臺灣銀行臺中分行○一○─○三八─○九三二一─三台中市北屯區公所帳戶中，亦在無法令依據下，復未向上級主管機關台中市政府事前報備或正式以書面函件請求許可下為之，雖被告於本院辯稱本件北屯區慈善會將募款撥入北屯區公所上開公庫款項之流程，係經台中市議員己○○以電話詢問台中市社會局洪局長說可以這樣辦理的，證人林細郎亦曾於偵查中為相同證述云云，然經本院傳訊本件九二一地震當時任台中市政府社會局長甲○○於本院則僅證稱：「有這個電話沒有錯，己○○有打電話問我，但是細節我忘記了，因為當時我忙著救災工作」、「問的詳細內容我忘記，答的內容我也不記得，因為當時我忙救災工作」等語（本院卷第四一四頁），則被告上開所辯是否屬實，即非無疑，然縱果如被告所辯，台中市議員己○○確有於北屯區慈善會將上開募款撥入北屯區公所公庫前，曾以電話詢問前開證人之意見，惟被告丁○○既身為北屯公所區長，自應恪遵前揭法令及以台中市政府正式公文為辦理相關募捐事項之依據，被告辯稱僅透過地方民意代表以電話詢問台中市政府社政單位主管意見，即據以辦理本件募款撥入區公所公庫之作業，顯違背法令。被告雖另辯以本案捐款非屬於公款性質，被告等發放捐款並非屬執行公務，且依台中市北屯區公所歲出類十一月份會計報告九九六萬入帳即以民間機關，慈善會為委託機關，委辦事項為「九二一震災經費」，嗣於八十八年十二月、八十九年一月、八十九年二月、八十九年三月，會計報告之代辦經費明細表均有明白記載此筆款項之使用情形，向台中市政府主計室陳報，被告並非執行公務也無不法意圖云云，本院查：被告丁○○於八十八年十月三十日指示陳美雲開立九百九十六萬元收據乙張（台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託北屯區慈善會理事曾文松轉交予慈善會撥款，北屯區慈善會亦立即依丁○○指示，於同年十一月一日由台中市農會北屯辦事處００─一一─一一０─０二三六七─九募款帳戶中，匯款九百九十六萬元至台中市北屯區公所公庫帳戶中（台灣銀行台中分行０一０─０三八─０九三二一─三帳號），本案募款使用後核銷均依一般公務機關會計法令規定層層核報，業務單位要執行該款項時，都依公款處理流程處理等事實，復參以當時區公所會計員乙○○供稱：上揭九百九十六萬元區公所以代辦經費列入公帳，為公款使用，此款項依規定應由承辦人員（陳美雲）負責陳報，經區長核可後，函文台中市政府財政主管單位及社會局報備，而伊於八十八年十一月份會計報告中已將前述收入、支出情形列入帳中，送交台中市政府主計室報備等語、北屯區慈善會總幹事林細郎供稱：北屯區慈善會並未委託區公所辦理各項賑災救助，該筆賑災款項係由區公所所募並主辦，而非慈善會委託區公所辦理，餘款一百三十四萬一千三百四十五元，丁○○則要求匯至台中市政府社會局九二一賑災帳戶中，但因本案已引發司法單位注意，故慈善會暫未匯至台中市政府社會局九二一賑災帳戶中等語、北屯區公所民政課課長葉德剛供稱：前揭學生午餐費補助金額三百二十四萬元由區長丁○○指示辦理，並以區長交辦事項方式，指定秘書室總務庚○○簽辦，經會計、出納及秘書王燕森會章後，由區長丁○○核示等語、乙○○另於八十九年三月三十日簽呈中簽註表示：該款項之執行，均依公款處理程序執行，是否屬公款處置，業務單位應已明瞭。伊確認該筆款項係公款無誤等語、新任北屯區區長陳裕益供稱：乙○○向伊解釋說該款項屬於委辦經費，業務單位要執行該款項時，都依
公款處理流程（請購、發包、請款等手續）處理等語，應堪認前揭匯入北屯區公所之募款係以公款性質使用該款項無疑，是以被告丁○○未依法報請台中市政府同意即私自以前開方式受撥北屯區慈善會募款，縱事後台中市北屯區公所歲出類十一月份會計報告九九六萬入帳以民間機關，慈善會為委託機關，委辦事項為「九二一震災經費」，於八十八年十二月、八十九年一月、八十九年二月、八十九年三月，會計報告之代辦經費明細表記載此筆款項之使用情形，向台中市政府主計室陳報，然核此事後陳報行為不過聊備一格之形式，並無解於被告丁○○前已違背法令之行為及本院就此對被告丁○○因此等行為顯具圖私人不法利益意圖之認定，退步言之，本件慈善會匯予北屯區公所之九百九十六萬元款項縱認於募捐存入北屯區慈善會之初係屬私款，然依前開事證，被告顯係以代辦經費之公款科目，即以執行公務之外觀支用該等款項，並以如後述比價方式圖利大同餐盒工廠，故本件被告丁○○既以非其所主管或監督之募款發放、學校餐盒發包採購等事項為圖利大同餐盒，在明知違背法令情況下，以區長身份將募款以迂迴方式違法撥入北屯區公所公庫帳戶，並指示下屬陳美雲、庚○○等人簽公文予以支用，又上開款項既撥入北屯區公所公庫，依前揭法律規定即應上呈台中市政府，則該筆款項即難認係屬私款。