臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第九八三號
上 訴 人即 被 告 乙○○輔 佐 人 甲○○○選任辯護人 徐永城右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第八三五號中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度毒品偵字第一四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點貳陸公克、包裝重零點壹捌公克）沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑一年十月，緩刑二年，於八十六年十一月八日確定，復因施用毒品，經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第五四三一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十八年十二月三十日，以八十八年度毒偵字第二○九五、二一六六號為不起訴處分確定在案。詎乙○○仍未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年一月十九日起至同年一月二十一日某時止，在彰化縣○○鎮○○路○○○號住處附近，其使用之母親甲○○○所有之車牌號碼00－0000號自用小客車之車內等地，以將海洛因置於香煙內，予以吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因二次以上。嗣於八十九年一月二十一日上午十時五十分許，乙○○駕駛上開車牌號碼00－0000號自用小客車途經國道一號高速公路南下一八八公里處，為警查獲，並扣得其所有之海洛因乙包（（淨重零點貳陸公克、包裝重零點壹捌公克）。而經臺灣臺中地方法院於八十九年一月二十一日，以八十九年度毒聲字第四二四號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向（嗣經裁定送戒治後，再經聲請停止戒治交付保護管束）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實坦承不諱，復有扣案海洛因乙包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成份淨重零點貳陸公克、包裝重零點壹捌公克，有該局八十九年二月二十三日（八九）陸字第八九一三二六七八號鑑定通知書一份在卷可稽（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度戒執一字第五十七號卷第五頁）。且被告於上開時地為警查獲時，經警採其尿液送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣衛生局八十九年一月二十九日煙毒尿液檢驗成績書乙紙（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七五六號卷第三十頁），在卷可稽。足證被告之自白確與事實相符。再被告前因施用毒品，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三十日，以八十八年度毒偵字第二○九五、二一六六號為不起訴處分確定在案，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料資料查註紀錄表附卷可按。又經臺灣臺中地方法院於八十九年一月二十一日，以八十九年度毒聲字第四二四號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向乙情，亦有上開裁定書乙紙及臺灣臺中看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書乙紙可稽（詳見臺中地檢察署八十九年度毒偵字第七五六號卷第二十七頁）。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。被告於八十九年一月十九日以外，施用第一級毒品海洛因之行為，雖未據公訴人起訴，然依刑事訴訟法第二百六十七條公訴不可分之原則，本院自應一併予以審理，併予敘明。原審認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟按被告因施用毒品，係經臺灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第五四三一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三十日，以八十八年度毒偵字第二○九
五、二一六六號為不起訴處分確定，原審判決均載為臺灣臺中地方法院，顯有未洽，又扣案之毒品海洛因經法務部調查局鑑定結果其淨重為零點貳陸公克、包裝重零點壹捌公克，原審竟載為海洛因毛重○‧五公克，亦有未洽。自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪後坦承犯行，且其犯本件施用第一級毒品海洛因之時間為八十九年一月十九日起至同二十一日止，及其分別於九十年五月八日、五月二十一日、六月四日、六月十二日、六月十八日、六月二十五日、七月四日前往彰化縣秀傳紀醫院檢測尿液結果均呈毒品陰性反應，有彰化縣秀傳紀醫院診斷証明書六份在卷可稽，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案之毒品海洛因乙包淨重零點貳陸公克、包裝重零點壹捌公克，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。輔佐人甲○○○以被告係交到壞朋友始沾染毒品，請求從輕量刑並給予被告機會以及被告上訴以其並未再施用毒品，確實已改過，請求給予緩刑之宣告，惟因被告前曾因違反肅清煙毒條例，經判處有期徒刑一年十月，緩刑二年，於緩刑期滿後再犯，並於送觀察勒戒後經不起訴處分後再犯，是其上訴請求給予緩刑或減輕其刑，顯無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 劉 連 星法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