臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 九十年度聲再字第六號
再審聲請人即受判決人之 配 偶 乙○○○再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因詐欺案件，對於本院八十七年度上易字第二五九九號中華民國八十八年五月十一日確定判決（臺灣臺中地方法院八十六年度易字第四○三一號、臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一六八○號、八十六年度偵續字第十六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：「⑴原判決係以聲請人甲○○為翔瑞公司實際業務負責人為據，予聲請人甲○○論罪科刑，然由臺灣省臺中縣政府營利事業登記證觀之，翔瑞公司之負責人為林國能而非聲請人甲○○，且觀諸（聲請狀誤載為「請」）翔瑞公司興建本案「金田富（聲請狀誤載為「當」）貴家」之房屋銷售委託書，員工獎金分配及房屋底價之決定均由負責人林國能決定，足認本案房屋之銷售均由林國能親自執行，聲請人甲○○絕非實際負責人，由上述新證據，足認聲請人甲○○非翔瑞公司實際負責人，亦非房屋銷售之實際執行者，則原判決予聲請人甲○○論罪科刑，即實違誤。⑵原判決以「該建物依法並不能作為店鋪使用」，無非係以被害人陳麗鳳於民國（下同）八十五年三月十九日、八十七年三月二十四日二次申請營利事業登記時，均遭臺中縣政府以建物使用執照用途不符為由予以駁回，此有台中縣營利事業登記聯合作業中心補正通知單為憑。（見原判決理由欄第一項第五點），然查：都市計劃法第三十二條規定：「都市計劃得劃定住家、商業、工業等使用區... 」第三十四條又規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，可作店鋪等一般營利事業使用，祇要不妨礙居住寧靜、安全、衛生，即可」又依台灣省政府六八、三、二○府建三字第二一一○八號函頒佈之台灣省營利事業登記房屋證明簡化要點第三項規定「已領有使用執照之建物，除國民住（聲請狀誤載為「他」）宅應依國民住（聲請狀誤載為「他」）宅條例第二十一條規定辦理及供公眾使用仍應憑用途相符之使用執照申辦營利事業登記外，一般行業申請營利事業登記，如不違反都市計劃法或非都市土地使用管制規定，且不增加原設計樓板承載荷重而無安全、安寧、衛生之虞者，不論其樓層均免辦理建築物用途變更手續」，顯然，住宅區依法並非不得作為店鋪用，且台中縣政府亦從未認定該建物不得作為店鋪使用，原判決竟以台中縣政府之營利事業登記聯合作業中心補正通知單為據，遽認該建物依法並不能作為店鋪使用，所認事實與採用證據顯不相適合，自屬違誤。⑶又本件聲請人甲○○之妻乙○○○代表翔瑞公司與陳麗鳳、馮麗珠簽立買賣契約前，翔瑞公司員工謝佳燕、林月貴等人對出售之房屋樣式、價金、買賣契約內容，已詳細解說，雙方在無任何疑點下簽約，此有契約書可證，而契約書內所附平面圖載明一樓係法定車位及住房，陳麗鳳、馮麗珠於簽約之前，即已瞭解所購房屋之形式、地段，且簽約時就合約書內一樓平面圖，載明法定車位、住房之明顯內容，業已知情，此有台中地院八十六年十二月二十九日訊問筆錄陳、馮二人之證詞足憑。是翔瑞公司嗣後依合約內容，建築房屋並辦妥交屋手續，其所交付之房屋與訂約時契約之內容，並無不符，堪證並（聲請狀誤載為「不」）無詐欺之犯意，而陳麗鳳、馮麗珠亦無因詐術而陷於錯誤之情事。聲請人甲○○於八十八年五月四日答辯狀中，已聲請傳訊證人謝佳燕、林月貴調查證據，並主張調查之證據與待證事實有重要之關連性，惟查，原判決並未傳訊謝、林二證人釐清簽約時是否確有詐欺犯行等實情，亦未就不採之理由詳予說明實屬違誤。⑷再詐欺罪為侵害財產法益之犯罪，詐欺罪之成立必以被害人受財物之損害為成立要件，職是本件被害人等究受有多少財物之損害，聲請人甲○○有何不法所得，均與犯罪之成立及論罪科刑有關之事項，依法自應予以明確記載，詎原判決竟未予記載認定，亦未於理由欄內詳述聲請人甲○○究獲取多少不法利益及被害人受有多少損害，即率爾判決，亦屬違誤。