臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十年度抗字第四○五號
抗 告 人 甲○○○商業銀行股份有限公司五權分行法定代理人 戊○○被 告 丁○○○被 告 丙○○被 告 乙○○右列抗告人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年三月二十九日裁定（八十九年度自字第八八○號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
（一）按得以裁定駁回者，僅限於審判期日前之調查程序，如已進入審判期日，則依法即應進入實體審判而不得裁定駁回。本件原審九十年三月十五日下午三時四十分之傳票係審理之期日，自難適用刑事訴訟法第三百二十六條第三項之規定以裁定駁回自訴之方式行之，從而原裁定即有違背法令之情事。
（二）金額係由黃宗城戶口匯出，故黃宗城方為實際債權人，被告乙○○與丙○○、黃林瓊華間並未有債權債務關係存在，被告乙○○竟以不存在之債權出面主張抵押權，是以其實行抵押權並向執行法院陳明承受，即有利用他項權利證明書，使執行法院陷於錯誤，而准其承受，是有詐欺嫌疑。
（三）查本件被告所提出黃宗城之存款簿，但該存款簿僅僅證明黃宗城有金錢進出，但該項金錢是否流入被告丙○○及丁○○○已有疑義，更何況經代理人閱卷後，被告附記者僅為九筆：：：：另一筆不清楚，上開金額總款未達八百零三萬元：：：等語。
二、經查：
（一）按法院或受命法官於第一次審判期日前訊問自訴人、被告及蒐集或調查證據結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，刑事訴訟法第三百二十六條第三項定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條亦有明定。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。
（二）本件自訴意旨略以：被告丁○○○、丙○○，於其次子黃棟樑向自訴人借款時充當連帶保證人，嗣因黃棟樑無力清償債務，自訴人對於被告丁○○○、丙○○取得執行名義，聲請強制執行被告丁○○○、丙○○之財產時，發現分別為被告丁○○○、丙○○所有，坐落彰化縣○○鎮○○段第一七一五號土地與坐落其上之第六六五建號之建物；及坐落同縣○○鄉○○段第三○一之十八號土地，竟經被告乙○○分別設定最高限額新臺幣（下同）三百萬元及五百萬元之抵押權，被告乙○○為被告丁○○○、丙○○之媳婦，且被告間借款並無利息、遲延利息及違約金之約定，清償期則為依票據所定，顯係無債務而虛偽設定抵押權，又被告乙○○非真正抵押權人，竟於上該土地及建物查封拍賣時，基於抵押權人之身分，向執行法院聲明參與分配，進而予以承受。縱認被告丁○○○、丙○○於民國八十二年十二月七日起，至八十五年八月十六日止，有向被告乙○○之夫（即被告丁○○○、丙○○之三子）黃宗城借款屬實，債權人亦應為黃宗城而非乙○○，因認被告等涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云。
（三）訊據被告丁○○○、乙○○在原審法院調查中均否認有上開犯行，被告丁○○○辯稱因伊向乙○○借錢，才將伊及伊夫丙○○所有房地設定抵押予乙○○，錢是伊及丙○○向乙○○及伊兒子黃宗城所借，由伊向黃宗城開口借錢，黃宗城告訴其妻乙○○，乙○○同意後將錢匯至華南銀行黃宗城帳戶，再打電話給伊，伊再將錢匯給黃棟樑，伊向黃宗城借錢是要給黃棟樑等語。被告乙○○則以被告丁○○○、丙○○因黃棟樑經營之醫院要擴大，向伊借錢，才將抵押權設定予伊，因伊夫黃宗城之存摺及印章放在其父母丙○○、丁○○○處，方便丙○○、丁○○○領取生活費，所以將錢匯入黃宗城帳戶，丁○○○向伊稱錢是要給黃棟樑等語置辯。被告丁○○○、乙○○另與被告丙○○具狀辯稱丙○○、丁○○○係夫妻，因其次子黃棟樑於八十二年間為擴建醫院經費不足，丙○○、丁○○○經黃棟樑之託，始以其等名義向三子黃宗城借錢，並表示願以所有不動產提供擔保設定抵押權，黃宗城同意後，即自八十二年十二月七日起陸續匯錢至華南商業銀行員林分行黃宗城帳戶，再由丁○○○匯給黃棟樑，前後共有八百十九萬元，迨八十五年十一月五日乙○○自南非返臺，而與丁○○○會算借款金額，始於八十五年十一月十五日共同前往地政事務所辦理抵押權設定登記等語。
