臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度重上更(一)字第一九三號
上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 辛○○共 同選任辯護人 己○○右上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院八十四年度訴字第五八七號中華民國八十五年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第一九五○號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、辛○○違反稅捐稽徵法部分撤銷。
丙○○、辛○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣戊○○、甲○○、壬○○於民國七十八年至八十四年間，先後分別向丙○○、辛○○夫妻借款，約定利息戊○○、甲○○新台幣（下同）每百元日息一角二分、壬○○每百元日息一角。丙○○、辛○○均明知所貸出之款項均為渠夫妻所有，並無渠等之子丁○○之款項含括在內，且丁○○亦無貸款予戊○○、甲○○、壬○○三人（丙○○、辛○○所涉常業重利罪部分業經本院前審判決無罪確定），竟共同基於行使使公務員登載不實之概括犯意聯絡，於戊○○、甲○○、壬○○三人提供所有之土地、地上建物予渠等設定抵押權登記時，於如附表一編號Ａ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｑ之抵押權登記時，申請將抵押權人登記為其子丁○○；又於申請如附表一編號Ｂ、Ｃ、Ｇ、Ｈ、Ｎ、Ｏ、Ｒ之抵押權登記時，申請設定登記為利息每百元日息二分，矇使不知情之公務員將上開不實之事項登載在職務上掌管之土地、建築改良物登記簿謄本及他項權利證明書上，各次抵押權登記日期、抵押權標的、抵押債權額、借款債務人兼抵押義務人、抵押權人詳如附表一所示。丙○○、辛○○又賡續前揭行使使公務員登載不實之概括犯意，持用內容不實之他項權利證明書，以辛○○、丁○○之名義，聲請台灣台南地方法院裁定准予強制執行，法院承辦人員經形式審查後，裁定准予強制執行，並將聲請人丁○○之不實事項登載在如附表二編號三、四、六、七、八、九號裁定上，詳如附表二所示。丙○○、辛○○復承上開概括之犯意，於附表三所載之時間，持如附表三編號㈡㈢㈣有不實內容之執行名義及附表三各執行名義所載地號、建號之前開內容不實之土地、建物登記簿謄本、他項權利證明書，向台灣台南地方法院聲請對壬○○、戊○○強制執行，各次執行法院、執行案號、聲請人、相對人、聲請日期、執行名義（裁定編號），均詳如附表三所載。丙○○、辛○○上開所為，足以生損害於地政機關登記之正確性、法院裁定及執行之正確性。
二、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、辛○○均供承有為如附表一、附表二、附表三所示之行為，惟否認有行使使公務員登載不實之犯行，均辯稱：渠等之子丁○○當時已能賺錢，所賺之錢均交渠等處理，渠等非以丁○○為人頭聲請抵押權設定登記，且抵押權設定時，雖登記戊○○、甲○○之利息為每百元日息一角二分、壬○○每百元日息一角，但實際上渠等僅收每百元日息二分而已，渠等並無使公務員等載不實云云。惟查：
㈠證人壬○○於偵查時陳稱：「（你錢交給何人？）埔里鎮農會丙○○帳戶內」、
「（還錢有無證明？）有，有經過埔里鎮農會還錢，有經過第一商業銀行埔里分行，共還給四百八十萬元、三佰一十萬元及農會的一百萬元」（詳見偵查卷第九八頁反面、九九頁正面）；復於原審訊問時陳稱：「‧‧‧‧給丁○○設定二百五十萬元，實際是向丙○○借的‧‧‧‧」等語（詳見原審卷第六○頁正面）。另證人甲○○於法務部調查局南投縣調查站調查時亦陳稱：「‧‧‧‧設定予丙○○的兒子丁○○五百萬元相關手續均由丙○○帶我到高代書事務所處辦理，其間丙○○每個月找我要利息，我陸續給付了共一百萬的現金‧‧‧‧」等語（詳見偵查卷第二七六頁反面、第二七七頁正面）。再證人戊○○於法務部調查局南投縣調查站調查時亦陳稱：向丙○○借款並設定抵押予丁○○，近日丙○○又通知我繳付利息並換票等語（詳見偵查卷第二八五頁反面、第二八六頁正面）；復於本院前審到庭陳稱：「（你向何人借款？）我有時跟被告丙○○接洽，亦有跟他太太辛○○接洽，辛○○還指示我如何開票」等語（詳見本院前審卷第一宗第一三四頁反面）。足見戊○○、甲○○、壬○○等人係向被告丙○○、辛○○借款，相關借貸、付息、設定抵押權登記亦均與被告二人接洽，均與被告之子丁○○無涉。
㈡被告丙○○於法務部調查局南投縣調查站調查時供稱：「‧‧‧‧民眾向我借貸