被告選任辯護人雖提出以下之證據資料，即①新任北屯區區長陳益裕於警訊時稱「乙○○向我解釋說該款項是屬於委辦經費，業務單位要執行該款項時都依公款處理流程」、九十年五月二十四日原審調查時稱「（乙○○有無跟你解釋委辦經費的來源？）沒有，我們依據移交清冊都是委辦經費在處理。（你自己認為像這樣的委辦的經費是否屬於公款？）應該不屬於公款，應該屬於委辦款，公款有公款的處理程序」，可見本件委辦經費確定不是公款。②台中市政府九十年四月四日九十府社行字第三六七一五號函稱「本市北屯區慈善八十八年十一月一日匯入本市北屯區公所帳戶內之九二一震災救濟款九百九十六萬元，該區公所未編列年度預算，而以「代辦經費」作帳務處理。「代辦經費」係屬公款」，然該府九十年四月十六日九十府社行字第五一一五一號函則稱「本府九十年四月四日九十府社行字第三六七一五號函說明一末段所指代辦經費係屬公款。惟本案之代辦經費係台中市北屯區慈善會之撥款，敬請 貴院衡酌情況予以裁奪。」，依該二函之意旨，系爭慈善會撥款之代辦經費，是否為公款，即有所疑問。③證人戊○○於九十一年十一月十九日鈞院調查時到庭雖證稱「公庫就是公款在進出要依照公款使用的流程來處理。」然詢以「台中市北屯區公所可以接受民間的委辦將民間的款項撥入公庫？」時，答以「我不清楚」。而證人乙○○於九十一年十月十五日證稱「（震災款本在慈善會帳戶，後撥入台中市北屯區公所公庫是依照何程序？）是依據慈善會的決議。（這九九六萬是屬於何性質？）是代辦經辦的性質，是各機關委託辦理的事項，是機關委辦，所有權屬於機關。入公庫後，就依照公款的程序來執行，所謂機關委辦，法律並沒有規定是公家機關委託或民間委託。（這九九六萬，要不要按照程序報到市政府主計室？）不要，我們有記帳，每個月會報到市政府主計室第三課。」九十一年十一月十九日證稱「（進入公庫要依照公庫法來執行，這筆錢是否台中市北屯區公所也要按照公庫法的規定來執行，還是可用民間決議就可以執行？）依照代辦事項來處理，此筆錢撥入時是民間委辦的事項，業務承辦單位簽呈有附帶計劃，我們依照代辦經費處理的方式來處理。」④依據台灣省所屬各機關普通公務單位「會計制度之一致規定」，會計科目歲入類中包括「代辦經費」凡接受其他機關委託辦理之有關經費皆屬之」並未區別公家機關或民間機關，因此辯稱本件系爭九九六萬屬私款，被告丁○○運用該款並無不當云云，惟按八十八年一月二十五日公布之地方制度法第二條第三款規定，所謂委辦事項，乃指：「地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」而言，並無被告所辯何等行政機關受民間機構委辦之規定存在，且與行政機關不可能受私人委託（任）而辦理私（人事）務之行政法之基本法理相左，是上開證據資料即難為被告丁○○有利之認定，本件被告顯係以代辦經費之公款科目，即以執行公務之外觀支用該等款項，被告提呈卷附北屯區公所曾受公益團體委託代發慰問金乙節，與本案事實有異，亦難資為有利被告之認定。本案被告丁○○無非欲藉代辦性質以混淆「捐款收入」之實，以規避「台中市社會救助金設置管理及運用要點」、「統一捐募運動辦法」、及「財政收支劃分法」第廿九條等規定，堪以認定。
㈢本件被告丁○○於北屯區慈善會匯款九百九十六萬元至台中市北屯區公所公庫帳
