臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上重訴字第七號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張慶宗
梁宵良右上訴人，因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第二二五一號，中華民國八十九年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第八二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之規定，處有期徒刑捌月，緩刑肆年。
事 實
一、丙○○係臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○○號川飛工業股份有限公司（下稱川飛公司）之負責人，於民國（下同）八十四年初借貸新臺幣（下同）一億五千萬元予楊文誌，由楊文誌陸續以該筆資金利用其本人及借用人頭戶柯志忠、吳貴煌、劉建德、蔡冀謀（原審誤為蔡翼謀）、賴碧華、林炎鏢、林安邦、簡美滿、黃錦松及蔡素秋等十一人名義，於集中交易市場購買川飛公司股票計達四千餘張（千股），後於八十五年三、四月間，丙○○因川飛公司股價下跌，為保障債權，乃與楊文誌協議，將楊文誌以其本人及前述人頭戶名義所持有之四千餘張川飛公司上市股票，併同上開戶頭之證券存摺、交割股款之行庫存摺及相關印鑑直接移轉予丙○○作為抵償之用，惟因前述四千餘張川飛公司股票在當時集中交易市場中僅值約一億一千萬元，丙○○明知在集中交易市場買賣股票，應由集中交易市場依市場買、賣數量及價格，自然形成即臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）電腦所揭示之交易價格，不得為抬高或壓低某種有價證券之交易價格，而以連續高價買入或低價賣出之方式操縱股價，竟意圖拉抬川飛公司股價以攤平損失，由丙○○出資，利用前述楊文誌等十一人之帳戶及陳黎香於建弘證券股份有限公司臺中分公司之帳戶充作人頭帳戶，並夥同不知姓名之成年男子，於八十五年七月八日至同年八月七日間，以由該名男子直接以電話委託買賣，或由丙○○指示川飛公司股務人員蔡素秋以電話委託買賣之方式，向金鼎證券股份有限公司臺中分公司（下稱金鼎證券）、建弘證券股份有限公司臺中分公司（下稱建弘證券）、日盛證券股份有限公司臺中分公司（下稱日盛證券）、台證證券股份有限公司臺中分公司（下稱台證證券）、豐源證券股份有限公司臺中分公司（下稱豐源證券）、國寶證券股份有限公司臺中分公司（下稱國寶證券）等證券公司，連續於集中交易市場以高價買入或低價賣出川飛公司股票，使該川飛公司股票於上開期間，股價由三一‧五元上漲至四○‧八元，漲幅達百分之二九‧五二，同期間同類股（電機機械類）指數由九七‧一六點下跌至九三‧二二點，跌幅達百分之四‧○五，同期間加權股價指數由六三二七‧四六點下跌至六二六一‧四六點，跌幅達百分一‧○四，而在成交量方面，上開期間該股日平均成交量為七四二張（千股），較前一月（八十五年六月八日至七月七日）增加百分之一四六‧五一，同期間同類股（電機機械類）之日平均成交量則較前一月減少百分之三○‧○○，同期間集中交易市場日平均成交量則較前一月減少百分之三五‧一九，不成比例，而川飛公司股票自八十五年七月三十日至八月七日連續六個營業日，累積收盤價漲幅達百分之二七‧六三。其中最為明顯之炒作情形如下：
㈠經查核發現楊文誌等十二名人頭戶對川飛股票有於同一營業日以「高價委託買進
，低價委託賣出」之情事，其中於八十五年七月八日至十三日、七月十五日至二十日、二十三日、二十四日、二十六日、二十七日、二十九日、三十日及八月二日等十九日，各日買賣之成交量，占川飛公司股票各該日成交量之百分之二十以上。
㈡於八十五年八月二日（星期五），賴碧華、簡美滿及林炎鏢等人頭戶，簡美滿先
