臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度重上更(一)字第六八號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十五年度易字第四四七三號，中華民國八十六年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第四四二八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
附表貳所示偽造之「上立企業有限公司」印文參枚均沒收。
事 實
一、己○○與妹婿庚○○（經本院撤銷改判有期徒刑六月，因上訴逾期經最高法院判決上訴駁回而確定），共同基於犯意之聯絡，明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務，竟於八十四年三月間起至五月間止，以未經設立登記之上立企業有限公司（下稱上立公司）名義，由庚○○佯稱係上立公司之負責人，己○○則以俗名舊稱之「賴世湧」名義自稱為上立公司之業務經理，共同在台中縣○○鄉○○路一四八之一號處所，以上立公司名稱對外經營冷凍空調業務。己○○二人均明知庚○○已無支付能力，債信不佳，庚○○並經銀行列為拒絕往來戶，無法向銀行領取支票使用，竟基於意圖為自己不法所有之共同犯意，並基於概括犯意，先由庚○○向不知情之胞弟薛永林（經檢察官另為不起訴處分），借得台中市第九信用合作社建成分社，帳號二六六四之三號，票號一０三二八四號空白支票一紙使用，由庚○○於八十四年三月十一日，向桃園縣○○鄉○○村○○路四二之二十一號昶信冷凍空調工程有限公司（下稱昶信公司）購買保溫管一批，價款合計為新台幣（下同）五萬九千五百九十元，庚○○即以上開支票填載面額六萬元發票日八十四年六月五日後交付，以取得昶信公司信任後，即先後由庚○○、己○○二人，於同年三月二十四日，再向昶信公司詐購價值十九萬元之保溫板一批，又於同年四月十八日向昶信公司詐購價值十四萬五千八百七十四元保溫管一批，庚○○竟於不詳時間在不詳地點，利用不知情之第三人，偽刻「上立企業有限公司」長戳一枚，在附表貳編號一、二所示由高林有限公司、蕭延應簽發之支票背面，私自接續蓋用該上立公司印章之印文以為背書，而後將該私文書行使委由知情之己○○，於同年四月二十日在上立公司一併交付昶信公司人員，以支付貨款，足以生損害於上立公司及昶信公司，並使昶信公司陷於錯誤，不疑有詐。己○○二人，再於同年五月十三日、五月十四日、五月十五日、五月二十九日向昶信公司詐購價值，合計五十一萬七千四百三十二元之保溫板、保溫管一批（所有三月至五月交易內容，詳如附表壹所示），言明下月付款。上開三、四月份之貨款，庚○○除交付現金一千六百九十元及高林有限公司所簽發如附表貳編號一之支票，經提示兌現外，其餘上開二張支票均遭退票，五月份貨款則分文未付，致昶信公司始終陷於錯誤，迄八十四年五月二十九日止共交付金額九十一萬二千八百九十六元之保溫管及保溫板予己○○等二人，己○○並自稱係賴世湧，而在昶信公司送交之八十四年三月二十七日第八七八六號、八十四年四月十八日第八八八六號、八十四年四月十八日第八八八七號、八十四年五月十一日第九０一一號、八十四年五月十一日第九０一二號、八十五年五月十五日第九０三一號六紙送貨單之簽收欄上，簽寫「賴世湧」之署押後，交還予昶信公司，致使昶信公司陷於錯誤，誤以為己○○之真實姓名為賴世湧。庚○○己○○二人，並基於上開概括偽造上立企業有限公司印文之犯意，共同於八十四年五月二十九日，於上開上立公司內，將附表貳編號三之送貨簽收單準私文書上，由己○○偽造該「上立企業有限公司」之印文後，將該準私文書行使傳真予昶信公司，依交易習慣足以表明該貨品數量等無誤，且已收受之旨，足以生損害於上立企業有限公司，致使昶信公司陷於錯誤而依約出貨。嗣因己○○等人所交付上揭八十四年六月五日六萬元之薛永林支票退票後，而附表貳編號二蕭延應所簽發之支票亦相繼退票，經昶信公司派人前往台中縣○○鄉○○路一四八之一號查看，始知上立公司已人去樓空，經查詢始知該上立公司未經許可設立，而賴世湧並非己○○之本名，方知受騙，昶信公司因而合計遭受詐騙八十四萬三千六百零六元（扣除支付現金一千六百九十元及已兌現之六萬七千六百元票款後）。嗣後庚○○、己○○於同年六月、七月分別返還五萬元及退還價值約六萬元之貨品，即逃逸無蹤。