⑸又以翔瑞公司售予陳麗鳳、馮麗珠、陳學能等人之買賣價款分別為壹仟伍佰萬元、壹仟伍佰貳拾萬元及玖佰伍拾萬元，均不相同觀之，建築物必有其客觀之價值，建築業者決定建物之價格亦當考量各種因素，而有其衡量之標準，設本件翔瑞公司售予陳麗鳳、馮麗珠、陳學能等人之房屋價格均為合理之市價，試問翔瑞公司抑或聲請人甲○○有何不法所有之可言？而陳麗鳳等人亦取得相當之對待給付，有何損害之可言？凡此，原判決竟疏未注意，致未將陳麗鳳等人所購房屋送交建築師公會等專業機構，以鑑定渠價格是否相當，即率爾判決顯屬違誤。」云云。聲請依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。又依特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項，為受判決人之利益聲請再審，係以足以影響于判決之重要證據漏未審酌，認為有重大錯誤為要件，自係指原確定判決所認定之構成犯罪事實，與罪名輕重，以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實，有重大錯誤，一經再審，即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判決所認罪名之判決而言。最高法院八十五年度臺抗字第三○八號及三十九年度台特抗字第八號判決闡述甚詳。
三、原審法院認定聲請人成立詐欺罪，其所持之理由及證據為：「聲請人甲○○否認詐欺，辯稱：『金田富貴家』是住宅區之店鋪，有蓋騎樓，就是店鋪，規劃一樓是停車空間，簽約時有告知被害人，推出時先與建築師溝通，由建築師畫好草圖，先作廣告單，被害人先付定金，並未簽約，製作廣告時尚不知要畫停車位，建造執照核發後才知道，被害人於簽約時就知悉此情形，契約也有附帶平面圖，惟查：１、被告售屋廣告係標示「四樓金店面」之大字，編號是店二、店三、店六；建材說明也是載明『店舖部分』、『店舖整體造型設計』等詞，並無隻字片語提及該地使用分區是住宅區，第一層是住宅及停車空間，並非店舖，此有被告售屋廣告可據。２、被告係八十三年十二月十六日委託翁時霖建築事務所領取建造執照，而該委託書尚明確註明，係『住宅』、『停車空間』之新建建造執照申請，此有委託書可據。建造執照、使用執照均標示該地使用分區是住宅區，第一層是住宅及停車空間，並非店舖，此亦有建造執照、使用執照可稽，被告於建築完成，申請使用執照時，尚依建築設計圖及建造執照所載，於第一層停車空間與住宅空間設有分隔牆，以符合原設計規定，通過檢查，取得使用執照，此亦有申請使用執照之照片可稽。又證人翁時霖建築師於本院證稱：本建築是推出前規劃，於申請建造執照前即開始銷售，大約是請照半年前開始規劃。接此案時即將停車空間劃在一樓，將法定停車空間設在一樓是因車子若停在騎樓，騎樓只有四米，停車空間須六米，所以一般都把停車空間設在一樓。本件建造執照建管課要求空間比較狹小，不能標示店面，只能記載住宅，建造執照如此認定，將來使用者申請公司行號，有的類別會受到限制。建管課如此認定，有通知被告，並未表示意見等語（見本院卷第九十二頁），則本件建築方案，應係銷售前已委託翁時霖建築師規劃設計，對該地使用區分應十分清楚，規劃房屋之戶數係依現有土地之面積及面臨道路之情形詳為規劃，以取得最佳銷售利益，房屋一樓面積及正面寬度及深度，於銷售前自已確定，並非迄建造執照之申請時始確定，而該案並未另設停車場，所規劃一樓面積狹小，規劃設計停車空間後，已不足作為店面使用，此應為被告所明知，被告仍以售屋廣告強調係「四樓金店面」，卻未將停車空間設於第一層之事實為任何之表明，顯係隱瞞此重要事實，並積極謊稱係供營業用之店舖，而與被害人訂立契約，顯然施用詐術，因而使被害人誤信，而以高價買受。３、被告與被害人陳麗鳳、馮麗珠等正式簽約日係在八十三年十二月二十日及二十二日，此有買賣契約書可據，其距被告申請建造執照之核發日期八十三年十二月二十二日僅數日，被告既稱其原本係要申請店舖，係因建管單位要求要有法定停車空間，才變更原設計將一樓規劃為停車空間，惟一般建照審查須費時月餘及附卷翁時霖建築師事務所為被告所設計送台中縣政府審查之建築圖上記載之日期八十三年十二月十三日以觀，在未核發前被害人實從無知悉建築圖之內容，而被告於正式簽約前已知悉一樓將規劃為法定停車空間，剩餘面寬僅一點五米之事實，被告於簽約時並未告知被害人，仍予隱瞞，而延續其所謂「金店面」、「透天店舖」之價格簽訂正式之買賣契約，並使被害人逐次依契約交付價款，謂無詐欺之不法意圖，誰能置信？