臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度重上更(一)字第八三號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○
己○○右上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第三五號中華民國八十七年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第四三七六號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○、己○○部分均撤銷。
庚○○、己○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，庚○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；己○○處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○為庚○○代書事務所之負責人，己○○為庚○○之妻，並在事務所協助代書業務，二人於八十二年七月間，受甲○○之委託以甲○○所有座落彰化縣○○鄉○○段第一二八五地號土地應有部分二分之一土地及甲○○兄吳舜麟所有同地段第一○三五號地號土地全部代為辦理設定抵押權登記，以便向庚○○所代尋之金主王碧雲、許張箱借款新臺幣（下同）七百萬元，甲○○與吳舜麟於借款時並書立切結書表示：「若於六十日內無辦法清償及繳納利息者，本人（即甲○○、吳舜麟）願將上列土地（即後述土地）及建物房屋，無條件由代書代理辦理移轉過戶給債權人取得．．．。」，並將該切結書交庚○○、己○○收執，嗣因甲○○超過期限無法如期清償本息，而因前述之土地係屬農地，無法辦理登記予債權人王碧雲、許張箱二人，庚○○、己○○竟基於業務上登載不實及使公務員登載不實之共同概括犯意，明知甲○○、吳舜麟與丙○○間，並未有確實之買賣關係，於徵得有自耕能力之丙○○同意後，將甲○○所提供座落彰化縣○○鄉○○段第一二八五地號土地應有部分二分之一，及吳舜麟所有座落同地段第一○三五號土地全部，在其代書業務上制作之土地移轉登記申請書上不實記載有買賣事實，再於八十三年五月二十六日向彰化縣二林地政事務所，偽以買賣之名義申請辦理移轉登記予丙○○，嗣又明知丙○○與楊東間亦無實際之買賣關係，同亦於土地移轉登記申請書上不實記載後，再於八十四年四月十七日將同段第一○三五地號土地，偽以買賣之原因申請辦理移轉登記予之楊東，再於八十四年十月二十六日，於土地移轉登記申請書上不實記載後，將該第一○三五地號土地再以買賣為名，申請辦理移轉登記予薛王端，又於八十四年十月二十六日，再於土地移轉登記申請書上不實記載後，將同段第一二八五地號土地應有部分二分之一偽以買賣之原因申請辦理移轉登記予薛王端，且均持向同前地政事務所辦理所有權移轉登記，使該管公務員先後於八十三年六月十日、八十四年四月十八日、八十四年十一月三日，將上該不實之買賣事項登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性及甲○○、丙○○。
三、案經甲○○訴由法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○固不諱言有將被害人甲○○、丙○○前揭土地先後辦理買賣移轉登記情事，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱辦理移轉登記曾經被害人甲○○、丙○○同意云云，被告己○○經合法傳喚，未於言詞辯論期日到庭，於本院前審亦不諱言確將前揭被害人甲○○及吳舜麟土地分別以丙○○、楊東、薛王端名義辦理所有權移轉登記情事，惟亦矢口否認有何不法犯行，辯稱被害人甲○○於八十二年七月一日經被告庚○○辦理土地抵押登記，向許張箱及王碧雲借款時，已書立切結書，同意於無法清償本金及利息時，將前開第一二八五及一○三五地號土地過戶予債權人取得，嗣因甲○○無法清償，而王碧雲等又無自耕能力，始徵得丙○○同意，先將該土地移轉登記於丙○○名義，並輾轉移轉予楊東等人云云，