臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第一九五六號
上 訴 人即被告之妻 乙○○上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 王俊凱右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一○七號中華民國九十年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第二二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年拾月，褫奪公權參年，未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹把沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹把沒收。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，褫奪公權參年，未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹把沒收。
事 實
一、己○○（原姓名蔣志龍）於民國（下同）八十四年間，因犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑一年二月確定，又犯傷害案件，經法院判處有期徒刑一年確定，嗣二案合併執行，於八十七年一月二十二日執行完畢，竟不知悔改，於八十九年三月十八日下午八時四十分許，攜帶八十七年間某日（一月二十二日以後）在不詳處所自不詳姓名者處取得旋未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝一枝及子彈一發與不知情之案外人林清烟、王世勳、謝育哲等人至彰化縣彰化市○○里○○路○○○號紅磨坊炭燒酒館一樓，擬與丁○○、戊○○、丙○○等人就之前王世勳、謝育哲與丁○○間之爭執協調，因雙方言語不洽，進而互毆，其間己○○即取出上開槍、彈，朝該酒館一樓天花板射擊一槍，子彈貫穿二樓之地板及桌面，再穿透屋頂之石綿瓦，並喝令丁○○等人蹲下，復持店內之酒瓶、酒杯、椅子等物毆打丁○○、戊○○、丙○○等人（傷害部分已據丁○○、戊○○、丙○○於偵查中撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分），丁○○、戊○○、丙○○等人受此強暴致不能抗拒，己○○竟另萌意圖為自己不法之所有之犯意，劫取詹志譯所有置於桌上之摩托羅拉牌ＣＤ九二八型行動電話機一具（門號0000000000號），及丁○○所有置於地上之黑色皮包一個（內有幻象牌八五八型行動電話機一具（門號0000000000號及現金新臺幣五百元、國民身分證、汽車駕駛執照、牌照號碼Ａ６─３０６５號汽車行車執照、郵局金融卡、中國信託銀行信用卡、匯豐銀行信用卡各一枚、汽車鑰匙一串），得手後欲離去之際，並揚稱：「我不僅要打你們，而且也要搶走你們的東西」等語，旋即逃離現場，嗣發覺事情嚴重，於當晚十一時十分許，在其與王世勳工作之工廠內，將前開所劫之財物交予王世勳，擬由王世勳託人返還詹志譯、丁○○，嗣己○○於同年月十九日十五時三十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○弄○號，為彰化縣警察局彰化分局員警查獲，同日晚上王世勳、謝育哲等人將上開財物交由警方，已由丁○○、戊○○具領取回。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○雖坦承有毆打證人丁○○等人，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜之犯行，辯稱：案發當時，現場桌椅傾倒，一片狼籍，燈光昏暗，我誤以為掉在地上的皮包是同行的人所有，才將它撿起帶走，嗣發覺有誤乃交付王世勳，由其交還被害人，有證人吳再添可證，足見我並沒有強盜之主觀犯意，況且現場有音響，證人丙○○等人又如何聽到有人說我不但要打你們，還要拿你們的東西等語，證人王世勳及謝育哲稱我於交皮包時有說：皮包是我所有，暫交其保管，明天再拿回來等語並不實在，況且證人王世勳及謝育哲所說交皮包時現場僅我及他們二人與證人吳再添所述在場者尚有林清烟、吳再添、另二名年輕人不合，我並沒有帶槍，現場究竟是何人開槍我不知道，我也沒有撿彈殼等語。