後以漲停價三三‧一元，合計委託買進十一筆一一七張，委託賣出四筆五十張，該十一筆委託之成交價分別為三一‧八元、三一‧七元、三一‧九元、三二元、三二‧四元、三二‧六元（五張）及三二‧八元（五張）、三二‧六元、三二‧八元、三二‧八元（十五張）及三二‧九元（五張）、三三元、三三元。而林炎鏢先後以漲停價三三‧一元，合計委託買進九筆七十二張，委託賣出二筆四十張，該九筆委託之成交價分別為三一‧七元（三張）及三一‧八元（二張）、三一‧八元、三二元、三二元（一張）及三二‧五元（一張）、三二‧五元、三二‧四元（一張）及三二‧六元（十九張）、三二‧八元、三二‧八元、三三元。賴碧華並無買進，但賣出一六○張，因而使得該日開盤價為三一‧二元，盤中最高價為三三元，最低價為三一‧二元，收盤價成為三三元。
㈢於八十五年八月三日（星期六），林炎鏢、簡美滿及林安邦等人頭戶，林安邦先
後以漲停價三五‧三元委託買進五筆，另外一筆（上午十時十三分十六秒一筆五張，係以三四‧七元委託），合計委託買進六筆五十張，委託賣出十筆一六○張，該六筆委託之成交價分別為三四‧九元、三四‧八元、三四‧七元（九張）及三四‧八元（一張）、三四‧七元、三四‧八元、三四‧八元。而簡美滿以漲停價三五‧三元，委託買進一筆二十張，成交價為三四‧八元，委託賣出三筆五十八張。林炎鏢委託買進十筆四十八張，買進十筆中有二筆（九時二十一分三十八秒及九時三十二分三十一秒）以當日漲停價三五‧三元委託，其餘八筆分別以三四‧一元至三四‧八元不等之價格委託，該十筆委託之成交價分別為三四‧二元、三四‧二元、三四‧四元、三四元、三四‧四元、三四‧四元、三四元、三四元、三四‧七元（一張）及三四‧八元（十九張）、三五元，另委託賣出三筆二十張。因而使得該日開盤價為三十五元，盤中價最高為三十五元、最低價為三四元，收盤價成為三四‧七元。
㈣丙○○於八十五年七月八日至八月七日出資炒作川飛公司股票期間，總計於集中
交易市場買入川飛公司股票三四七一張、賣出七七九四張，賣超四三二三張，與楊文誌移轉予丙○○抵充借款用之股數約略吻合。
二、案經財政部證券管理委員會移由法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，對於右揭借款一億五千萬元予楊文誌購買川飛公司股票，嗣因股價下跌由楊文誌以上述股票，連同人頭戶移轉予被告丙○○以供抵償，及於八十五年七月八日至八月七日間有委託他人操作股票之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，並先後於原審及本院辯稱上開時間內川飛公司股票並無任何異常波動情形，自無連續高價買進之炒作犯行，且其並未指示川飛公司股務人員蔡素秋買賣股票，僅於八十五年八月五日至七日指示蔡素秋賣出而已。其於八十五年二月八日起即與日盛證券投資顧問股份有限公司（下稱日盛投顧）簽訂為期一年之投資顧問契約書，委託日盛投顧代客操作，雖僅支付第一季之顧問費五十萬元，但由於與日盛集團高層熟識，故日盛投顧仍繼續為其操作，且其於八十五年七月十日至七月二十日並不在國內，其既因無暇操作股票而委託專家代為操作，自係信賴專家，當無可能參與共同炒作股票云云。本院經查：
(一)按所謂異常波動，非謂每一營業日股價波動均為異常，必須擇取相當時期，並參酌該公司之營運狀況及相關類股之波動方能加以綜合判斷，不能刻意擇取股價波動幅度較小之時期，而忽略其中股價波動較鉅之期間。次按證券交易法第一百五十五條第一項第四款構成要件中之「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」，僅為主觀構成要件要素，並不以果生抬高或壓低集中市場中該有價證券之交易價格為必要。茲查川飛公司股票於八十五年七月八日至八月七日間，集中交易市場股價由三一‧五元上漲至四○‧八元，漲幅達百分之二九‧五二，同期間同類股（電機機械類）指數由九七‧一六點下跌至九三‧二二點，跌幅達百分之四‧○五，同期間加權股價指數由六三二七‧四六點下跌至六二六一‧四六點，跌幅達百分一‧○四，而在成交量方面，上開期間該股日平均成交量為七四二張（千股），較前一月（八十五年六月八日至七月七日）增加百分之一四六‧五一，同期間同類股（電機機械類）之日平均成交量則較前一月減少百分之三○‧○○，同期間集中交易市場日平均成交量則較前一月減少百分之三五‧一九，不成比例，而川飛公司股票自八十五年七月三十日至八月七日連續六個營業日累積收盤價漲幅達百分之二七‧六三之事實，為被告丙○○所不爭執，並有臺灣證券交易所八十五年十月十四日台證密字第二一八四一號函所附監視報告在卷可參（參見監視報告第四頁），則八十五年七月八日至八月七日間，川飛公司股票於集中交易市場有異常波動之事實，已甚明確。