然查被告犯行業迭據被害人甲○○於歷次訊問指述甚詳，且被告庚○○已於原審坦承丙○○確與甲○○、楊東、薛王端間，無買賣交易之事實，丙○○係伊找出來辦理所有權移轉的等情是實，既事實上並無買賣事實，卻以買賣為由申請移轉登記，致使地政機關依申請將此不實之買賣事項登記於土地登記簿上，自係使公務員登載不實，此外被告等犯行並有上開土地之登記簿謄本附卷可資佐證，另參以被告庚○○為代書事務所之負責人，被告己○○為其妻，且為代書助理，已為被告二人所供承，據被告庚○○稱「所有代書義務她（指己○○）都做」（一審卷第七十三頁），而被告己○○亦供述其夫庚○○做的事其都清楚（四三七六號偵卷第一○一頁背面），且本件移轉登記係緣甲○○託庚○○借款而起，甲○○亦指述有關借款之事亦與被告己○○接觸（同偵卷第一二三頁），可見被告謝、鄭二人就本案有犯意聯絡及行為分擔（起訴書亦作此論），綜上所述，二被告事後否認辯詞，無非卸責之詞，均不足採信。本案罪證明確，被告犯行均至堪認定。
二、核被告庚○○、己○○所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及同法第二百十六條、二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，其業務上登載不實後，再持以行使，業務登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，爰不另論以業務上登載不實罪，被告庚○○、己○○等人有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，其等先後多次行使業務上登載不實文書犯行及使公務員登載不實之犯行，各時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反復為之，應依連續犯規定各論以一罪，所犯共同連續使公務員登載不實罪及共同連續行使業務上登載不實文書罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從其中情節較重共同連續使公務員登載不實罪之處斷，原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固有所本，然查本案並不能證明被告庚○○、己○○如右揭事實欄所載部分外，另犯有行使偽造私文書犯行（理由詳如後述），原審另對上開部分以行使偽造私文書罪責論科，尚有未合。被告等上訴意旨否認犯罪，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段及被告庚○○為代書事務之負責人，就本案言實居主導地位，被告己○○為其妻，隨夫意而行，情節較輕，並參酌其等犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、犯罪不能證明部分：
一、公訴意旨另略以：（一）被告庚○○、己○○基於常業重利之犯意聯絡，於七十九年十月間，因被害人丁○○、辛○○夫妻需資金周轉，乃經董錫宏介紹以彰化縣○○鄉○○段九二二之一地號等九筆土地為擔保，委託庚○○、己○○向金主調借現款，先於七十九年十月十三日為陳樹塗設定本金最高限額新臺幣五百五十萬元之抵押權，先扣除利息及傭金百分之五後，實借四百七十五萬元，不計傭金，其一年利息高達四十七萬五千元，即年利率十分之一，八十一年一月間，庚○○又以同標的土地設定如起訴書附表一編號二、三之抵押權，合計一千萬元，除清償並塗銷起訴書附表一編號一之抵押權外，僅給付丁○○二百七十五萬元，八十一年十二月，設定如起訴書附表一編號四之一千萬元抵押權而塗銷起訴書附表三抵押權，僅付丁○○五十萬元，即自七十九年十月至八十一年十二月不到三個月期間，利息及傭金高達四百萬元，被告二人即以此取得與原本顯不相當之高利，迄八十四年十月間，庚○○、己○○因見丁○○夫婦支付已陷困難，可能無法給付積欠之本金及利息，為確保其代為向蕭秀春、蕭鄭阿想調借之款項，及自己所持有之丁○○夫婦所簽發票據能獲得支付，竟共同基於概括犯意聯絡，未經丁○○夫婦同意，擅自利用丁○○夫婦前為委託辦理抵押權登記，而事先填妥之空白抵押權設定契約書及所留存之印鑑