戶後，隨即於八十八年十月底陸續以電話通知前述各校校長等人員自同年十一月一日起停止原學生午餐承包商契約，改由北屯區公所供應學生午餐，經費由區公所負擔，並於同年十月三十日指示陳美雲編製「台中市北屯區九二一震災北屯區慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表」，內列「東山國中、軍功、光正、逢甲國小學校學生午餐費補助，數量五○、單價六四八○○元、金額0000000元、備註四校學生約一六二○人」欄，並指示陳美雲於該日上午簽擬該便當採購「所需經費擬由北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，被告丁○○批可後，區公所會計員乙○○在不知情下，乃依該簽稿誤信為代辦性質，而以「代辦經費」列帳，丁○○利用其具有北屯區公所區長之身份，立即親自致電東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校校長等人員表示自八十八年十一月一日起將由台中市北屯區公所提供該校免費學生午餐，要求各校終止原供應便當廠商契約，大同餐盒食品工廠人員也立即與各校接觸瞭解便當數目及送交方式等，區公所總務庚○○也於丁○○指示下，與丁○○基於共同犯意之聯絡，於八十八年十一月一日上午八時簽擬符合條件之「食品工廠遴選要點」，丁○○於當（一）日上午八時廿分核批，庚○○隨即於當（一）日上午八時卅分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定，然實際上聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商。而潔達 有限公司與大同餐盒食品工廠菜單均同為六菜，但簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含五菜。」，聚陽食品工廠與大同餐盒食品工廠位置鄰近，簽呈中卻只簽核「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」，丁○○隨即於當（一）日上午十時核批，並以丁○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（丁○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠也於同（一）日中午開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐。大同餐盒食品工廠於八十八年十一月一日開始供應前述學校學生午餐，而簽約日也同為同日，為圖掩飾，丁○○等人乃自次（二）日開始計價，先後二次向北屯區公所請領款項，分別為一百零二萬三千三百六十元（八十八年十二月三十日）、一百零七萬零八百四十元（八十九年一月二十九日），第三次則因結餘款一百八十七萬一千三百三十六元，於八十九年四月十五日己由新任北屯區公所區長陳裕益未依合法程序裁示匯交台中市北屯區慈善會（台中市農會北屯辦事處「台中市北屯區慈善會林宗枝，帳號○○─一一─一一○─○二三六七─九」），乃由庚○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至台中市農會北屯辦事處領取款項後，交付金額為九十五萬二千六百八十元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為三百萬零四萬六千八百八十元等部份事實，業據證人陳美雲、乙○○、洪宗儀、方聰懋、邱大田、陳裕益、賴大種、李意蓮、陳嘉宋、劉彩香於本件調查站及檢察官訊問時指述綦詳，互核渠等所述事實大致相符，堪信為真實。查被告庚○○辦理上開比價之八十八年十一月一日離「九二一震災」已有相當時日，由邱大田證稱：八十八年十一月一日前，大同餐盒有承做逢甲國小全校及東山國中部分餐盒，東山國中尚有好媽媽盒餐、貝佳實業及憬宏實業等公司承做餐盒，光正國小由興農股份有限公司食品廠承做餐盒，軍功國小由好媽媽盒餐及憬宏實業等公司承做餐盒，而這些公司都未因九二一地震而無法正常供應餐盒等語，核與證人賴大種、李意蓮、陳嘉宋所供相符（參他字卷第一宗第八頁反面、第十五頁、第二十四頁反面）等情以觀，足見台中市民生供應早已恢復正常，而前述各校學生午餐均由其它廠商正常供應中，並無不便或安全顧慮等急迫性問題，實無片面交由大同餐盒食品工廠獨家承包之理由，且對原契約廠商利益造成損害，有違公平原則，且與搶救復建無關，上揭比價仍引用「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」第二點簡化原則第四項「災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理」之規定簽核辦理，明顯與上開規定不符。