被告選任辯護人雖辯稱該股票七月八日之收盤價為三一‧五元‧‧‧八月三日收盤價為三四‧七元，該期間成交量僅為數百張，占股本微乎其微，何來連續高價買入或低價賣出? 又謂八月五日至七日係連續三日以漲停價收盤，但該人頭戶並無任何買進之資料，且係以漲停價賣出，並非連續以低價賣出，均不符該法條之構成要件云云，固有其所提證一、證二可憑，惟仍無礙該異常波動之認定甚顯。
(二)又上述柯志忠、吳貴煌、劉建德、蔡冀謀、賴碧華、林炎鏢、林安邦、簡美滿、黃錦松、蔡素秋等十人之帳戶為受楊文誌之託而開立，並交由楊文誌支配運用之事實，業據證人楊文誌、柯志忠、吳貴煌、劉建德、蔡冀謀、賴碧華、林炎鏢、林安邦及黃錦松於調查局調查時證明屬實，且上述十人併同楊文誌計十一人之帳戶內四千餘張川飛公司上市股票併同上開戶頭之證券存摺、交割股款之行庫存摺及相關印鑑經楊文誌移轉予被告丙○○以抵償借款一億五千萬元之情事，亦為被告丙○○所是認，核與證人楊文誌所證稱之情節相符。再者，楊文誌、簡美滿等十一人及陳黎香共計十二位人頭戶之帳戶、存摺及印鑑等相關資料，為被告丙○○所支配運用，業經被告丙○○所坦承，核與證人楊文誌、蔡素秋、楊舜妃及建弘證券營業員葉世民、豐源證券營業員張瓊分、台證證券營業員譚燕易、日盛證券營業員李建興及金鼎證券營業員毛志凱等人之證詞相符，是上開設立人頭帳戶以進行川飛公司股票買賣等情事，均堪認定。
(三)依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十九條規定：證券經紀商接受委託買賣，限於市價委託之買賣、限價委託之買賣二種，而市價委託，係指委託人不限定價格，委託證券經紀商為其申報買賣，其成交價格依競價程序決定之。限價委託，係指委託人限定價格，委託證券經紀商為其申報買賣，其成交價格，於買進時，得在其限價或限價以下之價格成交，於賣出時，得在限價或限價以上之價格成交。又依同上營業細則第五十八條之二規定：撮合成交時，買賣申報之優先順序依左列原則決定之：一、開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序。二、市價申報優先於限價申報，但漲停買進或跌停賣出之限價申報與市價買進或市價賣出申報，依輸入時序決定優先順序。三、限價之較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。四、同價位之限價申報同為市價申報或漲停買進、跌停賣出之限價申報與市價買進或市價賣出申報，依輸入時序決定優先順序。再依該營業細則第五十八條之三規定：買賣申報之競價方式，分為連續競價與集合競價二種。連續競價時，其價格以當市最近一次成交價格或當時揭示價格延續二個升降單位內，依左列原則決定：一、最高買進申報與最低賣出申報價格相同之價位。二、最高買進申報價格高於最低賣出申報價格或最低賣出申報價格低於最高買進申報價格時，視當時買賣數量狀況決定其價位。
三、買賣雙方只有市價申報而無限價申報時，採當市最近一次成交價格或當時揭示價格之價位。開盤或收盤得以集合競價方式為之，其價格依左列原則決定：一、市價申報須全部滿足，但決定價格為漲停或跌停價格時，不在此限。二、高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。三、與決定價格相同之一方須全部滿足。可見買賣股票有上開方式，其撮合方式亦有明確規範，此復據證人即臺灣證券交易所交易部交易組長丁○○於本院九十年五月二十一日到庭證稱甚詳在卷（參見本院卷八七至八九頁），是依上開規範，對照監視報告及所附資料，當可認定川飛公司股票於上開期間，有無炒作之不法。