證明書、所有權狀等，先後偽造抵押權設定契約書，將辛○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段第九二四、九二四之一地號土地暨其上建物，建號第五四五號，門牌：同右鄉和豐村六號巷一五六號房屋，設定新臺幣二百萬元之抵押權予不知情之蕭秀春，將丁○○所有坐落同右地段第九二二之一、之二、之三、九二三、九二三之一、之二、之三地號土地，設定一百萬元之抵押權予不知情之蕭鄭阿想，又將辛○○及丁○○所有之前開土地及房屋，設定五千萬元之抵押權予己○○，並先後於八十四年十月十七日及同年十二月十二日持向彰化縣北斗地政事務所辦理登記，使該管公務員將此不實之事項，分別於同年十月十九日及十二月十四日，登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，均足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性及辛○○、丁○○之權益。（二）被告庚○○又於八十二年九月間，利用甲○○急於用錢之機會借予五十萬元，由甲○○○○○鄉○○段五五一及五五二地號土地，設定九十萬元之抵押權予蕭秀春，三個月後甲○○另向人借錢還清，庚○○亦以此取得與原本顯不相當之重利四十萬元，（三）庚○○又未經被害人甲○○、證人丙○○二人之同意，而辦理前揭甲○○、吳舜麟土地之所有權移轉登記，因甲○○仍無法還清本息，庚○○等人乃於八十四年三月十七日再偽造土地買賣契約書，將一○三五地號土地由丙○○轉讓給楊東，再於同年十月八日又轉讓給薛王端，因認此部分被告庚○○、己○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及同法第三百四十五條之常業重利罪嫌。
二、訊據被告庚○○堅決否認有此犯行，並以辦理抵押權登記與土地移轉登記均曾經丁○○、辛○○、甲○○同意始辦理，利息依一般民間利息計算，並未收取重利等語為辯，被告己○○於原審及本院前審亦堅決否認有何右揭犯行，辯稱：其等為丁○○夫婦辦理抵押借款，僅賺取百分之五之介紹費（介紹金主）及代書費用，其餘利息均為金主取得，且抵押借款之利息皆以每百元日息八分（一萬元每月二百四十元）計算，另丁○○等以支票調借現款部分，利息雖為每百元日息一角五分不等計算，但其亦僅係取得約二分至三分不等之介紹費，並無牟取顯不相當之重利，至甲○○部分，於八十二年九月間，以其所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五五一及五五二地號土地，設定第二順位抵押權金額九十萬元，向蕭秀春借款之金額亦確係九十萬元，並非只借得五十萬元，該利息亦同以每百元日息八分計算，且係由蕭秀春取得，其並未取得不相當之重利；另關於被害人甲○○及吳舜麟土地部分，係被害人甲○○借款時同意並書立切結書，表示如於六十天內無法清償本息，得由其將上開土地辦理所有權移轉登記，其係依據上開切結書辦理移轉登記予丙○○，又丙○○亦係經過其同意方辦理移轉登記，丙○○因嗣後與其有金錢糾紛等，所以才作對其不利之供述，否則其如何取得多次移轉登記所須，均要由丙○○親自辦理之相關資料，伊並未偽造甲○○、丙○○之私文書等語。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能能立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有四十年臺上字第八十六號、三十年上字第一八三一號判例可資參照；本件公訴意旨認被告犯有常業重利及行使偽造私文書罪嫌犯行，無非以上開被害人之指訴，及卷附土地登記簿謄本為證，並以丁○○等所委託設定之抵押權，期間均甚短，而所擔保之債權額卻大幅增加，足見其係以此牟取暴利為論據。然查：