被告等雖辯稱此免費午餐供應有急迫性與必要性云云。果真如此，何不直接付費予原供應廠商，而要重新招標，再付費予新供應廠商？渠等圖私人不法利益已灼然至明。又依教育部、衛生署八十八年六月九日「中小學外訂餐盒食品衛生管理要點」，僅作時程及貯存效果之原則性規定，並未作里程限制，而依該要點「五、除情況特殊外，學校應會同家長會向廠商訂購，並提供兩家以上之廠商，以利學生選擇。」，在前述各校學生午餐均由其它廠商正常供應中，被告丁○○、庚○○等片面交由大同餐盒食品工廠獨家承包更無充足之理由，及明顯違背該要點之規定。被告庚○○雖辯稱不知有該「中小學外訂餐盒食品衛生管理要點」之規定云云，然觀諸其簽擬比價之簽呈中卻只簽核「大同餐盒：：最能符合衛生局安全送達時效之規定」等語，足見被告謝麗鳳上開所辯顯然矛盾，不足採信。另觀諸上開陳美雲經被告丁○○指示簽准移請被告庚○○辦理採購之流程，八十八年十月三十日被告丁○○指示陳美雲編製「台中市北屯區九二一震災北屯區慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表」，內列「東山國中、軍功、光正、逢甲國小學校學生午餐費補助，數量五○、單價六四八○○元、金額0000000元、備註四校學生約一六二○人」欄，並指示陳美雲於該日上午簽擬該便當採購「所需經費擬由北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，被告丁○○批可後，區公所總務庚○○也於丁○○指示下，於八十八年十一月一日上午八時簽擬符合條件之「食品工廠遴選要點」，丁○○於當（一）日上午八時廿分核批，庚○○隨即於當（一）日上午八時卅分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定：」等語，被告丁○○隨即於當（一）日上午十時核批，並以丁○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（丁○○次媳）簽約，而大同餐盒旋即於八十八年十一月一日中午起開始供應上開各校午餐，依此等迅速密接之公文批可流程，被告丁○○即難認無圖利比價得標廠商之嫌，況依政府採購法第十九條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。」，行政院公共工程委員會八十八年六月七日（八八）工程企字第八八０八０一三號函「公告金額」於八十八年十二月三十一日前為二百萬元，亦有該函文在卷可考（偵查卷第一二五頁），本件補助上開四校學生午餐費用之採購金額為0000000元，超過上開函文規定之二百萬金額，依法應採公開招標方式辦理採購，被告庚○○竟仍違法援引「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」第二點簡化原則第四項「災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理。」之規定辦理，顯為圖迴避招標之程序而以比價之方式行使登載不實文書。又三家廠商中，除得標之大同餐盒食品工廠事前知悉承包標的外，聚陽食品工廠及潔達有限公司兩家廠商均不知情，且三家比價時均未獲通知到場，與大同餐盒食品工廠簽約當日（八十八年十一月一日），大同餐盒食品工廠即已供應前述各校學生午餐，並無實際比價之流程，且事後北屯區公所也未曾派員查驗大同餐盒食品工廠供應前述各校學生午餐供應情形，焉能如何掌握學生午餐品質？被告庚○○辯稱渠有就已比價辦理而不公開招標與會計乙○○討論，所言並非實情，有下列供詞附卷足憑：依北屯區公所民政課課長葉德剛供稱：伊曾對上開八十八年十一月一日簽呈表示並未參與亦未瞭解比價作業情形，而未同意會章，庚○○即逕自呈給秘書王燕森及區長丁○○核示，後來有些學校反映並沒有便當盒，而是以大鍋菜供應等語、邱大田供稱：「有一部分有用餐盒，有一部分是合菜」、（是否只送四道菜，而非契約上的六道菜？）是」、「（當初為何沒有三家估價單，就決標了？）我聽他們總務庚○○說，決定的很趕。」