(四)依上開監視報告及所附相關資料，對照本院向臺灣證券交易所股份有限公司函查之資料（參見本院卷九五至九七頁），查核後可發現：
Ａ、楊文誌等十二名人頭戶對川飛股票有於同一營業日以「高價委託買進，低價委託賣出」之情事，其中於八十五年七月八日至十三日、七月十五日至二十日、二十三日、二十四日、二十六日、二十七日、二十九日、三十日及八月二日等十九日，各日買賣之成交量占川飛公司股票各該日成交量之百分之二十以上，詳如附表一所載。
Ｂ、於八十五年八月二日（星期五），賴碧華、簡美滿及林炎鏢等人頭戶，簡美滿先後以漲停價三三‧一元，合計委託買進十一筆一一七張，委託賣出四筆五十張，該十一筆委託之成交價分別為三一‧八元、三一‧七元、三一‧九元、三二元、三二‧四元、三二‧六元（五張）及三二‧八元（五張）、三二‧六元、三二‧八元、三二‧八元（十五張）及三二‧九元（五張）、三三元、三三元。而林炎鏢先後以漲停價三三‧一元，合計委託買進九筆七十二張，委託賣出二筆四十張，該九筆委託之成交價分別為三一‧七元（三張）及三一‧八元（二張）、三一‧八元、三二元、三二元（一張）及三二‧五元（一張）、三二‧五元、三二‧四元（一張）及三二‧六元（十九張）、三二‧八元、三二‧八元、三三元。賴碧華並無買進，但賣出一六○張，因而使得該日開盤價為三一‧二元，盤中最高價為三三元，最低價為三一‧二元，收盤價成為三三元。
Ｃ、於八十五年八月三日（星期六），林炎鏢、簡美滿及林安邦等人頭戶，林安邦先後以漲停價三五‧三元委託買進五筆，另外一筆（上午十時十三分十六秒一筆五張，係以三四‧七元委託），合計委託買進六筆五十張，委託賣出十筆一六○張，該六筆委託之成交價分別為三四‧九元、三四‧八元、三四‧七元（九張）及三四‧八元（一張）、三四‧七元、三四‧八元、三四‧八元。而簡美滿以漲停價三五‧三元，委託買進一筆二十張，成交價為三四‧八元，委託賣出三筆五十八張。林炎鏢委託買進十筆四十八張，買進十筆中有二筆（九時二十一分三十八秒及九時三十二分三十一秒）以當日漲停價三五‧三元委託，其餘八筆分別以三四‧一元至三四‧八元不等之價格委託，該十筆委託之成交價分別為三四‧二元、三四‧二元、三四‧四元、三四元、三四‧四元、三四‧四元、三四元、三四元、三四‧七元（一張）及三四‧八元（十九張）、三五元，另委託賣出三筆二十張。因而使得該日開盤價為三十五元，盤中價最高為三十五元、最低價為三四元，收盤價成為三四‧七元。
Ｄ、丙○○於八十五年七月八日至八月七日出資炒作川飛公司股票期間，總計於集中交易市場買入川飛公司股票三四七一張、賣出七七九四張，賣超四三二三張，與楊文誌移轉予丙○○抵充借款用之股數約略吻合。
(五)按證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因之，價格之形成如係本於一定成員（人頭戶）間之相互聯絡、買賣或連續高價買入或低價賣出，此一價格即非本於供需而形成之價格，係人為之價格，乃本於市場操縱行為而得之結果，亦即扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾受損。由上開人頭戶內如附表一所示經常進行沖洗買賣，及經常以漲停價叫進之操作手法觀之，其不按合理投資方式購買川飛公司股票，意圖影響川飛公司股票於集中交易市場上之價格，已至為灼然。又依上所述，被告自楊文誌處取回之川飛公司四千餘張股票，其市價未達一億二千萬元，該價額顯與被告所借出之一億五千萬元有差距。而依附表一所示七月八日至七月三十日止，被告以該人頭戶所買賣之川飛股票均占該股票當日成交量五、六成至八、九成之鉅，其總數為買入三一六四張，賣出三五○五張，約略相同。再依被告選任辯護人所提，該期間之股票收盤價所載（參見本院卷三六頁之證一），該股價於七月八日為三一‧五元，至七月三十日為三一元，其間之波動不大，則被告如於七月三十日前將原先持有之持股，加上另買入之三一六四張，均一併賣出，其所得淨額顯不足一億五千萬元，至為顯明，是被告於七月八日起至七月三十日止，所製造之上開買賣相符之假像，其用意已係昭然若揭。