金錢，有關土地質押、契約訂定，我亦委託乙○○代為辦理‧‧‧‧」、「壬○○‧‧‧‧曾向我太太辛○○借過錢」（詳見偵查卷第十三頁反面、第十四頁正面）；復於偵查中供稱：「（你有收到這些錢〈指壬○○所稱歸還之錢〉？〈提示〉）有」、「（有無過戶金錢之證明？）我都拿現金給他」、「（你從何處取款？）我有時開取款條給他領」、「（這些錢的來源？）不一定，大部分從銀行提款」、「（從何帳戶提款？）有時甲存，有時活儲，有時我太太拿現金給他」、「（以丁○○名義放貸金錢是你的意思或你太太的意思？）我太太的意思」等語（詳見偵查卷第九九頁正面、第三三八頁正面、第五七三頁正面）；另被告辛○○於偵查中供稱：「（這些錢是誰的？）我的錢」、「（以丁○○名義放貸金錢，丙○○知否？）放貸好後，我有告訴丙○○」、「（為何以丁○○名義設定抵押權？）是我兒子」、「（以丁○○名義設定抵押權有何好處？）是我兒子，沒什麼好處」等語（詳見偵查卷第五七三頁正面、第五七四頁正面）。再證人丁○○於偵查中亦證稱「（你對甲○○取得五百萬元抵押權，後來如何處理？）我不知道」（詳見偵查卷第五七四頁正面）。足見被告二人貸放予戊○○、甲○○、壬○○等三人之款項，均為渠二人所有，渠等所以將部分抵押權登記在其子丁○○名下，僅係因丁○○為渠等之子，尚非因貸放之款項部分來自丁○○所致甚明。雖丁○○於本院調查時到庭證稱：伊是高職畢業程度，自七十四年底開始賺錢，薪水在一萬五千元到二萬元之間，七十八年底開始作代書，被僱用數月後即自己執業，月入十至十五萬元之間，扣掉必要之開銷外，均交由母親處理云云，然就所證收入事項未能提出相關證據，且亦未能證明有將工作所得交由被告辛○○處理，所證顯係因與被告係屬至親，故為迴護被告二人之詞，自不足憑採。
㈢此外，復有如附表一所示各該土地、建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書及
本院調閱之如附表二、附表三所示之各該拍賣抵押物、民事強制執行卷宗內之他項權利證明書、土地、建築改良物登記簿謄本、拍賣抵押物之聲請狀、法院裁定等在卷可佐（各卷宗資料繁多，審理提示後僅影印部分資料附卷）。事證明確，被告等所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪認定。
二、核被告等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，其等使公務員登載不實文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪，被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其等利用不知情之乙○○為使公務員登載不實之行為，為間接正犯。先後多次行使使公務員登載不實文書犯行，係基於概括之犯意反覆為之，且所犯罪名相同，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。被告等以辛○○名義為不實利息之登記部分，及被告等持用內容不實之他項權利證明書，以辛○○、丁○○之名義，聲請台灣台南地方法院裁定准予強制執行，法院承辦人員經形式審查後，裁定准予強制執行，並將聲請人丁○○之不實事項登載在如附表二編號三、四、六、七、八、九號裁定上；暨被告等於附表三所載之時間，持如附表三編號㈡㈢㈣有不實內容之執行名義及附表三各執行名義所載地號、建號之前開內容不實之土地、建物登記簿謄本、他項權利證明書，向台灣台南地方法院聲請對壬○○、戊○○強制執行部份之犯行，雖未據起訴，惟被告等此部份行為與前開有罪部分間，具有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。惟原判決認被告丙○○、辛○○以其子名義設定抵押權，此種為第三人利益契約，屬社會交易之常情，如不動產買受者，保存登記為妻或子女名義所有，乃常有之事，尚難認為有偽造文書之犯意；而債權既實際存在，各當事人相互間，自始即有法律上之權義關係，須為抵押權登記，並不因抵押權名義人之誰屬而受影響，自不足生損害於債務人，及政府對地政之管理，尚難令被告丙○○、辛○○等負使公務員登載不實之罪責而不另為無罪之諭知。然查上開貸款資金係由被告等提供，收取本金及利息亦由被告等為之，均與丁○○無涉，丁○○僅係其雙親使用之人頭而已，尚與民法第二百六十九條規定之第三人利益契約係指以契約訂定向第三人為給付者不侔，原判決所持見解尚有未洽，遽認被告所為不成立刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，自有可議；另原判決就公訴人起訴被告等涉犯稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌部分，未予詳究，認被告等應成立該罪，亦有未當（詳如後述）。被告上訴意旨認渠等應不成立稅捐稽徵法第四十一條之罪，執以指摘原判決不當，為有理由（檢察官僅就原審判決關於重利部分提起上訴，此部份經本院前審判決上訴駁回確定，故在本次審理程序言，應無檢察官上訴之事項），惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於違反稅捐稽徵法部分撤銷。爰審酌被告等之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，各量處如
主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。
