臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第三七一號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 戊○○右二人共同選任辯護人 甲○○右上訴人因被告等懲治走私條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一七一六號中華民國八十九年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第六七○○、七八六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○違反公司法及乙○○部分均撤銷。
戊○○公司負責人，公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
乙○○共同連續私運管制物品進口，逾公告數額，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、戊○○為地址設臺北市○○區○○街○○○號一樓雙鏹環保有限公司（下稱雙鏹公司）之負責人，明知公司股款繳足後，不得於登記後將股款發回股東，或任由股東收回，竟於民國（以下同）八十七年六月五日向臺北市政府建設局申請暫停營業後，將資本額共計新臺幣（下同）一千萬元發回股東。而由戊○○於八十九年一月四日向臺北市政府建設局申請復業，戊○○於犯罪未發覺前，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦八十九年度偵字第六七○○、七八六八號乙○○、丙○○等涉嫌違反懲治走私條例一案內，於八十九年七月二十一日接受檢察官訊問時，自承犯罪而受裁判。
二、乙○○因犯肅清煙毒條例罪，於八十一年一月二十九日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七年褫奪公權五年確定，嗣於八十三年七月二十七日假釋出監，縮短刑期後執行期滿日期為八十七年四月八日，仍不知悔改，竟與陳文青（已判決確定）共同基於概括之犯意，共謀由陳文青於八十九年一月二十五日，向戊○○以十五萬元購買雙鏹公司之營業權。陳文青並於八十九年二月二十二日出資，指示乙○○在苗栗縣○○鎮○○路五二之十五號經營建成倉儲股份有限公司（下稱建成倉儲公司），供為走私未稅洋菸之轉運站，並以每月新臺幣（下同）四萬五千元，僱用乙○○管理該倉儲公司，另外視每次走私之獲利程度，給付走私獎金與乙○○。陳文青並與海外有犯意聯絡之不詳姓名之成年人聯絡，連續於八十九年三月間、四月間將未稅大衛杜夫、七星、卡迪亞等洋菸分別夾藏於二十六臺、二十七臺污水設備機器中，再由陳文青委託不知情之立達報關有限公司，以雙鏹公司名義報關進口污水處理設備機器，先後於八十九年三月二十日（未當場查獲，下稱第一次私運）、八十九年四月二十六日十二時許（下稱第二次私運），私運完稅價格逾四千三百九十萬零九百九十四元（經警查獲部分為四千三百九十萬零九百九十四元）之未稅洋菸，抵達臺中港碼頭。第二次私運時，陳文青再委請不知情之惟程貨運公司承攬拖運業務，因該公司無超低拖板車，惟程貨運公司再轉託中統貨運公司及森元交通公司調派不知情之司機陳成輝、游志銘、馮宏泰、王勝男、嚴孝君、盧榮志、林東用、陳聰智等人，將前開污水處理設備機器櫃載往建成倉儲公司及臺中縣○○鎮○○路長旺貨櫃場（其中二十五只貨櫃已運出臺中港區），並由乙○○僱用不知情之堆高車司機林丁炎，將運抵建成倉儲公司之貨櫃起貨上架至不知情之司機丙○○（每趟運費五千元）等人之拖車，由丙○○等人載往苗栗交流道旁交付陳文青。迨於同日二十一時、二十二時、二十二時四十分、二十三時四十分，分別為臺中港務警察所、海岸巡防署臺中查緝隊、臺中關稅局、臺中縣警察局刑警隊及保三總隊第一大隊，在臺中縣○○鎮○○路長旺貨櫃場、建成倉儲公司、苗栗縣通宵鎮秋茂園前南下道路旁、苗栗縣○○鎮○○路六之十一號前，循線查獲十五只貨櫃，另外二只貨櫃由臺中關稅局扣留。並自貨櫃內起出私運進口之管制物品大衛杜夫牌香菸共計一百三十六萬九千三百九十包（一百一十二萬二千九百六十包加上二十四萬六千四百三十包）、卡地亞牌香菸十五萬零五百包、七星牌香菸六十六萬六千四百九十包（以上物品均由臺灣省菸酒公賣局臺中分局保管中），因而查悉上情，並供出於同年三月二十日已成功私運二十六只相同貨櫃。