再者，依本院向臺灣證券交易所股份有限公司函查之上開資料所載，八月二日收盤前該股票最後十筆之成交價均為三三元，成交數量分別為二千股、五千股、三千股、三千股、四千股、一千股、四千股、二十千股、十千股、一千股，八月三日收盤前該股票最後十筆之成交價均為三四‧七元，成交數量分別為十千股、二千股、三千股、二千股、一千股、九千股、二千股、一千股、八千股、五千股，而上開林安邦等人頭戶於八月二日，卻係以漲停價委託買進，八月三日則以漲停價或接近漲停價委託買進，其中八月二日最後十分鐘內簡美滿買進二筆合計四十張，林炎鏢買進二筆，合計二十張，而最後十筆成交紀錄中，有三筆係簡美滿委託買進，一筆為林炎鏢委託買進。另外，八月三日，林安邦於十時四十一分四十八秒、十時四十八分五十二秒各以漲停價三五‧三元委託買進五張、十張，簡美滿則於十時五十八分二十五秒以三四‧七元委託賣出二十張，則該二日被告等以漲停價委託買進，使得收盤價上揚後，八月五日至七日卻僅賣出而無買入，且賣出多達三六九六張，是依該八月五日至七日，連同八月二日三日，合計五日之收盤價成交價加以換算，該五日合計之差距三九八二張之利潤，已與被告原先之虧損相符，自堪認被告有上開炒作之不法，甚為顯然。被告選任辯護人辯稱被告於八月五日至七日僅有賣出，並無買進，應不符合該炒作構成要件，八月二日三日人頭戶買賣張數占成交量，不成比例，如何拉抬股價云云，礙難採取。且八月初起該川飛股票之股價已上揚，人頭戶自八月二日起至八月七日止僅有大量賣出而少有買入，差額近四千張，是被告是否出脫全部持股，核與被告有無炒作該股價，並無直接關連，況被告無從證明其於八月七日後所持有之二千餘張股票，係何時所購入，又該原先四千餘張股票係如何與七月八日起至三十日止所買進之三千餘張股票，於同期間賣出七千餘張後，仍可餘額二千餘張，顯無法自圓其說，則被告辯稱該八月七日後人頭戶仍有二千餘張尚未賣出，原審判決事實一(四)之認定即非有據云云，亦難採取。
(六)再查，證人蔡素秋於調查局調查時證稱「川飛公司董事長丙○○在八十五年七月八日至八月七日川飛公司股票交易異常期間，係透過日盛投顧公司廖永祺及我本人，運用前述陳黎香等人戶頭進行川飛公司股票買賣‧‧‧至於我本人部分，係丙○○於交易日前一日或當日由丙○○親自書寫交易資料（內容包括川飛公司股票之買進或賣出、交易時間、單價、張數、證券公司名稱）交予我，指示我依照交易資料以電話委託方式，聯絡營業員下單買賣‧‧‧營業員會依照指示在集中市場進行下單買賣，當日收盤後營業員會以傳真方式將當日成交買賣記錄傳真予我，再由我交予丙○○」、「至於股票交割之股款及各人頭戶資金調撥，丙○○會指示董事長室助理楊舜妃，至各相關行庫辦理提匯等手續」等語（參見八十八年度他字第一九六號偵查卷二五、二六頁），核與證人即建弘證券營業員葉世民、豐源證券營業員張瓊分、台證證券營業員譚燕易、日盛證券營業員李建興、楊舜妃等人於調查局調查時，以及葉世民、李建興、譚燕易、毛志凱、楊舜妃於偵查中之證詞（蔡素秋有以電話下單買賣部分，請參見八十八年度他字第一九六號偵查卷六頁背面、八頁背面、十一頁、十三頁、二八頁背面及八十八年度偵字第八二六九號偵查卷十一頁）及證人葉世民、譚燕易、毛志凱、張瓊分、楊舜妃、李建興等人先後（參見原審八十九年一月六日、三月二十三日訊問筆錄）於原審審理中之證詞（傳真至川飛公司及資金調撥部分）相符。雖證人蔡素秋、李建興、毛志凱等人於原審審理中改稱上開期間內蔡素秋僅下過賣出單，與被告丙○○之供詞相符，然查被告丙○○既只利用前述十二位人頭戶買賣川飛股票，且如被告丙○○所供稱另行亦委託日盛投顧諮詢或代客操作，衡情不可能被告丙○○僅有賣出，而所有買進單均為被告丙○○所委託之人所下之理，上述證人於原審審理中始翻異前詞，顯係飾詞迴護被告丙○○，自不足採。是依上述證人證言，被告丙○○開盤前指示該公司股務人員蔡素秋下單買賣，收盤後又要求營業員立刻傳真至川飛公司，再由該公司董事長室助理楊舜妃提匯資金至各該人頭戶辦理交割，其直接介入操作行為甚為顯然，雖期間曾於八十五年七月十日至七月二十日出國，但既有另名共犯共同操作，且亦可以電話聯絡蔡素秋操作，該出國情事，顯不足為其不可能參與操作之有利認定。