台灣高等法院台中分院刑事判決 九十年度上訴字第三六О號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張績寶
張繼準右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第二四一號中華民國九十年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第一０七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖私人不法之利益，處有期徒刑陸年。褫奪公權肆年。
事 實
一、乙○○（原名為李義賢，於八十四年更改名字）自八十年四月十七日至八十四年七月一日，擔任南投縣議會祕書，負責議事組核稿業務，並承議長之命處理相關行政業務，係依據法令從事公務之人員。丁○○係源成砂石行負責人，以借用「陸億營造有限公司」名義承包南投縣境內之公共工程為業。於八十一年間，丁○○為爭取承包施作工程營利，輾轉經吳明賢之朋友黃政忠介紹，認識當時擔任南
投縣議會祕書乙○○。乙○○竟基於圖得私人不法利益之犯意，向丁○○表示可利用其擔任縣議會祕書身分之機會，透過南投縣議會議長余武龍關係運作，獲取承包南投縣境新台幣（下同）四千萬元工程。丁○○乃於八十一年八月二十日及同年九月十日分別簽發，以其為發票人、付款人為台灣中小企業銀行埔里分行、一四四六之三號支票存款帳戶、面額均為一百萬元支票計兩張（票號為：ＣＭ0000000及ＣＭ0000000號），交予乙○○，由乙○○持該兩張支票分別交付予丙○○及戊○○二人兌現，而對於非其主管及監督之事務，利用其身分圖得二百萬元不法利益，後因乙○○無法介紹工程予丁○○承作，始於八十二年後之某不詳時間，將二百萬元退還予丁○○。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○坦承自丁○○處收受上開支票之事實，雖矢口否認有右揭貪瀆犯行，辯稱：Ⅰ伊擔任議會秘書，負責議會內部議事組核稿之行政業務，其職務充其量僅屬幕僚性質，與發包工程無涉，而上開南投縣○○鄉○○村○○○○道路工程係中寮鄉公所主辦，工程經費亦非南投縣議會撥款補助，衡情伊無事先知悉是項工程發包、更遑論利用職務上機會介紹事項工程。Ⅱ丁○○於原審均證實系爭二張支票存根及支出登記簿上之記載，純係個人想法且未曾向伊提過，且觀之議長余武龍不起訴處分書，證人吳明賢否認介紹黃政忠與丁○○認識等語，顯見支票存根及支出登記簿之記載與事實諸多不符。Ⅲ原審以證人丁○○於八十一年八月十七日連絡李秘書介○○○鄉○○村○○道路之記載推論是項該程是伊事先提供工程資料予證人丁○○應屬無據。Ⅳ伊邀集丁○○投資土地，丁○○雖無投資意願因冀望擔任議會秘書之被告日後利用關係幫忙介紹工程而開立支票借予伊周轉資金。伊原計和出資二百萬元與丙○○合夥投資土地，故先向丁○○借一百萬元支票（發票日八十一年八月廿日；票號0000000）交予丙○○，並向表兄弟戊○○調度現金一百萬元，於上開支票期間屆至前交予丁○○，充作上開支票兌領之用。嗣因合夥投資土地發生糾紛，雙方即拆夥，伊未再繼續出資。另伊向親戚戊○○調度之金額龐大，故向丁○○另商借一紙支票（發票日八十一年九月十日；票號0000000，金額一百萬元）交予戊○○充作借貸證明。伊向丁○○借貸之二張支票，其中一紙交予丙○○之支票，於支票期日屆至前即持一百萬元現金交予丁○○，及另一紙交予戊○○之支票，因戊○○已交付一百萬元理應讓其兌領無法事先抽票之故，乃由丁○○先提供資金墊付票款，伊嗣後再分期償還之。丁○○開立二張支票借予被告及先行代被告墊付票款，既係基於雙方合意所致，伊自無使用詐術使人交付財物，而丁○○更無陷於錯誤而交付財物之實，無構成公訴人所指「利用職務之機會，詐取財物」之貪污罪嫌。Ⅴ伊自認清白且奉公守法，在事隔八年記憶模糊下，突受不白之冤於接受測謊時情緒難免不平，而產生緊張、焦慮、不安等心理波動在所難免，且實施測謊時是否慮其被告之身體、精神狀況在在足以影響測謊結果，不得僅伊測謊時有情緒之波動而任意推測上訴人並課其刑責等語。