（一）公訴意旨所載借款年利率十分之一部分，並未逾法定最高利息限制，自非重利，且所指丁○○等設定本金最高限額五百五十萬元抵押權予陳樹塗借款之事實，係透過董錫宏持交代書陳相發辦理，利息亦以每百元日息八分計算交付陳樹塗，此業據證人陳相發、陳樹塗於原審到庭結證無訛（原審卷第七十頁、一○九頁），核與董錫宏供述相符。而被告庚○○、己○○等為丁○○夫婦所辦理之抵押權設定及借款，亦均係以每百元日息八分計算利息，則據各該貸與之金主林仲衝（即鍵發塑膠股份有限公司）、盧建勳、趙木成、簡雲龍、蕭坤山、陳美月（以楊林錦柏名義借款）、許俊介（王碧雲之夫）等人於原審結證屬實，辛○○於本審亦證述「有土地抵押擔保者，十萬元一個月（利息）二千四百元，如果用票借的十萬元一個月四千五百元」（本審卷第三十三頁），即區分擔保品分別收取年息百分之二十八點八及百分之五十四之利息，以一般民間借貸利息言，年息百分之二十八點八，僅屬一般利率水準，並非重利，而利率高低與借款擔保之多寡本息息相關，借款人提供擔保少者，因借款風險高，貸與人所收取之利率自必較高，此本屬社會經濟原理，丁○○、辛○○僅提供票據供擔保借款者，被告等收取年息百分之五十四之利率，雖逾民法規定利率最高限制，但此種借款風險原實極高，當然不可能以低利借得，是尚難認係重利，參以丁○○因急需週轉而借款，其借用期間多屬短期，各金主亦以短期款項因應，迨丁○○再需款時，未必即能由同一債權人繼續再借，勢必由被告等再代為尋求新金主，則其屢次更新抵押權登記，自屬必然。再徵之被告庚○○、己○○於八十四年間匯予丁○○夫婦之金額，依卷附匯款單據記載，總額達九千九百六十萬二千七百二十五元，日期則自八十四年一月二十四日起至同年十二月一日止，有被告己○○所提匯款單附原審卷第一二○至一五○頁可參，亦足證丁○○夫婦與被告夫婦確有長期金錢往來之關係，且往來金額甚鉅，其以支票委託被告調現尤屬尋常，本案並無事證證明丁○○、辛○○有何急迫、輕率或無經驗情事而向被告借款，並因而支付顯不相當重利之情事，而就被告以丁○○、辛○○土地設定抵押權部分，辛○○在本審證述「我們有同意將全部土地讓他們設定抵押權」（本審卷第三十一頁），丁○○、辛○○既同意就其等提供之土地設定抵押權供擔保，被告等基於授權關係設定抵押權予金主或被告己○○，自無偽造私文書可言，而辛○○在本院固亦證述「但有部分金額我們沒有同意」，然亦表示伊對同意設定抵押之金額不清楚，現已死亡的丁○○較清楚等語，是就事實上丁○○同意被告設定抵押之金額，現已無從查證，惟依被害人辛○○於本審所述實際借到錢約四千萬元，而被告庚○○於本院則稱約為三千六百萬元，而本件被害人所指述未經允許設定之抵押金額共為五千三百萬元，設定金額固高於告訴人及被告所述借款金額，然被害人向被告借款本有約定利息，為併供擔保利息之支付，抵押權設定金額高於實際借款金額實符合社會常情，除本案被害人指述外，別無何積極事證證明設定登記金額高於約定設定金額，此部分犯罪不能證明，尚難認有偽造私文書及使公務員登載不實犯行。
（二）被害人甲○○於彰化縣調查站中指述：伊以其名下彰化縣○○鄉○○段五五一及五五二地號土地向被告庚○○借款九十萬元，實際上僅拿到五十萬元左右，被告庚○○係以介紹費、三個月的利息、代書費等為由，向伊取得上開四十萬元之差額（彰化縣調查卷第六十四頁）；於本院前審則稱：本件此部分實際上之情形，係上該土地，因伊之前曾設定抵押，分別向方文祥（以張清蓉為名義人）貸款一百五十萬元，向黃林喜珠貸款一百萬元，而被告庚○○確曾會同伊於八十二年八月五日，由被告庚○○向黃林喜珠清償一百萬元，利息部分之十二萬元，則由伊負責清償，隔日亦確由被告庚○○向方文祥清償一百八十七萬元，被告庚○○實際上代伊清償之金額共僅上開之二百八十七萬元。而被告代伊向大城鄉農會貸得二百五十萬元，用以清償上開二百八十七萬元，實際上僅不足三十七萬元而已，詎被告庚○○竟向伊告知仍需支付九十萬元之費用，但未說明該九十萬元究係支付什麼費用，伊一時不察信以為真，乃同意以上開土地設定第二順位之抵押權，向蕭秀春貸款九十萬元，後來才發現被告庚○○向伊多取得四十萬元金額，伊實際上並未自被告庚○○處取得任何借得之款項等語。在本審則證述「（五十萬元如何計算﹖）二百八十七萬元減掉二百五十萬元，差額三十七萬元，再加上介紹費四、五萬元及代償二百八十七萬元的利息一個月三分約九萬元，所以我算一算欠他五十萬元，三分利息是我自己依一般民間借貸利息計算，不是他對我說三分利息」、「（當時庚○○有無說要收多少利息﹖）他說要收二分四的利息」、「當時我迷迷糊糊，他說辦理好了，總共要九十萬元，我也沒有多算就讓他設定，直到他設定後本票沒有還我，且聲請本票執行後我才詳細計算，才知道沒有九十萬元那麼多」，由上開甲○○先後之指陳情節以觀，其先後指陳之內容並非完全一致，雖被告庚○○對於原審所提出關於此部分之計算書，並不能為詳細確切之說明，本院前審傳訊證人黃林喜珠、方文祥調查結果，亦發現被告庚○○上開計算書之內容，有所不符，然此節告訴人甲○○之指述既有瑕疵而難逕予採為罪證，是不能徒因被告所辯有所未合而入被告於罪（最高法院三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號判例參照）。