再者，被告選任辯護人於本院堅稱該實際操作者係證人乙○○並非廖永祺，並因而指稱蔡素秋於調查站時之證言不可採乙節，經本院多次傳喚證人乙○○，未據其出庭作證，而依其於原審所證（參見原審卷二第八十、八一頁），可見被告選任辯護人上開主張，已嫌無憑。又被告選任辯護人於原審及本院請求傳喚陳君豪作證（參見原審卷二第九一頁，本院卷八九頁），經原審依址傳喚，未據其出庭，而上開事證已明確，本院因認並無再傳喚必要。且依證人戊○○於本院九十年四月十六日到庭所證「如何維護股票，我非專家，不知道」、「沒有付日盛公司每月顧問費」云云，對照渠於原審所供（參見本院卷六十頁，原審卷二第八三頁），顯難為被告上開主張之有利認定，併此敘明。
(七)川飛公司雖自八十五年二月八日起即與日盛投顧簽訂為期一年之投資顧問契約書，委託日盛投顧代客操作，有上開契約書在卷可憑，但川飛公司僅支付第一季之顧問費之情節，為被告丙○○所坦承，亦有統一發票及臺灣中小企業銀行，面額五十萬元支票一紙附卷足參，被告丙○○雖稱由於與日盛集團高層熟識，故日盛投顧仍繼續為其操作云云，但此業經證人即當時日盛集團總裁陳國和、日盛投顧董事長陳長儀、林亮光、武志亮等人於原番審理中加以否認（參見原審卷一第一七○頁，卷二第五四至五八頁、一○一頁）。茲按日盛投顧為以營利為目的之一般公司，若確係於上開時間內仍為被告丙○○或川飛公司提供服務，衡情應無可能迄今數年內均未向川飛公司或被告丙○○請求給付顧問費用，故同案被告廖永祺證稱已於八十五年五月七日終止服務之情（參見八十八年他字第一九六號卷四十頁，原審卷一第二九頁、五十頁），應堪採信。又證人蔡素秋、葉世民、李建興、譚燕易、毛志凱及張瓊分等人於調查局調查時、偵查中及原審審理時均一致證稱除蔡素秋外另有一名成年男子，曾獲授權得利用上開人頭戶買賣川飛股票等語在卷，雖該名男子之身分難以查明（詳見原審判決廖永祺無罪之部分），但可得確知除蔡素秋外，確有一名成年男子參與操作川飛股票，手法如前所述係以人為手段影響川飛股票於集中市場之交易價格，該名男子既獲被告丙○○授權，且操作結果均於當日回報被告丙○○以利資金調度，衡諸被告丙○○屢次指示蔡素秋買賣股票等情，業據證人蔡素秋於調查局調查時及原審審理中證述甚詳，且被告丙○○一再辯稱曾委託他人代客操作，顯見其並非不關心川飛股票於集中市場交易價格之人，被告丙○○對該名男子之操作行為自難諉為不知，則該兩人間顯有犯意聯絡及行為分擔，亦即被告丙○○一方面透過蔡素秋直接炒作川飛股票，一方面亦委託另名不詳成年男子下單炒作川飛股票，至為明確，是本件事證明確，被告丙○○上開所辯，無非係卸責之詞，難以採信，從而其上開犯行，洵堪認定。
二、茲按證券交易市場之基本原則，在維持自由、公平與公開，亦即以自由競價，透過供需關係而決定市場價格，禁止操縱市場而影響股市交易秩序，以保障社會經濟秩序。故對於在證券交易所上市之有價證券，不得有炒作買賣之行為，此為證券交易法第一百五十五條第一項第四款所明文規定。被告丙○○以人頭帳戶連續以高價買入及以低價賣出川飛公司股票，製造該股票交易活絡假象，並操縱股票價格，使一般投資大眾湧入買賣該股票，再趁機拋售持股圖利，自堪認定符合該法條之構成要件。且查被告犯罪後，證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布，0月000日生效施行，舊法第一百七十一條業已修正為證券交易法第一百七十一條第一款，新、舊法之法定最高刑度，雖均為七年以下有期徒刑，惟舊法法定刑尚有拘役、罰金或併科罰金，新法僅有有期徒刑及得併科罰金之規定，依刑法第二條比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用舊法處罰，即適用修正前證券交易法第一百七十一條處罰（公訴人未及比較適用，容有未洽）。是核被告所為，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條論處。