二、案經昶信公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○，固先後於本院前審及更審中坦承於右揭時地，以未經設立許可之「上立企業有限公司」名稱，共同對外經營上立公司業務，並由庚○○在蕭延應簽發之支票背面蓋用「上立企業有限公司」之長戳印文後，由伊交付昶信公司以支付貨款，伊亦在送貨單上簽寫「賴世湧」署押六枚之情事，惟矢口否認有何詐欺、偽造文書等犯行，並辯稱伊於二十多年前即由相命師以原姓名不吉祥為由，另取名為賴世湧，並且使用多年至今。該名片係庚○○所印製交付，並非伊自行印製使用。而上立公司係由庚○○所設立，因承租之房屋位於農業區，二次向主管機關申請許可登記均被退件。伊於八十四年三月十五日始至上立公司幫忙至五月底，在此之前庚○○已與昶信公司往來多時，伊均依庚○○之指示進貨，並不知庚○○已週轉不靈，且伊以弟弟賴振榮名義貸款二百萬元借給庚○○週轉營商，未見庚○○返還該款項，伊亦係被害人，不可能共同詐騙昶信公司貨物云云。惟查：
(一)按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，為公司法第十九條第一項定有明文。茲查被告與同案被告庚○○共同經營之上立公司，應係上立企業社，未經申請公司設立許可，而獲准設立許可之上立公司，地址設於彰化縣○○鎮○○路○○號代表人為張進福之情事，有檢察官調閱之上立公司案卷影本附於偵查卷可稽，而被告及同案被告庚○○於偵審中，就彼等所經營上開公司未經許可登記，並向昶信公司以上立公司名義訂貨經營業務之情節，供承甚詳在卷，核與告訴人之代表人甲○○於本院更審中指訴情節相符，又經原審向臺中縣政府函查有無「上立企業行」聲請而遭駁回之申請案件，據該府函覆原審並無該項申請資料之情事，復有該府八十五年十一月二十九日八五府建工字第二九００二五號函文在卷可稽（參見原審卷五七頁），顯見被告上開所辯上立企業社申請未經核准之辯詞，難以採信，是該上立企業社既與上立企業有限公司有別，則被告己○○共同違反公司法第十九條之犯行，已堪認定。
(二)被告與同案被告庚○○，共同出面向昶信公司訂貨，先由庚○○負責向薛永林調借支票而填寫面額六萬元發票日八十四年六月五日，及由庚○○在高林有限公司、蕭延應所簽發如附表貳編號一、二所示支票背面蓋用上立公司之橫式長條戳記以為背書後，交付己○○，由己○○收取所購貨物，並於前述六紙昶信公司送貨單上簽寫「賴世湧」署押，以為收到貨物之證明，並交付上述三張支票以給付貨款等情事，迭據被告己○○於偵審中所坦承，並經同案被告庚○○於偵審中是認（參見本院前審卷九八至一０五頁），亦經庚○○於本院九十年六月十一日更審調查時供認在卷，核與告訴人代表人甲○○於本院更審指述情節相符（參見本院更審卷六六、六八、八三頁），並有名片一張、簽寫賴世湧署押之送貨單六紙、及蕭延應、高林公司、薛永林簽發之支票正反面影本各一張在卷可憑（參見偵查卷二三至三六頁、本院前審卷一００、一八四頁），是該訂貨交易之情事，至為顯明，要堪認定。又同案被告庚○○及薛賴惠珠（經本院前審撤銷改判無罪，已確定）均供稱「庚○○因被列為拒絕往來戶（在八十二或八十三年），無法再申請領得支票，故向薛永林借票使用」云云（參見偵查卷一五五頁，原審卷第九一頁），被告己○○亦自承借款二百萬元供庚○○週轉使用，顯見被告與庚○○二人於經營上立公司時，已債信不佳，亦甚顯然。雖庚○○於本院前審辯稱渠係被其他客戶倒帳才無法週轉，八十四年三月十一日訂貨五萬九千五百九十元係以六萬元支票支付而非現金云云，然渠於偵審中未能提出被倒帳之任何證明，嗣於本院前審所提本票五紙（參見本院前審卷五五頁），亦乏證據可認與本案有關，自非可採，是渠上開所辯，顯無足採。
(三)同案被告庚○○，明知上立公司未經合法設立，不具有法人人格，卻於不詳時間不詳地點，委由不知情之第三人偽刻該上立企業有限公司之長戳一枚之情節，為證人庚○○於本院更審調查時證稱屬實在卷，則渠在附表貳編號一、二所示支票背面，自行以該長戳偽造印文以為該公司名義之背書，此外，並無庚○○或己○○個人之同時背書，即交由被告己○○行使，致使昶信公司無法對彼等行使追索權，益見渠等自始即無給付貨款之意。又上揭票據均由被告己○○交付昶信公司，亦經被告己○○所自承，於其上具無效力背書乙節，自難諉稱不知情。況被告於偵查中及原審均供稱伊有訂貨，核與甲○○於偵查中所指稱「貨是己○○、賴惠珠訂的，票是他們二人寄來的，庚○○及薛永林是退票後才出面」，及於本院更審指稱情節相符（參見偵查卷五七、一四五頁，原審卷十三頁，本院更審卷八三頁），而系爭附表貳編號三之送貨簽收單準私文書上所蓋用上立公司印文，經以肉眼比對，該印文與支票上蓋用印文相符，亦有該簽收單及送貨單可憑（參見偵查卷三二、三四頁），可見告訴代表人甲○○於本院更審時堅指被告有傳真附表貳編號三之簽收單，尚非無憑。再者，證人丁○○於本院九十年六月十一日調查時證稱「賴先生打電話向我們訂貨，我們送貨去時有看到被告，賴先生就是法庭上的被告，我送二筆貨去，第一次是他收的」、「我送貨去時被告說名片還沒有印好，他說公司剛成立」等語（參見本院更審卷八六頁），並有其所提被告簽收單可憑，而被告所辯稱伊於三月十五日始前去上班云云，亦無證據提出，佐以被告於偵查中第一次應訊時供稱「公司有無登記我不知，叫貨我都以上立公司名義叫貨」（參見偵查卷一四六頁背面），是被告於本院更審時辯稱該些支票係裝在信封內，伊不知支票內容，並非伊所叫貨云云，顯係卸責之詞，難以採信。又昶信公司於八十四年三月起始與上立公司交易等情，復經告訴人之代表人甲○○於偵審中供述屬實，核與同案被告庚○○所述相符（參見原審卷第九一頁），則被告己○○於本院前審所辯伊僅依指示行事、伊並不知情，上立公司與昶信公司於伊加入上立公司前即有往來乙節，顯無足採，自堪認定被告與庚○○二人間，具有犯意聯絡及行為分擔。