（四）黃宗城在華南商業銀行員林分行之活期儲蓄存款帳戶帳號000000000000號，確於八十二年十二月七日、八十二年十二月七日、八十三年一月五日、八十三年一月十一日、八十三年一月十二日、八十三年一月十九日、八十四年十月十九日、八十四年十一月十七日、八十五年二月十二日、八十五年二月二十三日，分別匯款四十萬元、七十五萬元、一百七十萬元、三十五萬元、二十萬元、六十萬元、一百萬元、一百萬元、三十九萬元、一百八十萬元，至黃宗銘、洪勝男、黃宗城、黃棟樑等人在世華銀行西臺中分行、臺灣省合作金庫岡山支庫、臺中區中小企業銀行員林分行、臺中區中小企業銀行大甲分行之帳戶等情，業據被告等提出活期儲蓄存款存摺、取款憑條、跨行匯款申請書影本為證，其中除八十三年一月十九日匯入黃宗銘帳戶之六十萬元外，其餘領款及匯款紀錄，有華南商業銀行員林分行八十九年十二月十六日華員存字第一六四號函附取款憑條、跨行匯款申請書影本可稽。證人黃棟樑並證稱伊有向伊父母借錢，自八十二年起共借了一千多萬元，錢多是用來投資股票及購買醫院設備，都是伊先以電話聯絡，告訴伊母親銀行帳號，伊母親再將錢匯給伊，錢不一定匯入伊帳號，因伊投資股票有很多戶頭，有借用伊兄黃宗銘，弟黃宗城帳戶，洪勝男是伊遠親，伊欠洪勝男錢，才要伊母親將錢匯至洪勝男帳戶，伊不知伊母親的錢如何得來等語。顯見被告等所辯應屬可信，被告丁○○○、丙○○與被告乙○○及黃宗城間，確有債權債務關係存在，縱上述借款均由被告丁○○○自黃宗城之帳戶匯出，惟黃宗城係被告乙○○之夫，而夫妻間同居共財，被告丙○○、丁○○○向被告乙○○及黃宗城借款，由黃宗城之帳戶支出，再設定抵押權予被告乙○○，亦符常情，其等間既有債權債務存在，則被告丙○○、丁○○○將所有房地設定抵押權予被告乙○○，被告乙○○於自訴人聲請強制執行被告丙○○、丁○○○所有房地時，具狀聲請參與分配，並予以承受，自難謂有何使公務員登載不實及詐欺取財犯意。況被告丙○○、丁○○○所有房地早於八十五年十一月十八日，即設定抵押權設定登記予被告乙○○，而黃棟樑遲至八十六年二月二十六日始以被告丙○○、丁○○○為連帶保證人向自訴人借款，抵押權設定在前，借款在後，二者相差逾三月，被告等亦乏製造假債權虛偽設定抵押權之動機，自難僅憑自訴人之指訴，遽令被告等負使公務員登載不實及詐欺取財罪責。此外復查無其他積極證據，足證被告等有何使公務員登載不實及詐欺取財犯行。原審法院因認本件犯罪嫌疑顯有不足，依刑事訴訟法第三百二十六條第三項、第二百五十二條第十款，以裁定駁回自訴，經核並無不合。
三、自訴人雖以上開理由提起抗告，惟查：
（一）本件原審開庭審理四次，原審通知書上開庭期日種類為「審理」，並非「行言詞辯論」，且審理時係進行「訊問」，此觀原審法院審理過程均係以「訊問筆錄」記載之自明，此部份自訴人尚有誤會。
（二）經原審函查華銀員林分行後，匯出部分，均為黃宗城帳戶無誤。惟匯入部分有「黃宗銘」五筆款項、「洪勝男」一筆、「黃棟樑」三筆、「黃宗城」一筆，嗣經被告丁○○○再向華銀員林分行查明匯入「世華銀行西臺中分行」黃宗銘帳戶確實有五筆、匯入「合作金庫岡山支庫」洪勝男帳戶有一筆、匯入「臺中企銀大甲分行」黃棟樑帳戶有三筆，另外一筆八十五年八月十六日四十四萬元為黃宗城將活期儲蓄存款中撥出作為定期存款，誤書為匯入黃棟樑。但另查出一筆借款即八十三年一月十九日六十萬元匯入「世華銀行西臺中分行」黃宗銘帳戶漏未算入，此有「華南銀行員林分行」跨行匯款申請書乙紙附卷可稽。原來計算被告丁○○○等借款為八百零三萬元，實際應為八百十九萬，此純為誤算。扣掉被告丁○○○返還三萬元，借給被告丁○○○等為八百十六萬元。另外八十五年十一月二十二日借一百十萬元，因被告乙○○已離開臺灣返回南非，未計入設定抵押權內，其他零星金額及筆數，均未計算在內，合計全部在一千萬元以上，亦據證人黃棟樑在原審結證屬實。
（三）雖被告丁○○○以電話向其三男黃宗城借款，實際上係黃宗城之妻即被告乙○○所支付之款項，亦據被告乙○○到庭陳述甚詳，且被告乙○○自承在南非經營進出口生意，掌管一切金錢。按被告乙○○夫妻為聯合財產制，復由妻即被告乙○○任管理，依民法一○一八條第二項之規定，關於聯合財產，由其妻管理時，依同法第一○一九條至一○三○條關於夫權利義務之規定，適用於妻，關於妻權利義務之規定，適用於夫；被告丁○○○夫婦雖向其三男黃宗城電話借款，而聯合財產實際由其妻即被告乙○○管理，並匯本案款項，被告乙○○夫妻以被告乙○○之名義為抵押權人，亦名符其實。
（四）被告丁○○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一七一五號土地與坐落其上之第六六五建號之建物；及被告丙○○所有坐落同縣○○鄉○○段第三○一之十八號土地，均各已於民國（下同）八十五年十一月十九日與八十五年十一月十八日設定抵押於被告乙○○，而黃棟樑係於八十六年二月二十六日始以被告丙○○及丁○○○為連帶保證人向自訴人借款，自訴人指訴被告等製造假債權之行為，顯與事實不符。又被告乙○○既與被告丙○○、丁○○○間有債權債務關係存在，並已為抵押權設定登記，其聲請參與分配自符常情，不得謂其有使公務員登載不實之行為。故本件抗告，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 李 寶 堂法 官 蕭 廣 政右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃 禎 祥中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
Ａ