三、案經臺中港務警察所報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告戊○○（以下稱被告戊○○）對於將公司資本額發還股東一情坦承不諱，核與證人即公司股東蔡鄭祥、林寶郎證稱之情節相符，並有雙鏹公司章程、股東繳納股款明細表、營利事業登記證、公司執照等為證。上訴人即被告乙○○（以下稱被告乙○○）對於右開走私之犯行坦承不諱。同案被告陳文青雖於原審法院矢口否認上開犯行，惟查，同案被告陳文青前開犯行已據被告乙○○供稱：「我是苗栗頭份之負責人，該地點是八十九年二月二十二日向金成昌企業有限公司租的，是陳文青叫我出面租的。因為我沒工作在家幾個月，他說叫我去租個倉庫，他要進口東西，他給我租倉庫之押金三十六萬元，而每月租金十八萬元，我月薪四萬五千元，他是說要進口一些逃稅之農產品像香菇、檳榔等，走私一次成功他會依其獲利多少給我一些獎金，租了以後，他已走私成功一次，也是外面用機件，內裝不清楚，是八十九年三月二十二日左右，他拿給我十萬元獎金」等語甚詳。又同案被告陳文青亦坦承曾拿十萬元與被告乙○○，其固於原審法院辯稱該筆金額係要給付堆高機之工資，並非獎金云云。然查，前開金額係獎金，已據被告乙○○在警訊及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官第一次偵訊時供認在卷，且八十九年三月間堆高機工資僅一萬五千元，亦據堆高機司機林丁炎證稱在卷，是同案被告陳文青上開所辯不足採信。再者，私運貨物進口後，係由同案被告陳文青聯絡被告乙○○板車到達建成倉儲公司之時間，且由建成倉儲公司載運走私物品至苗栗交流道之司機亦由同案被告陳文青聯絡一情，亦據被告乙○○供稱：（載貨去苗栗之司機與三月份之司機同一批﹖）「是同一批司機，是陳文青聯絡好司機再打電話告訴我板車要來了，我再打電話聯絡堆高機來裝貨物到板車上」等語在卷，是同案被告陳文青辯稱：（何人聯絡乙○○貨何時送到﹖）「是吳先生聯絡，我未聯絡，在本案我只幫鄺忠治借牌，介紹他認識乙○○和介紹司機丙○○，其他部分我均未處理」等語，均屬事後卸責之詞，不足採信。又被告乙○○、陳文青二人於八十九年三月份已走私一次一情，雖未當場查獲，惟已據被告陳文青、丙○○、乙○○供認屬實在卷，依被告乙○○所分得之獎金十萬元、當時有二十六只貨櫃進口各情，該次未稅洋菸之完稅價格已逾十萬元，應堪認定。此外，復有臺灣省菸酒公賣局臺中分局查緝案件移送書、大衛杜夫牌香菸共計一百三十六萬九千三百九十包、卡地亞牌香菸十五萬零五百包、七星牌香菸六十六萬六千四百九十包扣案、照片六紙、立達報關有限公司貨物發送傳票四紙、雙鏹公司營利事業登記證、公司執照、經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡、進口報單、永聖船務代理有限公司提貨單、雙鏹公司設立登記等附卷可稽。被告乙○○等犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。就所犯私運管制物品進口逾公告數額罪，被告乙○○、陳文青二人與海外不詳姓名年籍之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又渠等利用不知情之人遂行其私運管制物品進口之犯行，均為間接正犯。渠等先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意為之，應依連續犯論處，並加重其刑。被告乙○○因犯肅清煙毒條例罪，於八十一年一月二十九日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七年褫奪公權五年確定，嗣於八十三年七月二十七日假釋出監，縮短刑期後執行期滿日期為八十七年四月八日，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。被告戊○○則係犯公司法第九條第三項之罪。按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。又刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響。最高法院六十三年度臺上字第一一○一號、三十年度上字第一四○號判例闡述甚詳。被告戊○○既於犯罪未發覺前，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦八十九年度偵字第六七○○、七八六八號乙○○、丙○○等涉嫌違反懲治走私條例一案內，於八十九年七月二十一日接受檢察官訊問時，自承犯罪而受裁判，自係合於自首之要件，應依自首之例減輕其刑。原審就被告戊○○、被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未認定被告戊○○係自首，亦疏未認定被告乙○○係累犯，尚有未洽。被告戊○○上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，被告乙○○上訴意旨指原判決量刑過重，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於戊○○違反公司法及乙○○等部分撤銷改判。爰分別審酌被告戊○○、乙○○之品行，犯罪之動機、所生之危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，其中被告戊○○部分並諭知易科罰金之折算標準。
