臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十年度聲再字第二○○號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人，因被告違反律師法等案件，對於本院中華民國九十年五月三日確定判決（九十年度上易字第六九八號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：(一)依刑法第二條比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用新法或舊法，本件原確定判決認聲請人即該案被告甲○○，違反刑法第一百五十七條及律師法第四十八條，因而判決被告有期徒刑四月在案，但律師法係參考日本等規定，於八十一年十一月十六日公布之新增條文，又依司法院院解字第三一○四號解釋，刑法第一百五十七條所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，所謂訴訟係指民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟而言，本案依刑法第二條第一項但書，應為被告無罪之諭知，且被告受告訴人張蘇市之委任為調解代理人，因債務人林清溪對支付命令聲明異議，因而視為聲請調解，並即達成調解成立，尚未進入民事訴訟程序，應無違反律師法可言。(二)被告未擔任該支付命令之代理人，法院大廳也明白告知該支付命令係非訟事件，應受憲法信賴保護原則，聲請人在調解室代理債權人，並非在法庭內，原判決認聲請人出席民事庭法官之民事調解庭，自有誤認，當日並無法官或書記官出席，僅由調解人從中排解即成立，可見原判決之認定有誤。依民事訴訟法學者姚瑞光等人之著作，調解係非訟，自非屬民事訴訟事件，僅為私法行為，依上開司法院解釋，聲請人自無挑唆、唆使他人興訟。(三)原判決認定參以聲請人於該案告訴人拒絕給付六萬元報酬後，即提出訴訟請求等情以觀云云，但聲請人係於該案件經過二年後之八十八年十二月，才在臺中地方法院調解室，依民法第一百二十五條規定，請求告訴人償還所借之三萬元，苟是請求酬金，依民法第一百二十七條規定，已經罹於時效，因而在調解室將借據交付告訴人之代理人，並經法院核可為合法行為，可見原判決有誤認，乃依刑事訴訟法第四百二十條發現確實新證據，提起本件再審之聲請云云。
二、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。本院經查，本院上開確定判決，就聲請人即該案被告是否涉及違反刑法第一百五十七條及律師法第四十八條之規定，於判決書之事實及理由欄二論述甚詳在卷，因而駁回聲請人之上訴，此有聲請人所提之本院及原審之判決在卷可稽，茲依該判決所載『次查：律師法第四十八條第一項規定「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處‧‧‧」。按該條係參考日本律師法第七十七條立法例及我國醫師法、會計師法等，於八十一年十一月十六日總統公布之新增條文，其立法意旨明示「無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要‧‧‧增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維司法威信，保障人民權益。所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列（除依法令執行業務者外）十字，以資明確」。是就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格而執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。至該條所指「除依法令執行業務者外」，依前述立法意旨，應係指未具律師資格者所得辦理之非訟事件而言；換言之，未具律師資格者，固不得為他人辦理前述民事、刑事及行政訴訟之行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非法所不許；然所謂非訟事件，揆諸前述立法理由，係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言，而非訟事件法所指之非訟事件，就民事非訟事件而言，係指登記事件、財產管理事件、法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼承事件等，而商事非訴訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件等而言，此觀之非訟事件法即明。至本件被告代告訴人所為之撰寫聲請核發支付命令之聲請狀及以張蘇市之代理人身分出席原審法院民事庭法官所為之調解程序，則不屬非訟事件法所規定之非訟事件甚明，蓋法院核發之支付命令，經對造當事人聲明異議後即失其效力，案件即進入民事訴訟程序中之調解程序，其具訟爭性至明，況調解程序本即屬民事訴訟法所規範之訴訟程序之一環，縱或其具有非訟之特質，然其不屬非訟事件法所指之非訟事件當無疑義，是被告代告訴人撰寫前述聲請狀後，以告訴人代理人之身分出席民事調解程序，更進而與對造當事人當庭成立調解，則其所為已是辦理民事訴訟事件之訴訟行為至為明顯。參以被告於告訴人拒絕給付約定之六萬元報酬後，即以訴訟請求告訴人支付前開報酬等情以觀，則被告有營利及漁利之意圖甚明』，並說明『至被告所提學者論著就調解程序認具有非訟事件性質所為之闡釋，及一審法院牌示非訟事件受理範圍包括「支付命令」等情，均與前述所論律師法第四十八條第一項等所欲規範之本旨無涉，已詳如前述，尚難據此而為有利於被告之認定』，從形式上觀之，該判決之認定自屬有憑有據，尚難認有何重要證據漏未審酌，亦無發現確實新證據之情形。
三、詎聲請人於該案判決確定後，向本院以發現確實之新證據等為由，主張『聲請人係受告訴人張蘇市之委任為調解代理人，代理張蘇市與其債務人之間依督促程序所發之支付命令，因債務人聲明異議，視為聲請調解，而調解為起訴前所經之程序，本質上為非訟事件，不屬於訴訟程序之範圍。聲請人僅代理告訴人的調解事件，而該調解也因聲請人的代理而調解成立，並未進入訴訟程序，聲請人既未辦理訴訟事件，則應無違犯律師法可言，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條之規定，聲請再審云云，並提出司法周刊及學者李紹徵等就調解之意義等相關論述為證』，經本院以『原確定判決就聲請人辯稱其所為應不構成刑法第一百五十七條第一項、律師法第四十八條第一項罪責云云，認為尚有誤會，並敘明理由詳予指駁』，及『聲請人無非就原確定判決對於事實之認定及證據之取捨再為爭執，故本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由』，遂裁定駁回該件再審之聲請，亦有本院九十年聲再字第一四○號裁定書在卷可稽，是依本件上開聲請再審之理由，堪認聲請人猶執上開法律見解之爭執，遽指原確定判決有上開再審之理由，已難認有據，且上開再審理由，顯非新證據，則本件之再審理由，如係主張刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款者，顯係就同一理由重新聲請，已有未合，如係依刑事訴訟法第四百二十一條而主張，亦顯已逾法定之二十日期間，此有本院書記官之查註可據，仍有未合，從而聲請人上開聲請，顯係不合法，應依法駁回其聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
Ｆ