臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十年度軍上字第一三號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因盜取財物案件，不服國防部北部地方軍事法院桃園分院中華民國九十年三月二十二日第一審判決（民國九十年度桃判字第○六八號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署，園偵訴字第二五三號），提起上訴，由國防部高等軍事法院，函送本院審理，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○携帶兇器、毀越門扇牆垣竊盜，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○（民國八十八年三月十五日入伍，服義務役），係上開單位上兵，曾犯吸用麻醉藥品罪及竊盜等罪，經臺灣新竹地方法院各判處有期徒刑十月，二年，定執行有期徒刑二年四月，原應於八十九年二月二十日執行完畢，惟執行至八十七年十一月三日而假釋付保護管束。然其於假釋中之八十八年間又犯贓物罪，再被臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑十月，因而被撤銷假釋，故前案迄未執行完畢。其入伍後，仍不知悔改，復於八十九年十月十五日十二時許休假期間，行經苗栗縣造橋鄉大西村四鄰赤崎八十八號被害人乙○○住宅時，意圖為自己不法之所有，持從路旁撿拾之對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器鐵棍一支（已丟棄，未扣案），攀爬至三樓，敲毀落地窗玻璃後侵入該住宅（無故侵入住宅部分經被害人提出告訴，並經起訴；毀損部分未經告訴，且未起訴），竊取被害人所有竹製撲滿一個（內有硬幣三千多元），及新臺幣五百元後逃逸。嗣經被害人報請苗栗縣警察局造穚分駐所員警於上開失竊住所採得指紋四枚，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，於八十九年十一月六日，循線查獲被告。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局，移送國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官，偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於上開事實，坦承不諱，核與其於九十年五月二十九日在國防部高等軍事法院審判時供述之情節相符，而被害人乙○○於上開時地，確有上開失竊財物之情事，亦據其於警訊中指述甚詳，復有在被害人住處失竊現場取得之指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，與被告之指紋相符，有該局（八九）刑紋字第一六六四五二號鑑驗書一紙附卷為憑，並有被告請假報告證明書影本一紙及被害人遭破壞之落地窗照片四張可資佐證。被告犯加重竊盜罪之事證，已臻明確，犯行堪以認定。至被害人雖指稱，其失竊竹製撲滿一個內有硬幣約一萬五千元，紙鈔新臺幣四千元、金鍊子一條（重約五錢）及金戒指一枚。然撲滿以裝入硬幣居多，一個竹製撲滿應難裝入一萬五千元硬幣，且被告被查獲時不但未被查到上開失竊之硬幣、紙幣、金鍊子、金戒指或銷贓之相關證明，故殊無從證明被告有竊取被害人所指之財物。
二、查被告既係持鐵棍行竊，因該鐵棍堅硬無比，自足對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬兇器。經查，國家安全法第八條第二項已於民國九十年十月二日停止適用，屆時軍法機關須將其受理軍事審判法第一條第一項以外未結之案件，移送普通法院審判。被告當時係現役軍人，所犯雖為修正前陸海空軍刑法第八十五條之盜取財物罪，然該法已於九十年九月二十八日修正，同年十二月二日公布施行，原第八十五條之盜取財物罪已被修正刪除，故被告所犯已屬軍事審判法第一條第一項以外之案件，自應由軍法機關移由本院審判。又被告行為後之該陸海空軍刑法第八十五條既有變更，且修正前之該法盜取財物罪法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，較諸刑法第三百二十一條第一項之法定刑六月以上五年以下有期徒刑為重，依刑法第二條第一項規定，自應適用刑法處斷。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二、三款之携帶兇器、毀越門扇牆垣竊盜罪。又被告毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院二十七年上字第一八八七號判例參照）。軍事檢察官認被告並犯刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪，尚有誤會；又起訴意旨認被告係犯陸海空軍刑法第八十五條之盜取財物罪，亦有未合，起訴法條應予變更。
三、原軍事法院予以論罪科刑，固非無見，第查，原審未及因陸海空軍刑法第八十五條之修正（刪除）改依刑法第三百二十一條第一項第二、三款之規定，對被告論罪科刑，已有未洽。次查被告行竊所得，非如告訴人所指者，該法院認定之事實，尚有未當，又被告現在尚在台北監獄執行殘刑，此有前案紀錄表在卷可稽，被告於該院審理中亦如此供述，故前案所處有期徒刑，顯然尚未執行完畢，該判決依累犯加重，亦有違誤。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然該審判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告素行不良，一犯再犯，且持兇器毀越門扇牆垣入室行竊，危險性、惡性均重，犯後又未將竊得物返還被害人等一切情狀，科處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項、第二、三款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 謝 說 容法 官 黃 日 隆右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 端 容中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
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