(四)被告己○○雖另辯稱：伊自稱賴世湧係因原姓名不吉利云云，並據證人乙○○、戊○○於本院九十年六月十一日更審調查時證稱在卷，且有被告所提信封二個可憑，但揆諸經驗法則，被告既未正式為更名登記，倘欲以偏名相稱，自應於名片上附記原名，此亦有被告所提之大德房地資訊中心另紙名片可佐（參見偵查卷一四八頁），惟被告己○○所使用之上開名片僅記載「賴世湧」而未記載其原名，亦未向昶信公司人員告知其原姓名，雖難認定伊簽寫送貨單時有偽造「賴世湧」署押之主觀犯意，但亦堪認定伊有詐欺之犯行。又被告二人所交付支付貨款之附表貳編號二蕭延應簽發之支票，該帳戶自開戶以來即未有足以支付二十七萬三千五百元支票之款項，八十三年十二月三十一日該帳戶僅有二萬零一百四十五元存款，八十四年五月十一日則僅有一百四十五元，其間更無任何交易之情事，有彰化銀行東高雄分行八十五年十一月二十日彰東高字第二四六六號函及交易明細表九紙附卷可憑（參見原審卷四六頁），可見被告等人取得該支票之動機已有可議。且被告與庚○○於八十四年五月間向昶信公司購得五十一萬七千四百三十二元之貨物後，未給付分文，即於同年六月間遷離，不知去向，經告訴人公司查訪後，僅給付五萬元及返還約六萬元貨品之情事，有告訴人公司之計算表可據（參見本院前審卷一六六頁），依上種種情節，佐以被告等人於偵查中就與被害人和解之過程互相推諉，至本院更審時仍無法達成具體方案等情，自堪認定被告有共同詐欺、偽造私文書準私文書並行使等不法之犯行，至為顯明。再者，告訴人公司所提附表壹四月份對帳單，其中第八筆金額計算有誤，且其合計總額應為十四萬五千八百七十四元（並非十四萬五千六百零一元），有偵查卷二四頁之送貨單可憑，核與庚○○所具答辯狀內容相符（參見本院前審卷一０五頁），而上開交易過程，復有雙方所提計算表可稽（參見本院前審卷一六三、一六六頁），是被告等詐欺得逞後，如何事後和解，已無礙上開被害事實之認定，雖雙方就交易、和解返還內容均有爭執，但應以上開認定為準。從而，被告上開空口所辯，核係卸責之詞，礙難採信。是本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言（參照最高法院五十年台上字第一二六八號判例意旨）。次按在支票背面偽造他人署押以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律所規定之文書，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（參照最高法院七十年台上字第二一六二號判例意旨）。茲查本件同案被告庚○○，利用不知情之第三人，偽刻「上立企業有限公司」長戳，並進而與被告己○○共同在附表貳編號一、二高林有限公司、蕭延應所各簽發之支票背面蓋用該長戳之印文以為背書，即係偽造私文書，而後交由被告己○○行使，交付昶信公司支付貨款，自足以生損害於上立公司及昶信公司。惟並無客觀證據堪認被告就該偽造印章之犯行，與同案被告庚○○有共同犯意之聯絡，自難再一併論處刑法第二百十七條第一項之罪刑。又查，被告己○○在附表貳編號三昶信公司之送貨簽收單上私自蓋用「上立企業有限公司」之長戳，依告訴人代表人之指稱，該傳真文書之用意即在確認該文件內容之貨物屬實，表明交易貨品無訛且已收受，此亦有其他送貨單之簽收可據，依刑法第二百二十條第一項規定，該文書依交易習慣堪認係準私文書，是被告二人有偽造準私文書並行使之犯行，亦堪認定。是核被告所為，係犯公司法第十九條第一項第二項未經登記而營業罪，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，刑法第二百十六條第二百十條之行使偽造私文書罪，刑法第二百十六條第二百二十條第一項行使偽造準私文書罪。被告上開偽造「上立企業有限公司」背書之低度行為，應為行使該偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪，偽造準私文書之低度行為，應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪，且被告等人上開偽造背書，係同一行為接續完成，僅應論以一罪。