二、本院查：㈠被告於本件行為期間係依據法令從事公務之人員
被告自八十年四月十七日至八十四年七月一日，擔任南投縣議會祕書，其職掌及業務內容包括：審核議事組業務、大會中協助主任秘書襄助主席主持大會，並解釋有關法令、審核大會議事錄等資料稿件、長官交辦及議員委辦事項之事實，業據被告自承在卷，並有南投縣議會九十年三月廿六日投議人字第○二二七號函及所附職務說明書附本院卷可考。是就工程之發包作業，非被告主管及監督事務甚明。
㈡被告確有自丁○○處收受面額各一百萬元之支票各一紙且均兌現Ⅰ被告確於八十一年八月二十日及同年九月十日，收受丁○○所交付、以丁○○為
發票人、台灣中小企業銀行埔里分行為付款人、帳號一四四六之三、面額為一百萬元之支票各乙張（票號為ＣＭ0000000及ＣＭ0000000號），並分別轉交予丙○○、戊○○背書後兌現之事實，業據被告自白在卷，核與丁○○證述情節相符，並有丁○○所有，記載「受款人南投縣議會祕書李義賢」之支票存根影本二紙及支票支出金額登記簿二張與票號為ＣＭ0000000（丙○○背書於票後）及ＣＭ0000000（戊○○背書於票後）各一張影本附卷可證。
Ⅱ證人丙○○於八十八年十一月廿四日調查時證稱：「埔里鎮農會帳號一二之三六
二，戶名丙○○之帳號是我擔任埔里鎮農會理事時開立之優惠帳戶，前述帳戶均由我本人使用，但存摺、印章等係由我服務於埔里鎮農會信用部之小姨子王滄媺負責保管」「（提示：台灣中小企業銀行八十一年八月廿四開立之支票票號：0000000，金額一百萬元）上該支票背書人丙○○係何人簽立？何人軋入你開立予埔里鎮農會帳號一二之三六二提領？」「前述丁○○所開立之台灣中小企業銀行八十一年八月廿四開立之支票票號：0000000，金額一百萬元支票，我沒有印象，經我檢視背書之簽名字跡，可能是我小姨子王滄媺代筆扎入前述帳戶內，由於余武龍與我金錢往來均開立渠本人之支票，因此，前開支票可能是李義賢（即被告）拿給我，作為歸還債務或調用現金之用」等語（他卷第六六、六七頁），核與證人王倉媺於八十八年十二月六日時證稱：「我認識丙○○，他是我大姐夫」、「（問：埔里鎮農會帳號一二之三六二、戶名丙○○之帳號係何人開立使用？）」「該帳戶是我姐夫丙○○自行開立使用」「（提示：台灣中小企業銀行八十一年八月廿日開立之支票票號：0000000、金額一百萬元）上該支票丙○○係何人簽立？何人軋入丙○○開立予埔里鎮農會帳號一二之三六二提領？」「上前支票是我姐夫丙○○在民國八十一年八月間拿到埔里鎮同會信用部請我將該支票金額一百萬元軋入他的帳戶，支票後面之帳號及戶名均是我幫他填寫的，該支票金額均由他提領使用」等語相符（偵卷第一○七三號卷第九、十頁），並有偵查卷附南投縣埔里鎮農會八十八年三月卅日埔農信字第密○二一號函所附丙○○（帳戶一二之三六二）八十一年八月間資金往來明細資料影本，記載有八十一年八月廿日收入一百萬元屬實（他卷第廿四、廿五頁）。
Ⅲ證人戊○○於八十八年十一月廿四日調查時證稱：「我只認識李義賢，他是南投
縣議會秘書，目前已退休，我與他是姨表兄弟、有親戚關係」、「當時（八十一年間）李義賢擔任南投縣議會秘書」、「我只與李義賢有過金錢借貸關係，大約都在新台幣廿、卅萬元，都是李義賢向我借的，錢間並無書寫借據，利息約在一分半至二分之間」「（竹崎鄉農會帳號○一一四五之五之○、戶名戊○○）該帳號是由我開立及使用」「（提示：台灣中小企業銀行八十一年九月十日開立支票票號0000000、金額一百萬元）上該支票背書人、戊○○係何人簽立軋入你開立予竹崎鄉農會帳號○一一四五之五之○提領？兌領之款項你有無經手？有無轉交給余武龍、李義賢等人？」「該支票確由我簽立並提領」「該支票是李義賢向我調現金的，我先付給李義賢現金一百萬元，等到支票軋入我的戶頭並提領後，金額仍留在存摺內。當時有約定利息，但利息多少我已記不清楚，至於李義賢一百萬元作何用途，我並不清楚」等語（他卷第七一～七三頁），並有嘉義信竹崎鄉農會八十八年四月卅日八八竹會字第一二五七號函所附存款戶戊○○八十一年九月至十月份資金往來明細資料記載有：八十一年九月十四日代收票號0000000號，金額一百萬元等情屬實（他卷第廿六、廿七頁）。