至建築師於本院供述雖與原審不同，惟依上述建造執照申請與核發之時間以觀，自以於本院之供述為實在，並此敘明。４、被告雖以曾將停車空間設於第一層之事告知被害人，並以契約附有平面圖云云，並提出該契約書，並舉證人林月貴、林季敏、謝佳燕證明契約原有附圖，惟查證人係被告公司銷售人員，其證言難免偏頗，且此情為被害人所否認，又被害人預約訂購時，被告銷售人所出具之訂購單上即載明「四樓透天店舖編號二號」、簽約通知單亦載明為：訂購『店二』，『店三』、買賣契約書亦標示為：『店二』、『店二』、『店六』（見偵查中及原審所提出買賣契約書及本院卷第二十三、二十四、四十一頁），如被告曾告知，為何訂購單、買賣契約書會註明「店」，並於訂購單特別註明為「店舖」，所提出契約書被告自承係正式簽約後向被害人取回契約另交付之新契約，尚難認定原契約已附有該平面圖，且被告所提契約書係事後所換，所附平面圖並非清晰，復已縮小至非通常之買受人所能注意該圖內之文字與銷售廣告不符之處，而無從立即發覺有異，資為減價或其他有利之主張。且陳麗鳳、馮麗珠訂購時尚未取得建造執照，已如前述，該建造執照之平面圖如何能作為契約附件？縱如被告所稱所附之平面圖係將停車空間設於屋內者，則被告訂約時如本於誠信之態度，向被害人告知停車空間係設於屋內第一層，為何於契約文字部分未就此廣告與訂約不符之重要事項為任何明確之表明，以杜爭議，顯與交易常情有違。至證人施淑貞與被害人三人並非同時買受，情況尚非相同，注意程度不同，其所為證言尚難作為有利於被告之認定。５、又被害人陳麗鳳於八十五年三月十九日、八十七年三月二十四日二次申請營利事業登記時，均遭臺中縣政府以建物使用執照用途不符為由予以駁回，此亦有台中縣營利事業登記聯合作業中心補正通知單足憑。至證人臺中縣政府工務局工商管理課及建管課承辦人員廖義邦、李海青、詹夢宜、傅政樺、王忠貴於原審所為證述及辯護人所提臺中縣政府審查營利事業登記原則前後有所變更之證據，惟被告銷售之建物其建造執照明確記載為住宅，並無得為店舖使用之記載，其後之使用執照亦以此為依據核發，爾後買受之所有權人亦應依法使用。豈能以政府機關因遷就民意或因襲以往未依法行政之事項，作為給付內容，而預期住宅得違規作為店舖營業使用。縱認被告與被害人間有意以此為約定，亦應於契約載明所銷售為住宅，而依當時之審查原則得申請作為店舖營業之意旨，始合乎常情，惟遍查契約並無此約定，卻逕標示為「店」銷售，自屬詐欺。並不因審查原則之變更，而對於被告已成立之犯罪有所影響，則上開審查原則之變更證言及證據尚不得作為有利於被告之認定。被告所辯無非卸責之詞，不足採信。其犯行堪以認定。」等語，而聲請人所據以請求再審之理由為「⑴聲請人甲○○並非翔瑞公司之實際業務負責人，其實際業務負責人係甲○○之子林國能。⑵依都市計劃法第三十二條、第三十四條、及台灣省政府六八、三、二○府建三字第二一一○八號函之規定，住宅區依法並非不得作為店鋪使用。⑶請傳訊證人謝佳燕、林月貴二人以釐清簽約時有無詐欺犯行。
⑷原判決未認定聲請人甲○○獲取之利益及被害人所受之損害。⑸原審未將被害人陳麗鳳、馮麗珠、陳學能等人所購之房屋送交建築師公會等專業機構，以鑑定其價格是否相當。」等語。惟查：證人謝佳燕、林月貴業經原審認定係聲請人公司之銷售人員，其證言難免偏頗，而為原審捨棄不採，應無再傳證人謝佳燕、林月貴之必要，且無從採為新證據；況聲請人其餘指述，亦經原審詳細予以指駁如前，且均不足以動搖原判決關於聲請人詐欺罪之認定基礎，亦查無刑事訴訟法第四百二十條第一項其餘各款所列情形，依上開說明，聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 劉 連 星法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
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