被告就上開犯罪，與同案被告庚○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二次行使偽造私文書準私文書之犯行，多次詐欺之犯行，均時間緊接，犯意概括，犯罪構成要件相同，各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。且被告等上開所犯詐欺、違反公司法、行使偽造私文書三罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖未論及被告等人間，另觸犯行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪，然此二部分與公訴人起訴之違反公司法、詐欺取財罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，已如上述，本院自應併予審究。又被告犯罪後，公司法第十九條，已於八十六年六月二十五日修正公布，並於0月000日生效施行，該法條之法定刑，僅係將罰金由五萬元修正為新台幣十五萬元，其他構成要件並未修正，新舊法比較後，新法並無不利被告，自應適用新法，而刑法第二百二十條，亦於八十六年十月八日修正公布，該法條改為三項，自應逕適用新法，均併此敘明。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但原判決未明確認定被告詐騙之具體金額，且就詐欺交易內容認定有誤，均有未洽。又被告等人數次訂貨之詐騙行為，應構成連續犯，原審未論以連續犯，顯有未合。且就被告等人所犯行使偽造私文書、行使偽造準私文書兩部分犯行，疏未認定，更有違誤。再者，被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，且依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同」，可見未判決確定之刑事案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告被告有期徒刑在六月以下時，即應依法諭知易科罰金之折算標準，至為顯明，則經比較新舊法之規定，自應以新法有利於被告，是原審量處被告有期徒刑五月，未及適用該法律，亦有違誤。被告上訴意旨，否認上開共同犯罪，自為無理由，檢察官執「被告詐欺罪應有連續犯行，且應觸犯偽造私文書、偽造署押罪嫌，原審量刑過輕」云云，指摘原判決關於被告部分不當，除偽造簽收單應成立偽造署押部分外，非無理由，原判決亦有上開可議，自屬無可維持，應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告之素行尚好，其犯罪之手段、詐騙之金額、犯罪後二人已返還五萬元及退還約六萬元之貨物，惟至今毫無其他解決誠意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至昶信公司八十四年三月廿七日第八七八六號、八十四年四月十八日第八八八六號、八十四年四月十八日第八八八七號、八十四年五月十一日第九０一一號、八十四年五月十一日第九０一二號、八十五年五月十五日第九０三一號六紙送貨單上，所簽寫之「賴世湧」署押六枚，依上所述，既難認係偽造之署押，自不能宣告沒收。惟附表貳編號一、二、三上偽造「上立企業有限公司」印文各一枚，應依刑法第二百十九條規定，宣告沒收。而偽造「上立企業有限公司」長戳一枚，被告既非共犯，庚○○且於本院更審中供稱已不知去向，自不能於本案更審中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公司法第十九條第一項第二項，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第三百三十九條第一項、第二百十九條、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項，刑法施行法第三條之一第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ｉ附表貳：
┌──┬─────────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│付 款 人 │發 票 日│ 票 號 │ 面 額 │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│ 一 │華南商銀前鎮分行 │ 84.5.3 │ 0000000 │六萬七千六百元 │├──┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│ 二 │彰化商銀東高雄分行│ 84.7.8 │ 0000000 │二十七萬三千五百元 │└──┴─────────┴─────┴─────┴──────────┘編號三之送貨簽收單：