等語、王燕森供稱：「實際上是未進行比價手續」等語、乙○○證稱：庚○○並未就「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」第二點簡化原則第四項規定與伊討論等語、證人光正國小校長陳嘉宋證稱：「（九二一地震後，你們學校午餐，是否由北屯區公所通知要免費來供應？）有。」、「（打電話之人，是否為區長丁○○？）應該是區長丁○○。」，八十八年十月二十九日或三十日伊請合作社的人與大同餐盒公司的人確認人數等語；證人逢甲國小校長劉彩香證稱：同年十月底，學校警衛轉達伊說，區公所要在同年十一月一日提供免費午餐等語；證人東山國中導師兼任「員生社」經理李意蓮證稱：八十八年十月底丁○○致電校長說要提供免費午餐，同年月二十九日校長打電話跟伊說同年十一月一日要提供免費午餐，同年十月三十日邱大田到學校總務處要我們把人數給他等語；證人軍功國小訓導主任賴大種證稱：同年十月二十八日或二十九日間，區長跟伊確認同年十一月一日要由大同餐盒
提供免費午餐，區長告訴伊統計人數後與大同餐盒吳小姐聯繫等語、聚陽食品工廠廠長洪宗儀供稱：聚陽食品工廠於八十八年一月間取得ＨＡＣＣＰ證照，八十八年十一月一日庚○○到該工廠僅要求索取公司相關資料、估價單及菜單，並特別問伊該工廠是否有ＨＡＣＣＰ資格，伊答稱有並出示ＨＡＣＣＰ證照，但庚○○觀看後未表明是參與採購比價即離去，之後該工廠從未有人接獲通知前往參加上開採購案之招標等語、潔達餐盒食品有限公司實際負責人方聰懋供稱：潔達公司於八十八年五、六月間取得ＨＡＣＣＰ證照，該公司並不知該採購案之數量、期間，亦未接獲通知招標議價，該公司送給庚○○之菜單上菜樣有六種等語。且證人賴大種、李意蓮、劉彩香等人亦均於偵查中證稱，被告丁○○及區公所人員有說八十八年十一月一日起要由大同餐盒供參等語明確（參他字卷第一七六頁反面以下），亦徵本件被告丁○○指示庚○○辦理餐盒比價，實際上即預先圖由大同餐盒得標取得供應餐盒之資格，被告等辦理比價至多僅為形式，並無實際就各廠商內容審酌優缺即內定由大同餐盒供餐，被告庚○○不實登載犯行甚明。又參酌被告丁○○係大同餐盒工廠實際負責之人，其子媳於本件案發當時又為大同餐盒之登記負責人，依政府採購法第十五條第二項之規定，被告丁○○應行迴避審核，乃被告丁○○不自行迴避，竟指示被告庚○○，於八十八年十一月一日上午八時簽擬符合條件之「食品工廠遴選要點」，被告丁○○於當（一）日上午八時廿分核批，被告庚○○隨即於當（一）日上午八時卅分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件均符ＨＡＣＣＰ及衛生局安全送達時效之規定，然衡諸實情，聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商，業經證人洪宗儀及方聰懋於偵查中證述明確（參他字卷第一六四頁反面、第一七一頁反面），縱聚陽食品工廠及潔達有限公司於被告庚○○索取比價相關資料當時未將符合ＨＡＣＣＰ及衛生局安全送達時效規定之證明附於資料內，被告庚○○既為承辦比價業務之人，對此等證明書之有無，以電話即可確認，被告庚○○捨此不為，於案發後辯稱聚陽食品工廠及潔達有限公司未將ＨＡＣＣＰ證明附上云云，顯難憑信。又潔達有限公司與大同餐盒食品工廠菜單均同為六菜，潔達公司僅星期三為五菜，其餘均為六菜，有二公司菜單附卷足憑（參他字卷第一宗第十一頁、第一七五頁），但簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含五菜。」，被告庚○○取其一周中供餐菜色數目之最小值，顯非公文簽擬個人書寫習慣不同之問題，依上論述，亦堪認有登載不實之行為。另聚陽食品工廠與大同餐盒食品工廠位置鄰近，業經證人洪宗儀於調查站供證屬實（參他字卷第一宗第一六五頁反面），簽呈中卻只簽核「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」，亦顯示被告等明知不實而登載於公文書，以達形式上比價而刻意以大同餐盒食品工廠為獨家承包廠商之犯行，況聚陽食品工廠及潔達有限公司既已刪除，只剩大同餐盒食品工廠，應重新選商再比價，被告庚○○於筆錄中陳述渠乃依「台灣省政府衛生處八十七年度餐飲公共衛生檢查系統計劃輔導餐盒工廠ＨＡＣＣＰ制度榮獲先期輔導証明廠商名單」中挑選廠商，然該名單中並無潔達有限公司，渠所言並非實情。