惟查證人丁○○於警訊時證述：係己○○開槍並強盜我的手機、皮包、新台幣五百元、身分證一張、信用卡二張、提款卡一張、汽車行車執照、駕駛執照各一枚、鑰匙一支等物，也是他說我不僅要打你們，也要搶走你們的東西等語，於偵查中證述：己○○開槍並在現場找彈殼，且說這是原的（即制式）子彈你們看過嗎，並從桌上拿走戊○○的手機，從地上拿走我的黑色手皮包，所有的東西都在裡面（內有新台幣五百元、身分證一張、信用卡二張、提款卡一張、汽車行車執照、駕駛執照各一枚、鑰匙一支、手機等物），並說我不僅要打你們，也要搶走你們的東西等語，於本院調查時證述：八十九年三月十八日到彰化市紅磨坊酒館發生衝突時，是己○○開槍，並拿走財物，也是他在找子彈，我的皮包放在地上，戊○○的東西放在桌上，己○○說不僅要打你們，而且也要搶走你們的東西，我之前有指認過，確實是己○○等語，證人詹志譯於警訊時證述：丁○○告訴我是己○○朝天花板開一槍，也是他在現場找彈殼，找到後向我們說這是原的子彈（製式子彈）你們看過嗎，並拿走我放在桌上之行動電話及丁○○之手提包，且說我不僅要打你們，也要搶走你們的東西等語，於偵查中證稱：事後聽說己○○開槍並拿走我們的東西，我的行動電話是放在桌上，己○○有在現場找彈殼，並向我們炫耀這是原的子彈，你們看過嗎等語，於本院調查時證述：八十九年三月十八日在彰化市紅磨坊酒館，是己○○拿槍射天花板，並持槍對著我們叫我們蹲下來，拿酒瓶打我們，也是己○○拿走財物，他用台語說不僅要打我們，也要搶我們的東西，當時被搶的財物是放在桌上，我之前的證述均實在等語，於本院訊問何以你在警訊時說沒有看到己○○開槍，是丁○○告訴你的？答稱：時間太久了，我之前的記憶較清晰，應以之前的陳述為準，是否拿東西之人說不僅要打你們，也要搶你們的東西？答稱：拿的人講的很大聲，我很肯定是拿的人講的等語，證人丙○○於警訊時證稱：係己○○朝天花板開一槍並檢起彈殼暨強盜戊○○、丁○○的財物，於本院調查時證述：是己○○開槍的，我有目睹，也是他拿了我們的皮包、行動電話，己○○拿東西時用台語說，我要打你們，還要拿你們的東西等語，證人邱瓊梅於警訊時證述：是己○○開槍並撿拾彈殼及強盜戊○○、丁○○的財物，並說我不僅要打你們，也要搶走你們的東西等語，於偵查中證述：他們發生衝突後我就打電話報警，報警後看到林清烟、謝育哲二人先出去，王世勳站在門口跟五桌中間位置準備離開，己○○拿槍比著丁○○他們，繼續拿東西打他們，也有在現場找彈殼，要出去時手上有拿著黑色手提包及行動電話，也有說不僅要打你們也要搶你們的財物等語，於本院調查時證稱：偵查中所說實在，被害人所坐的桌子有沒有被推倒現已不記得等語，經本院提示筆錄及偵查卷所附現場照片後，陳述被害人坐在第六桌，照片（第七十八、七十九頁）上桌子沒有倒的是第六桌，但第六桌是二張圓桌子併在一起等語，證人謝育哲於警訊時證述事後王世勳告訴他是己○○開槍，後來亦是己○○將皮包交給王世勳等語，於偵查中證稱：己○○有拿酒瓶打被害人等語，證人王世勳於警訊證述：己○○持手槍向天花板開一槍，叫丙○○及他另一位朋友蹲下，再打他們，謝育哲聽到槍聲就逃跑，林清烟是開打後逃跑，我是第三位逃跑，最後一位是己○○，到了當天晚上十一時十分許己○○打電話給我並拿一個黑色皮包給我，．．．．嗣後我將皮包打開發現二支手機及證件不是他的，就是交給警方的黑色皮包等語，於偵查中證述：是己○○開槍，案發當晚十一點多己○○拿給我一個黑色皮包託我保管，我打開發現裡面有被害人的身分證等物，因為害怕才投案等語，於本院調查時證述：事後到警察局聽與我們發生爭執的人說是己○○開槍，是己○○拿走財物，後來很晚的時候己○○打電話叫我出去，將拿走的東西在工廠裡面交給我，交東西時只有我、謝育哲、己○○三人，林清烟是後來才出現的，吳再添到的時候，我已經走了，我拿到東西後有打開來看，所以才交給警方等語，並有現埸照片十七張、贓物認領保管單、診斷書三張在卷可資佐證，依卷附照片所示，被告所射擊之槍枝，子彈既能貫穿二樓地板及置放其上之桌面，再穿過石棉瓦，顯足以射入人体，具有殺傷力，因該槍彈並未扣案，無證據足認該槍枝係制式手槍、模型手槍及被告尚持有其他未經擊發之子彈，依「罪疑惟輕」之刑事證據法則，認被告至少持有具殺傷力之子彈一顆，所持有之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之可發射子彈具有殺傷力之槍枝。