三、公訴意旨另認被告係為圖分散綜合所得稅，規避累進稅率，始將相關抵押權登記在其子丁○○名下，逃漏稅捐，因認被告等另涉犯稅捐稽徵法第四十一條詐術逃漏稅捐之罪嫌。惟按：「稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。依原判決記載之事實，上訴人僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祇能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪」（最高法院七十四年台上字第五四九七號判例參照）。本件被告等僅於設定抵押權時以人頭丁○○登記為抵押權人或登記與實際約定較少之利息，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，縱有漏報之消極行為，亦祇能科以行政罰，不能遽論以該條之罪，公訴人認被告等所為成立上開罪嫌，自有誤會。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有公訴人所指之此部份犯行，不能證明被告等犯罪，惟因公訴人認被告等此部分行為與前開有罪部分間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日【附錄論罪科刑法條】刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ｒ【附表一】壬○○部分：壬○○所有不動產地號：
①南投縣○里鎮○里段第九六九地號土地權利範圍全部。
②南投縣○里鎮○里段第九六四地號土地權利範圍全部。
③南投縣○里鎮○里段第九六四之六地號土地權利範圍全部。
④南投縣○里鎮○里段第九八○地號土地權利範圍全部。
戊○○部分：戊○○所有不動產地號：
⑤南投縣○里鎮○○○○段第五八之一地號土地權利範圍五分之三（嗣分割出五八之三十地號）。
⑥南投縣○里鎮○○段第六六一地號土地權利範圍全部及地上建物（建號三一九；門○○里鎮○○○路○○號）權利範圍全部。
⑦南投縣○里鎮○○段第一○八四地號土地權利範圍五分之三。
⑧南投縣○里鎮○里段○○○○段第五八之一四地號土地權利範圍五分之三。
⑨南投縣○里鎮○里段○○○○段第第五八之二八地號土地權利範圍五分之三（嗣分割出五八之二九地號）。
甲○○部分：甲○○所有不動產地號：
⑩南投縣○里鎮○○段第一二七五之五地號土地及地上物（建號四五四；門○○里鎮○○路○段○○○號）。
┌──┬──────────┬─────┬───────┬──────┬────┐│編號│ 抵押權登記日期 │抵押權標的│ 抵押債權額 │ 借款債務人 │抵押權人││ │ │ │ （新台幣） │ 兼 │ ││ │ │ │ │ 抵押義務人 │ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ａ │七十九年十一月十七日│④ │ 十五萬元 │ 壬○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｂ │七十九年十二月二四日│② │ 二十萬元 │ 壬○○ │辛○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｃ │八十年六月五日 │②④ │ 一百三十萬元│ 壬○○ │辛○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｄ │八十一年一月二十三日│①②③④ │ 二百五十萬元│ 壬○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｅ │八十一年五月十四日 │①②③④ │ 一百五十萬元│ 壬○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｆ │八十一年十二月十六日│①②③④ │ 二百萬元 │ 壬○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｇ │八十三年三月十四日 │①④ │ 三百萬元 │ 壬○○ │辛○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｈ │八十三年八月二十三日│①④ │ 三百萬元 │ 壬○○ │辛○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｉ │七十八年四月二十五日│⑤⑥⑦⑧⑨│ 一百萬元 │ 戊○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｊ │七十八年七月十七日 │⑤⑥⑦⑧⑨│ 六十萬元 │ 戊○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｋ │七十九年二月二十七日│⑤⑥⑦⑧⑨│ 一百萬元 │ 戊○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｌ │七十九年四月三日 │⑤⑥⑦⑧⑨│ 一百四十萬元│ 戊○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｍ │七十九年十一月七日 │⑤⑥⑦⑧⑨│ 一百萬元 │ 戊○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｎ │八十二年七月二十八日│⑤⑥ │ 二百萬元 │ 戊○○ │辛○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｏ │八十三年八月二十二日│⑤⑥⑦ │ 八百萬元 │ 戊○○ │辛○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｐ │七十九年九月十七日 │⑩ │ 三百萬元 │ 甲○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｑ │七十九年十一月十五日│⑩ │ 五百萬元 │ 甲○○ │丁○○ │├──┼──────────┼─────┼───────┼──────┼────┤│Ｒ │八十四年五月十二日 │⑩ │ 五百萬元 │ 甲○○ │辛○○ │└──┴──────────┴─────┴───────┴──────┴────┘【附表二】┌──┬────────┬────────────┬───┬───┬─────┬─────┬───────┐│編號│ 裁 定 法 院 │ 裁 定 案 號 │聲請人│相對人│ 聲請日期 │ 裁定日期 │抵押權編號 │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│一 │台灣台南地方法院│八十四年度拍字第九○號 │辛○○│壬○○│．２．│．３．８│Ｃ中之④ │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│二 │同 右│八十四年度拍字第三二八號│辛○○│壬○○│．７．│．７．│Ｇ │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│三 │同 右│八十五年度拍字第三六九號│丁○○│壬○○│．６．│．７．６│Ｅ中之①④ │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│四 │同 右│八十七年度拍字第三二四號│丁○○│壬○○│．６．│．６．│Ｆ中之① │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│五 │同 右│八十六年度拍字第七四一號│辛○○│戊○○│．．│．．│Ｏ │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│六 │同 右│八十六年度拍字第七五三號│丁○○│戊○○│．．│．．３│Ｍ（其中⑨部分││ │ │ │ │ │ │ │僅分割後之五八││ │ │ │ │ │ │ │之二九號） │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│七 │同 右│八十六年度拍字第七五四號│丁○○│戊○○│．．│．．３│Ｋ（其中⑨部分││ │ │ │ │ │ │ │僅分割後之五八││ │ │ │ │ │ │ │之二九 │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│八 │同 右│八十六年度拍字第七五五號│丁○○│戊○○│．．│．．３│Ｊ（其中⑨部分││ │ │ │ │ │ │ │僅分割後之五八││ │ │ │ │ │ │ │之二九號） │├──┼────────┼────────────┼───┼───┼─────┼─────┼───────┤│九 │同 右│八十六年度拍字第七五六號│丁○○│戊○○│．．│．．３│Ｌ（其中⑨部分││ │ │ │ │ │ │ │僅分割後之五八││ │ │ │ │ │ │ │之二九號） │└──┴────────┴────────────┴───┴───┴─────┴─────┴───────┘【附表三】┌──┬────────┬─────────────┬───┬───┬─────┬───────────┐│編號│ 執行法院 │ 執行案號 │聲請人│相對人│ 聲請日期 │執行名義（裁定編號） │├──┼────────┼─────────────┼───┼───┼─────┼───────────┤│㈠ │台灣台南地方法院│八十四年度執字第一七○二號│辛○○│壬○○│．．│二 │├──┼────────┼─────────────┼───┼───┼─────┼───────────┤│㈡ │同 右│八十五年度執字第二六四二號│丁○○│壬○○│．９．│三 │├──┼────────┼─────────────┼───┼───┼─────┼───────────┤│㈢ │同 右│八十七年度執字第三二六三號│丁○○│壬○○│．９．９│四 │├──┼────────┼─────────────┼───┼───┼─────┼───────────┤│㈣ │同 右│八十六年度執字第四二二○號│丁○○│戊○○│．．│六、七、八、九 │├──┴────────┴─────────────┴───┴───┴─────┴───────────┤│台灣台南地方法院九十年度執字第二○二○號執行事件，辛○○並非聲請人，尚未聲明參與分配。 │└───────────────────────────────────────────────────┘
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