末就大同餐盒食品工廠共計具領款項為三百萬零四萬六千八百八十元，據洪宗儀、方聰懋供稱：每份便當獲利約五元，以此計算，被告丁○○投資經營之大同餐盒食品工廠獲利金額約為三十八萬元。被告雖辯稱，每份便當五元之利潤為合法利潤云云，然依前開論述，被告二人係明知違背法令，對非其等所主管或監督之募款、學校餐盒比價發包等事務，以登載不實之手段，遂其圖利大同餐盒得以承包該四校午餐之目的，若被告等未為該等不法行為，大同餐盒顯不足以取得承包權而獲得該利潤，是被告上開所辯，要難可採。證人林細郎、林宗枝、曾文松、乙○○、洪宗儀、葉德剛、王燕森、賴漢楨、陳美雲、吳芷青、邱大田、己○○、林昭宏、郭陽欽、李祚勝、賴炳連、王錦珠、陳裕益、陳嘉宗、劉彩香、賴大種、乙○○等人嗣雖於本件審理中為與前揭事證不符之陳述，明顯有利被告二人，然由本案發展歷程以觀，上開各證人或於本件調查站或檢察官訊問時供證互核情節均屬相符：或於偵查程序歷次受訊問，前後供述一致，嗣迨至本件被告二人遭提起公訴移由原審審理後，前開證人竟又為與偵查程序迥異之證詞，本院認依案重初供原則，應以前揭各該證人於偵查中之證詞較未衡量利害關係屬得以採取，各該證人於本件審理程序所為證述顯有迴護被告二人之嫌，非可採信，是被告選任辯護人執此部份證詞辯稱被告二人並無本件犯行云云，不足採信。綜上各情以觀，被告丁○○、庚○○等所辯，均委無可採，此外，復有北屯區慈善會八十八年九月二十二日及八十九年五月三十日函、北屯區慈善會第一屆理監事九二一大地震臨時聯席會議紀錄、台中市北屯區公所九二一震災事項檢討會簽到簿及會議紀錄、台中市農會北屯辦事處「北屯區慈善會林宗枝，００─一一─一一０─０二三六七─九號」帳戶資料、「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」、「北屯區慈善會災民救助辦法」、台中市北屯區九二一震災北屯區慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表及結算表、北屯區慈善會匯款台中市北屯區公所九百九十六萬元單據、台中市北屯區公所發包大同餐盒食品工廠承作學生午餐簽呈及契約書與貨款單據、八十七年及八十八年度ＨＡＣＣＰ廠商名單、台中市八十八年度國中小學外訂餐盒供應廠商名單、北屯區慈善會八十九年一月一日至八十九年四月一日經費收支報告表、台中市北屯區公所將結餘款一百三十四萬一千三百四十五元移交北屯區慈善會簽稿、台中市政府九二一大地震會議紀錄及相關函文、北屯區慈善會捐款收據等附卷可資佐證，被告等之犯行均已堪認定。
三、被告丁○○於民國八十六年六月至八十九年一月間為台中市北屯區公所區長，綜理區公所業務，庚○○為該區公所總務，均為依據法令從事公務之人員，被告丁○○利用身為北屯區公所區長之身份，展現影響力，利用於八十八年九月三十日召開之歷次「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」之機會主導召開募款及決議募款運用流程，嗣被告庚○○也於丁○○指示下，與丁○○基於共同犯意之聯絡，由庚○○明知不實之比價事項而登載於簽擬之公文書，呈請被告丁○○批核通過，足以生損害於台中市政府對於公文書管理之正確性，及參與比價之其他廠商之利益，被告丁○○並藉以圖利所投資經營之大同餐盒食品工廠獲利金額三十八萬元。核被告丁○○所為對非主管或監督之事務，利用職權、機會、身分圖私人之不法利益部分，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪、並與被告庚○○另犯刑法第二百一十六條、二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪。公訴人認被告丁○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告二人所犯於公文書不實登載後行使，不實登載之低度行為，應為行使高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開行使公務員登載不實之公文書犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔均為共同正犯。