三、又懲治走私條例並未有沒收之規定，且該法第十一條規定走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他法律，顯見對於走私行為之處罰，懲治走私條例及海關緝私條例應優先於刑法而適用。又海關緝私條例第三十六條第三項規定：前二項私運貨物沒入之，從而本件扣案之管制物品洋菸大衛杜夫牌香菸共計一百三十六萬九千三百九十包、卡地亞牌香菸十五萬零五百包、七星牌香菸六十六萬六千四百九十包，應由主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項規定依法沒入，爰不為沒收之諭知（最高法院八十四年臺上字第二三八七號判決參照），附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告戊○○、丙○○與被告乙○○等基於共同走私犯意之聯絡，共謀由陳文青於八十九年一月二十五日，向戊○○以十五萬元購買雙鏹公司之營業權，陳文青並於八十九年二月二十二日出資，指示乙○○在苗栗縣○○鎮○○路五二之十五號經營建成倉儲公司，供為走私未稅洋菸之轉運站，並以每月四萬五千元，僱用乙○○管理該倉儲公司，另外視每次走私之獲利程度，給付走私獎金與乙○○。被告丙○○則明知是走私物品而載運，每趟獲取運費伍千元，因認被告戊○○、丙○○共同犯有懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪云云。
五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，本件被告戊○○除坦承讓受雙鏹環保有限公司之經營權與陳文青外，堅決否認有參與走私香煙之犯行。查公訴人認被告戊○○涉有上開犯行，無非以被告丙○○何須杜撰前往載貨之原因、過程，且被告黃蜂炯與被告戊○○有親戚關係，被告戊○○與陳文青係舊識等情為其論據。然依上開證據顯示，本件報關、提貨、連絡司機載運，指示被告乙○○在苗栗縣○○鎮○○路五十二之十二號經營建成倉儲股份有限公司，供走私未稅洋煙之轉運站，僱用被告乙○○管理該倉儲公司等事項，均係同案被告陳文青為之，被告戊○○均未參與，自不得因轉讓雙鏹公司之經營權與被告陳文青，即謂其共同參與走私未稅洋煙。且被告戊○○若共同參與走私，其與被告陳文青等即成立合夥關係，衡情即無庸轉讓雙鏹公司之經營權，亦無輾轉再收受十五萬元轉讓費之必要，此部份犯罪即不能證明。至於被告丙○○載運未稅洋煙部分，其對載運上開未稅洋煙，固不否認，惟堅決否認知悉係走私物品，辯稱當時認為乃係載運汚水處理設備機器，且當時參與載運之司機有八、九人之多，運費均屬同一等語。經查證人劉明哲於警訊時稱：「我承載奇積輪之貨物共有二十七件，外面以木條固定包裝機件」，是自外觀上應無從查知機械內是否夾帶物品，此從相關司機陳成輝、游志銘、馮宏泰等人均不知機械內有夾帶物品，可知被告丙○○亦無從得知。又被告丙○○於遭警查獲後，得知機械內有夾帶未稅香煙，面對警員詢問如何認識貨主陳文青，而被告戊○○又係其姑丈，則被告丙○○恐連累被告戊○○，而隱匿相關之情節，亦係人之常情。且被告戊○○亦供稱：「他和陳文青原不認識，是三月二十日，陳文青問我有無認識司機，我才向他說起丙○○，並給他電話，要他去聯絡」。矧被告丙○○為貨運司機，其所承載本件機械「每拖一趟（上載二機器）五千元，如再加一個要再加二千五百元」，其價格本屬一般行情。被告丙○○若知該機械夾藏走私物品，其運價絕不止於此。故被告丙○○上開所辯與常理相符，自不得因被告丙○○係戊○○之親戚即推測其知情，其他亦無任何積極證據可資認定被告戊○○、劉峰炯有參與走私犯行。原審法院因而認定被告戊○○、劉峰炯走私部分犯罪不能證明，而諭知渠等無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨未提出其他具體證據，而仍執推測之詞，任意指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
六、據上論結應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第九條第三項、懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第六十二條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 八 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭審判長法 官 林 照 明
法 官 李 寶 堂法 官 蕭 廣 政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 禎 祥中 華 民 國 九 十 年 八 月 三十 日附錄論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
Ｋ