㈢依丁○○於上開支票存根記載之文義，足認被告有圖得私人不法利益犯行Ⅰ依偵查卷附台灣中小企業銀行支票存根（附他字第七二九號卷第十七、十九頁）
內容記載：①支票號碼0000000、受款人李義賢議會秘書、支出一百萬元、八十一年八月廿日、備註：吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬工程稅金交際費，議長介紹給我做工程之佣金壹百萬元正。②支票號碼0000000、受款人李義賢南投議會秘書、支出一百萬元、八十一年九月十日、備註：吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬工程稅金交際費，議長介紹給我做工程之佣金壹百萬元正等語。
Ⅱ偵查卷附丁○○支票日曆簿記載：
①八月十七日（星期一，農曆七月十九日）記載「連絡李秘書介紹工程○○○鄉○○村○○道路」（他卷第五四頁）。②八月廿日（星期四，農曆七月廿二日）記載「南投縣議會秘書李義賢介紹工程給我做，四千萬工程之佣金壹百萬元正」、「ＣＭ0000000、0000 000」（他卷第五四頁）。③九月十日（星期四，農曆八月十四日）記載「南投縣議會秘書李義賢替議長介紹四千萬工程給我做之佣金」、「ＣＭ0000000、00000000百萬元正」（他卷第五五頁）。
Ⅲ證人丁○○於八十八年十一月廿四日調查時證稱：「上開兩張支票係我所開立，
支票存根聯係我記載，存根聯內容皆有記載吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬工程交際費、議長介紹給我做工程之佣金一百萬元，此兩張支票之款項共計二百萬元並非支付前述議長等人活動運作承包工程之款項」「存根聯上皆有記載吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬工程交際費、議長介紹給我做工程之佣金一百萬元，議長是誰我不清楚，該受款人李義賢為南投縣議會秘書」「（上開支票）實際上有提領兌現，為何要支付這兩筆款項及有無退還此兩筆款項我已記不清楚」「（提示：丁○○一九九二年支票日曆簿內容兩張）該兩張支票日曆簿係我所有，前該支票日曆簿中十七日（星期一，農曆七月十九日）登載連絡李秘書介紹工程，支票日曆簿中廿日（星期四，農曆七月廿二日）及九月十日登載內容記載吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬元工程交際費、議長介紹工程之佣金各一百萬元」「李義賢秘書並未實際介紹工程給我，前該支票日曆簿中十七日（星期一，農曆七月十九日）登載李秘書介紹工程，係因李義賢曾和我共同在餐廳（那家餐廳已記不清楚）用餐時向我表示以後如果有機會將介紹工程給我，而登載連絡李秘書介紹工程」「支票日曆簿中廿日（星期四，農曆七月廿二日）及九月十日登載內容即是前述兩張支票（票號：0000000、0000000）金額各一百萬元，存根聯上記載吳明賢朋友黃政忠介紹四千萬元工程交際費、議長介紹工程之佣金各壹百萬元及受款人為李義賢，係為李義賢曾和我共同在餐廳用餐時向我表示將透過議長介紹工程給我因而如此記載，我不知道兩張支票由何人兌現」等語（他卷第四六～四九頁）。
㈣依下列事證，足證丁○○上開供述及支票、支票日曆簿之記載與事實相符Ⅰ證人即南投縣調查站調查員尹光保於八十九年七月十三日原審訊問時證稱：「八
十五年投檢檢察官承辦名間鄉鄉長之貪污案件，搜索丁○○住處，於帳冊資料中發現支票存根有記載傭金一百萬元之事才繼續追查」「（問：據你所知議長如何影響鄉公所工程發包？）這我不清楚，我們是看帳冊資料，從帳冊裡面記載『李義賢介紹工程給我做，四千萬工程之傭金一百萬元』去認定的」等語，是本件既非丁○○主動出面檢舉，且搜索查獲與案發時間相差四年以上，參酌丁○○與被告並無怨恨仇隙，衡情無誣陷被告之動機或理由，應不可能故意在自己所保管支票存根與登記簿上胡亂不實登載，而故意做不利於被告之記載。