就槍彈之持有時間，本院審酌被告前所犯竊盜，仿害案件於八十七年一月二十二日始執行完畢，在此之前被告為避免保護管束再被撤銷，應會遵守法令，是以被告應於八十七年一月二十二日以後之八十七年間某日持有較符常情。次查被告等至紅磨坊本係協調之前糾紛，且已經有對話，音響大如何協調，該處係消費場所且於營業時間內自有燈光，卷附照片亦顯示店內有燈光，有些桌子並未倒，證人邱瓊梅證述：丁○○等是坐在第六桌，照片（第七十八、七十九頁）上桌子沒有倒的是第六桌，被告拿東西時並說我不僅要打你們，也要搶走你們的東西等語，證人丁○○、戊○○均證述：被告係從桌上拿走戊○○的手機，從地上拿走丁○○的黑色皮包，被告拿東西時並說我不僅要打你們，也要搶走你們的東西等語，證人丙○○證稱：己○○開槍的，也是他拿了我們的皮包、行動電話，己○○拿東西時並說我要打你們，還要拿你們的東西等語，詳如上述，況被告與林清烟係同事、王世勳與被告住同一里、謝育哲與被告一起至紅磨坊消費，渠等攜帶何物被告焉會不知，豈會誤拿，苟被告未為右開犯行，何以於警局初訊時否認於八十九年三月十八日下午八點多有到紅磨坊炭燒酒館，於偵查初訊坦承案發當時有在現場，於八十九年四月十日偵查時供稱：王世勳於當晚十點多打電話說他們撿到我的皮包及行動電話叫我去拿，我說我沒行動電話，於原審審理時亦否認有交付黑色手提包給證人王世勳，又被告於強劫證人戊○○、丁○○等之財物，係在被告開槍射擊天花板並持店內之酒瓶等物毆打證人後，斯時證人戊○○、丁○○等顯已不能抗拒。嗣後被告將強劫之東西交由證人王世勳，係因案發後發覺事態嚴重，擬由證人王世勳託人交還證人詹志譯、丁○○等人，尚難以此遽認被告無強盜之故意。另被告既將強盜所得交予證人王世勳擬歸還證人戊○○等人，自不會表示東西係其所有，明天再拿回來，因既然明天要取回，豈有必要於當晚交付證人王世勳保管，況證人王世勳、謝育哲豈會於投案當天將皮包由王世勳交予警方，證人王世勳、謝育哲此部分所述雖與客觀事實不符，然亦難據此即為有利被告之認定。再證人吳再添於本院調查時雖證述：八十九年三月十八日晚上我八點多就在那裡喝酒了，當時我和己○○、西瓜一起喝啤酒，林清烟在洗澡，他們有說起和人爭吵、打架的事情，己○○有拿一個皮包出來叫王世勳去還給別人，己○○交皮包給王世勳時說不知道東西撿回來，要王世勳拿去還，尚有林清烟、西瓜及另外有二個我不認識之年輕人在場，然後我就離開了等語，然於本院訊其被告講這些話時，在場的人是否都有聽到？答稱：在場的人有無聽到我不清楚，經本院隔離訊問己○○為何將東西交給王世勳？答稱：己○○誤會是朋友的東西將其撿回來，對方只有王世勳認識，所以將東西交給王世勳，麻煩他將東西交還。問是王世勳主動要己○○將東西交給他，或是己○○自己要王世勳將東西交給被害人？答稱是己○○要麻煩王世勳將東西交給被害人，並不是王世勳要己○○將東西交出來還給被害人。問己○○要王世勳將東西交給被害人，或是叫王世勳轉給他人交給被害人？答稱我只知道他叫王世勳將東西交給被害人，是否要轉交，我不清楚等語，與被告己○○於本院訊問將皮包交給王世勳時如何對他講？答稱：是王世勳說要叫他父親將東西交還給對方。問王世勳為何如此說？答稱：是王世勳告訴我他的父親有打電話給他說對方住院，並且說我們搶了人家的東西，他父親有問他當時的情形，並問他東西是如何撿到的，他父親說他要去醫院，叫我們東西交給他，他要拿去還人家，王世勳才叫我將東西給他。問說這些話時，在場的人是否都知道？答稱：知道，因為我們討論很久等語，不相符合，有筆錄在卷可參。證人王世勳且堅稱被告在工廠交給我東西時，只有我、謝育哲、己○○三人，林清烟是後來才出現的等語，另證人林清烟於本院調查時證述：未目睹何人開槍及何人拿皮包、行動電話，對方和己○○打起來時，我就跑出去了，王世勳、謝育哲亦離開，己○○是最後出來的，事後我不知道是何人打電話給何人，交東西是在我哥哥的工廠內沒錯，當時我人在樓上，我下來時就看到東西交給王世勳了，當時只有我們四人在場而已等語。