被告丁○○所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，從一重之圖利罪處斷。被告丁○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款業經條正，於九十一年十一月七日經總統公布，同年月九日生效，該條款修正前與修正後之法定刑度雖相同，惟修正前係規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，修正後則規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，為該罪之構成要件，比較新舊法，修正後之規定顯較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律。被告丁○○所犯上開圖利罪所得三十八萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。乃原審未察，遽予被告二人無罪之諭知，顯有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告丁○○、庚○○二人素行紀錄良好，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄一份在卷可稽，被告丁○○身為北屯區區長，無視災區百廢待舉、災民急需救助之實，為圖利所投資之大同餐盒，藉其身份及職權有計畫的將約三分之一賑災款挪為非緊急需要之學生午餐款，濫用捐款民眾捐款救助九二一受災民眾之美意，有失政府對於民眾之威信及發放募捐款項用途之正當性，犯後猶否認犯行，未知悔悟，被告庚○○身為北屯區公所總務，未恪遵法令，竟受區長丁○○指示而為本件犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。又被告丁○○係犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第十七條之規定，併予宣告褫奪公權三年。被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，因一時失慮，偶罹刑典，且與被告丁○○共犯偽造文書致丁○○所圖他人利益非鉅，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。
四、公訴意旨另以：被告庚○○於本件北屯區慈善會將九百九十六萬匯款至北屯區公所公庫，並由陳美雲簽請被告丁○○批准簽呈移請辦理採購後，被告庚○○也於丁○○指示下，與丁○○基於共同犯意之聯絡，於八十八年十一月一日上午八時簽擬符合條件之「食品工廠遴選要點」，丁○○於當（一）日上午八時廿分核批，庚○○隨即於當（一）日上午八時卅分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定，然實際上聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商。而潔達有限公司與大同餐盒食品工廠菜單均同為六菜，但簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含五菜。」，聚陽食品工廠與大同餐盒食品工廠位置鄰近，簽呈中卻只簽核「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」，顯示丁○○、庚○○明知不實而登載於公文書，足以生損害於台中市政府對於公文書管理之正確性。丁○○隨即於當（一）日上午十時核批，並以丁○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（丁○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠也於同（一）日中午開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐。大同餐盒食品工廠於八十八年十一月一日開始供應前述學校學生午餐，而簽約日也同為同日，為圖掩飾，丁○○等人乃自次（二）日開始計價，先後二次向北屯區公所請領款項，分別為一百零二萬三千三百六十元（八十八年十二月三十日）、一百零七萬零八百四十元（八十九年一月二十九日），第三次則因結餘款一百八十七萬一千三百三十六元，於八十九年四月十五日己由新任北屯區公所區長陳裕益未依合法程序（此部分另簽分他案偵查）裁示匯交台中市北屯區慈善會（台中市農會北屯辦事處「台中市北屯區慈善會林宗枝，帳號００─一一─一一０─０二三六七─九」），乃由庚○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至台中市農會北屯辦事處領取款項後，交付金額為九十五萬二千六百八十元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為三百萬零四萬六千八百八十元，若以每份便當獲利五元計，丁○○投資經營之大同餐盒食品工廠獲利金額約為三十八萬元。認庚○○尚與被告丁○○共同涉有修正前貪污治罪條例第五條第四款之圖利罪嫌云云。
五、惟訊之被告庚○○堅決否認有與被告丁○○共犯此部份犯行，辯稱：是陳美雲簽呈移過來我才辦理採購，我是依據法令來辦理，我不清楚丁○○與大同公司間的關係，我不知道大同餐盒食品工廠的負責人是丁○○的二媳婦，我沒有圖利大同餐盒等語。經查，被告庚○○係在接到北屯區公所陳美雲所移辦之簽呈始依該簽呈意旨辦理採購，業據證人陳美雲供明，已如前述，則在此之前被告庚○○因不知募款之經過，因此難認與被告丁○○就發動募款經過及將該九百餘萬募款撥回北屯區公所公庫帳戶支用部份之違法犯行，有何犯罪之故意與犯意之聯絡，又依：①證人吳芷青、邱大田分別於原審證稱，被告庚○○至八十八年十月底、十一月一日前不認識吳芷青、沒有與庚○○聯絡等語。②被告庚○○選擇比價廠商之依據係北屯區公所公佈欄上一紙公文即「臺灣省政府衛生處八十七年度餐飲公共衛生檢查系統計劃輔導餐盒工廠ＨＡＣＣＰ制度榮獲先期輔導證明廠商名單」，其公佈之廠商大同食品負責人係江金來，既非吳芷青，亦非蔡志宏或丁○○，被告庚○○根本不知該大同食品與被告丁○○有何關係。③縱認被告庚○○知悉大同食品與被告丁○○有關係，且丁○○曾指示被告庚○○去採購大同餐盒之便當，然在簽約日期前，被告庚○○計採購五十次便當，其中非大同食品供應者計高達四十六次，達百分之九十二，有被告提出附卷收據足憑，可見被告庚○○在此辦理餐盒比價時間之前未受丁○○任何指示。④據證人李意蓮、陳嘉宋、劉彩香、賴大種等人於本件偵、審中證詞，均從未指證被告庚○○事前曾有打電話予各該學校表明供應午餐便當之情形，可見被告庚○○於本件案發之初迄辦理本件餐盒比價時，均未與共同被告丁○○就圖利大同餐盒部份有何行為之分擔，應無圖利大同餐盒之犯意，足認庚○○就此部份所辯並非無據，此外本院又查無證據足以證明被告庚○○有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與被告前開遭論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰依法不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第廿八條、第五十五條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明法 官 陳 欣 安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日附錄本案所犯法條全文：
貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百一十三條(公文書不實登載罪)公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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