（三）另查被害人甲○○於八十二年七月一日，委由被告辦理抵押登記，向許張箱及王碧雲借得七百萬元時，已書立切結書交被告庚○○等人收執，其內容並載明：「立切結書人（即甲○○、吳舜麟）若在六十日內無辦法清償及繳納利息者，本人願將上列土地及建物房屋（即事實欄二所載之不動產）無條件由代書代理辦理移轉過戶給債權人取得，．．」，有切結書影本一件附卷可証（偵查卷第一○五頁），甲○○於本審固稱該切結書係被告庚○○拿空白紙給伊簽，事後始填載文字云云，然其所述並無任積極事證足資證明，告訴人之指述原以使被告受刑事處分為目的，自不能僅憑甲○○指述即認被告確係事後始偽造該切結書，再參以甲○○於原審亦坦承「（借錢時有無寫切結書說若無法清償，即以土地過戶清償﹖）是對方要求說要寫給金主看」（原審卷第三○一頁），足見前揭切結書內容真實，嗣被害人甲○○因未能依約清償上開債務，被告庚○○乃依上開約定之內容，辦理系爭不動產移轉予丙○○，雖因其間確無買賣之事實，而犯有使公務員登載不實罪，然尚難認被告庚○○上開行為有行使偽造私文書之故意。再參以被害人甲○○於八十三年六月三十日，即上開不動產業辦理移轉登記完畢後，又書立切結書交被告庚○○等人，其內載：「．．．前向王碧雲、許張箱貸款新臺幣七百萬元正，並立有切結書為証，如利息超過二個月未繳時，土地無條件移轉給債權人所指定之名義，立切結書人（即告訴人甲○○）已積欠六個月利息，債權人已辦理移轉過戶完畢，債權人同意再借新臺幣三十萬元給立切結書人．．．」，有上開切結書影本附卷可證（彰化縣調查站卷第六十八頁），益見甲○○確有事前同意為上開移轉登記，尚難遽指被告庚○○所為有行使偽造私文書情事。至證人丙○○雖於彰化縣調查站調查及原審中分別證稱：伊未曾同意被告庚○○使用其名義辦理所有權移轉登記云云。然查證人丙○○確曾同意上開移轉登記，業據證人林美慧於原審證陳明確，已如前述。本院參酌上開不動產先後移轉予證人丙○○名下，復再由證人丙○○名下分別移轉予他人，其間所須使用之自耕能力與印鑑證明等資料不在少數，若非經受移轉人之事前同意並配合辦理，被告庚○○當無片面可辦理上開移轉手續之可能。再事前未徵得他人之同意，而任意將價值甚鉅之不動產登記在他人名下，將來不能取回而發生糾紛之可能性甚大，被告庚○○衡情亦無未經受移轉人之同意，而擅將上開不動產登記移轉之可能。由上各情足見，證人林美慧所證述之情節，確屬可採，被告庚○○上開所辯，尚非不足信。
（四）綜右所述，並不能証明被告二人確有右揭（一）（二）（二）之犯行，本院亦復查無其他積極證據足證明被告二人確有右揭犯行，惟因公訴意旨應係認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯及連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
丁、移送併辦意旨（臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第八一四二號卷）以被告庚○○為告訴人戊○○、姚秀援辦理貸款事宜，乘機收取重利並詐欺取財，而移送法院併案審理，然本案被告係犯業務上登載不實罪及使公務員登載不實罪，與移送併辦部分自無裁判上一罪關係，本院無從併辦，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第二百十五條、第五十五條，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
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