Ⅱ丁○○確曾多次借用陸億營造有限公司名義，參與工程投標，而丁○○確有施作
南投縣中寮鄉和興村之大坑至南港道路改善工程之事實，業據證人丁○○於本院調查時證述明確，並有臺灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第五０六一號起訴書、原審法院八十六年度訴字第一０八號判決書附卷可證，核與證人即陸億營造有限公司負責人蔡照英於八十五年十一月間，在南投縣名間鄉長李柏松貪瀆一案中接受調查時所供述有借牌予丁○○投標之情事相符，有蔡照英調查筆錄影本在卷可參。且上開工程係陸億營造有限公司於八十二年一月十一日得標之事實，亦有工程合約書附偵查卷可證，是丁○○確實以陸億營造有限公司名義標得上開工程應可認定。據此，丁○○在上開支票金額支出登記簿八十一年八月十七日之記載：「連絡李祕書介紹工○○○鄉○○村○○道路」等語應與事實相符。
㈤被告所辯，向丁○○借用上開支票投資土地一節，與事實不符
被告雖於事後辯稱：二百萬元之支票係邀丁○○投資由丙○○主導之土地，後來丁○○不要，才改為借票云云。然查：
⑴被告於八十八年十一月廿四日時供稱：「我並未收取丁○○之台灣中小企業銀行
埔里分行帳號：一四四六之三號於八十一年八月廿日開立之支票票號：0000000，金額一百萬元之支票，該支票係何作用我不清楚。另外丁○○於八十一年九月十日開立票號：0000000，金額一百萬元之支票是丁○○當時急需周轉，請我幫他調現，我當時持該支票向我親戚戊○○調現，該筆一百萬元並非是余武龍授意我向丁○○收取零點五成之工程佣金或不正利益」、「如我前述，我並未收取丁○○之台灣中小企業銀行埔里分行帳號：一四四六之三號於八十一年八月廿日開立，票號：0000000，金額一百萬元之支票，亦不清楚該張支票之用途。另丁○○於八十一年九月十日開立票號：0000000，金額一百萬元之支票，戊○○應該事後有持向嘉義縣竹崎鄉農會兌現」「我都有照實講，我只有幫丁○○向戊○○調現一百萬元」等語。再於八十九年三月廿四日檢察官訊問時供稱：「丁○○的支票是我向丁○○借給丙○○，其中有一張是我向親戚調現交給丙○○，另一張支票我已不記得了」「（問：丁○○與丙○○是否認識？）不認識，看在我的關係，丁○○才借給丙○○，後來二張支票到期以前丙○○有交二百萬元給我，我再轉交給丁○○，但當時如何還的我已忘記了」等語。再於八十九年七月十三日原審訊問時供稱： 「（問：支票二張來源？）是丙○○告訴我埔里有塊土地，要我投資二百萬，我認為數目太大，我才去找丁○○投資，他不要，我才向他借票」「有一張交給戊○○，一張交給丙○○，戊○○那張票我拿一百萬元還給丁○○，丙○○的票是陸續還」等語。被告就上開收受支票單一事實之原因，先則稱係因丁○○急需用錢，簽發支票由伊向親戚戊○○調借現款一百萬元，繼則於四個月後接受檢察官偵查時改稱，係丁○○看在伊之關係，才簽發一百萬元支票借給丙○○，再於三個月後接受原審訊問時再改稱係
因投資丙○○土地，而向丁○○借用上開兩紙支票，供述不一，參酌被告於八十八年十一月二十五日在法務部調查局進行測謊時，於：①余武龍不曾授意其找工程給丁○○施作；②未曾主動找工程要給丁○○施作；③丁○○未給其二佰萬元支票的工程佣金，均呈說謊反應，有該局八十八年十二月六日（８８）陸（三）字第８８１７４７００號鑑定通知書一份附卷可憑，足見被告供詞之憑信性顯然不高。
⑵證人丙○○於八十八年十一月廿四日調查時證稱：「前述丁○○所開立之台灣中