被告丙○○與受其委託炒作股票之不知名成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又證券交易法第一百五十五條第四款之犯罪，係以「連續高價買入或低價賣出」為構成要件，是被告之前揭犯行應不再論以連續犯，附此敘明。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原審就被告炒作八十五年八月二日、三日之具體內容，未詳細認定，顯有違誤。被告提起上訴，否認有上開犯行，固難採取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告素行尚好，本案係為填補借款損失之犯罪動機、目的，犯罪所投入資金、期間等手段，對股市正常運作之負面影響及對股市投資大眾所生損害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之前科表在卷可稽，受此罪刑之宣告，應知警愓無虞再犯，本件亦無另行介入其他川飛公司以外股票之炒作情事，本院因認上開刑之宣告，以暫不執行為當，一併諭知緩刑四年，以勵自新。
三、公訴意旨另認被告，於上開炒作川飛公司股票之過程中，有與他人通謀，以約定價格於自己出售、或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，因認被告丙○○涉有證券交易法第一百五十五條第一項第三款之罪嫌，應依同法第一百七十一條規定論處云云，固非無見。惟按修正前證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定「在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣者」，而同條項第三款規定：「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售、或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者」，兩款規定相互對照，即知第二款所規範者為買賣之證券所有權屬同一人所有，第三款之規範對象則為買賣之證券所有權不屬同一人所有而言。經查，上述楊文誌、陳黎香等十二名人頭戶之帳戶均為被告丙○○所有，已如前述，亦為公訴人所肯認，則上述人頭帳戶間之相對成交情事，僅為不移轉所有權而偽作買賣，尚無涉及與他人通謀而偽作買賣之行為。此外，復查無其他積極證據可認被告丙○○有上開公訴人所指違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款之之犯行，不能證明被告有此部分犯罪，本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、復按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。茲查，本件公訴人起訴認被告丙○○利用林安邦等人頭戶炒作川飛股票時，有偽作買賣不為實際所有權之移轉情事，違反證券交易法第一百五十五條第二款之規定，應依同法第一百七十一條處罰之，惟被告丙○○犯罪後，上開刑罰規定業經立法院修正時廢除，並已於八十九年七月十九日經總統公布生效施行，揆諸上開規定，就此部分，本應為被告丙○○免訴之諭知，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為免訴之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第四款，刑法第二十八條、第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日修正前證券交易法第一百五十五條：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第二十條第四項之規定，於前項準用之。
修正前證券交易法第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
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