證人吳再添上開證述顯係迴護被告之詞，亦難據為有利被告之認定，證人林清烟於警訊及偵查中證述：不知何人開槍，未看見己○○、王世勳持槍等語，與證人丁○○、丙○○、戊○○、邱瓊梅、王世勳等人所述不合，亦不足有為利被告之認定，綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、按被告行為後懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公告廢止，刑法第三百二十八條、三百三十條之強盜罪亦經修正，於九十一年一月三十日經公告施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，避免條正前之刑法發生中間法之效力，懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法廢止，被告行為時修正前之刑法相關條文既不因懲治盜匪條例之廢止而回復，即無所謂比較適用問題，應以新修正公布之刑法與被告行為時有效之懲治盜匪條例比較，新修正公布之刑法刑度較輕，有利被告，依刑法第二條第一項前段應適用有利於被告之新修正公布之刑法處斷，另槍礮彈藥刀械管制條例第十一條之罪於被告行為後亦於八十九年六月二十日修正，同年七月五日公布施行，，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，被告持供強盜用之槍枝具有殺傷力如上述，自足供兇器使用，核被告所為係犯新修正刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，又被告同時持有槍枝、子彈，係想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定處斷，另被告同時劫取證人丁○○、戊○○二人財物，侵害二法益，觸犯二罪名，亦係想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，從一重處斷，被告所犯上開加重強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪間，犯意個別，構成要件互異，應分論併罰，公訴人認有方法結果之牽連關係，尚有未洽，再被告前於八十四年間因犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑一年二月確定，又犯傷害案件經法院判處有期徒刑一年確定，其後二案合併執行，於八十七年一月二十二日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第四十七條之規定加重其刑，原審予以論罪科刑固非無見，然原審既認被告係累犯，於理由漏引刑法第四十七條，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的及持槍犯罪對社會秩安有重大影響、所劫取之財物不多暨犯罪後業將強盜之財物交出，已由被害人領回等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑及諭知罰金如易服勞役之折算標準，又本院認依被告所犯強盜罪之性質，有褫奪公權之必要，爰宣告褫奪公權參年，至未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝一把係屬違禁物，無證據證明已滅失，依法宣告沒收，子彈一顆已發射，非屬違禁物，亦非被告所有供犯罪使用或預備之物，爰不予宣告沒收。另扣案無殺傷力之槍枝一枝，非違禁物，且非被告所有，供犯罪使用或預備之物，亦不予宣告沒收。再並無證據足認被告有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，爰不宣告強制工作之保安處分。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三百三十條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 吳 重 政法 官 康 應 龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 薰 慧中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
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