小企業銀行八十一年八月廿四開立之支票票號：0000000，金額一百萬元支票，我沒有印象，經我檢視背書之簽名字跡，可能是我小姨子王滄媺代筆扎入前述帳戶內，由於余武龍與我金錢往來均開立渠本人之支票，因此，前開支票可能是李義賢（即被告）拿給我，作為歸還債務或調用現金之用」等語，證人丁○○於八十八年十一月廿四日調查時證稱：「李義賢秘書並未實際介紹工程給我，前該支票日曆簿中十七日（星期一，農曆七月十九日）登載李秘書介紹工程，係因李義賢曾和我共同在餐廳（那家餐廳已記不清楚）用餐時向我表示以後如果有機會將介紹工程給我，而登載連絡李秘書介紹工程」「．．係為李義賢曾和我共同在餐廳用餐時向我表示將透過議長介紹工程給我因而如此記載，我不知道兩張支票由何人兌現」等語已見前述，均無隻語片字提及支票與購買土地間相關連之事項，嗣被告與證人丙○○、丁○○三人竟於八十九年七月十三日原審訊問時一致供明上開支票係丁○○借予被告做為投資丙○○購買土地等語，上開供述是否可採即有疑義，況被告自承與丁○○並無深交，丁○○亦證稱與被告僅是一般朋友，依常理判斷，其二人既無深交，在無特殊交情及利益交換條件下，丁○○當無向被告調用大額現金一百萬元之可能，更不可能無故出借支票金額達二百萬元。且投資土地並非日常生活事務，被告如確邀證人丁○○參與投資，次數僅有一次，金額高達二百萬元，豈有可能遺忘？是被告或於收取上開支票後，或有土地投資之舉，然證人丁○○嗣於原審所證及被告嗣於原審所供，借用上開支票之初即係予被告投資土地一節應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈥本件尚無積極證據證明被告有利用詐術詐取丁○○
遍查全卷並無積極證據證明被告係因施用詐術而取得上開支票，且參酌：⑴丁○○於調查站調查時即表明係因被告曾和伊共同在餐廳用餐時向我表示將透過議長介紹工程給伊承作因而在支票存根及登記簿為上開記載。⑵被告於收受上開支票後，已退還票款予丁○○。⑶依偵查卷附法務部調查局八十八年十一月廿二日（八八）廉專字第八八一八一三八○號鑑定通知書所示，當時南投縣議會議長余武龍就：①未曾透過李義賢收受丁○○交付的工程佣金；②未曾於議長任內爭取縣府工程交由丁○○施作；③李義賢未曾要求其爭取工程交由丁○○施作等問題經測試呈情緒反應，應係說謊等情綜合觀之，應認無足夠證據證明被告有詐取上開財物之行為。
㈦綜合上述，本件事證已臻明確，被告所辯係卸責之詞不足採信，其犯行堪以認定。
四、被告乙○○行為時，係南投縣議會之祕書，為依據法令從事公務之人員；核被告所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管及監督之事務，利用身分圖私人不法之利益罪。被告行為後，貪污治罪條例業經修正，由總統於八十五年十月二十三日公布，同年0月000日生效；比較新舊法律，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之舊法。公訴意旨認係犯同法第五條第一項第二款之利用職務上機會詐欺財物罪，尚有未洽，應予變更。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告係犯同法第五條第一項第二款之利用職務上機會詐欺財物罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告身為公務人員，不知潔身自好，竟假藉其身分，固其私人不法利益，所使用之方法，所詐得金錢之數額，所生之危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告係犯貪污治罪條例經宣告有期徒刑以上之刑，應依修正前同條例第十六條之規定，併予宣告褫奪公權四年。至於被告所收受之二百萬元，業已返還證人丁○○，業據丁○○供述在卷，自無追繳沒收之必要，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款、第二條前段、第十六條、第十七條、刑法第二條第一項但書、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 慧中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
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