臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度重上更(一)字第二О一號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 熊梓檳右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第二四四一號中華民國八十六年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第六六一八號），提起上訴，經判決後，由最高法院將乙○○違反山坡地保育利用條例部分第一次發回更審（其餘部分已判決確定），本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○違反山坡地保育利用條例部分，撤銷。
乙○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
事 實
一、乙○○係位於台中縣太平市護國清涼寺之住持（法號釋慧顗），該寺於民國（下同）八十二年間，因違法在國有山坡地上開墾，乙○○因此經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴，嗣經台灣台中地方法院認定上開在國有山坡地上開墾之行為人是其已逝之師父煮雲法師，因而判決乙○○無罪。惟在前案訴訟中，乙○○即已明知前揭護國清涼寺違法占用後列國有山坡地開墾之事實，乃竟又於八十四年六月間，意圖為護國清涼寺不法之利益，再以護國清涼寺之經費，並利用不知情之成年建築包商，在護國清涼寺週邊即坐落台中縣太平市○○○段二之七號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ｂ部分面積○．○○六七公頃土地上、Ｃ部分面積○．○○二九公頃土地上，及同段一四一之一號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ｃ部分面積○．○○○八公頃土地上，以及同段一四一之八號如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ａ部分面積○．○六○五公頃、Ｂ部分面積○．○二三六公頃、Ｃ部分面積○．○○六八公頃土地上，建造駁坎、佛教大學教室，而占用上開國有山坡地擅自設置工作物。施工期間，為當時之管理機關即台中縣示範林場於八十四年十月間發覺，經於八十四年十一月廿一日函請恢復原狀停止施工，並於八十四年十一月十七日經台中縣政府科處乙○○罰鍰銀元五千元，但乙○○均置之不理，仍繼續施工，至八十五年九月十八日原審法院檢察官履勘現場時，始停止施工。
二、案經法務部調查局台中縣調查站及台中縣警察局霧峰分局移請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據本案被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承確有前開占用國有山坡地興建佛教大學教室、駁坎等事實，但矢口否認伊有何違反山坡地保育利用條例之犯罪情事，且除於程序上辯稱：本案經台灣台中地方法院對伊判決無罪之後，原審判決書已於八十六年三月底四月初向代理原承辦檢察官李慶義檢察官職務之台中地檢署簡文鎮檢察官為送達，並經簡文鎮檢察官於同年五月十二日簽出回證，基於檢察一體之原則，簡文鎮檢察官依法令有收受及處理該項送達文書之職責，其即屬刑事訴訟法第五十八條所稱之承辦檢察官，刑事訴訟法所規定之十日上訴期間，自應自簡文鎮檢察官於同年五月十二日收受原審判決而簽出回證後起算，嗣奉派正式接任李慶義檢察官職務之邱雲昌檢察官卻遲至同年六月七日始提起本件上訴，顯已逾上訴期間，故本案應於程序上駁回檢察官之上訴等語之外，並就實體部分，另辯稱：伊所屬護國清涼寺早於煮雲法師時代，即已破土興建各項建物，其施工之範圍亦早於煮雲法師時代已定，所謂破土，一般社會習俗即係指在欲興建之土地上由主持人為挖土之行為，故伊於八十四年間依據原先煮雲法師已破土占用之土地，再繼續建築本件工作物，僅係設置工作物及占有之狀態繼續而已，應不再構成擅自設置工作物罪，如上開台中縣太平市○○○段第二之七號土地，即係信徒張振乾夫婦於七十二年間，捐贈予護國清涼寺開山祖師煮雲法師建寺之用，並經台灣台中地方法院公證處認證在案，煮雲法師隨即規劃興建清涼寺（含佛教大學），並於七十二年六月破土，而開始其事實上之占有支配，但因經費不足，只能分期興建，嗣煮雲法師並於七十五年八月圓寂，伊才繼承煮雲法師之遺志繼續興建，並非另外佔據，伊在主觀上，亦無違反山坡地保育條例之犯意，至於台中縣太平市○○○段第一四一之一、及一四一之八號土地，係伊自前手湯振昌、湯振德等人所購得，伊因認前手湯振昌、湯振德等人有合法使用之權利，而向其等承買，主觀上並無任何竊占或違反山坡地保育利用條例之主觀犯意，亦應不為罪等情。
二、然查：
（一）按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，此於刑事訴訟法第五十八條定有明文。上開法條既規定應對「承辦檢察官」送達，自不能依據「檢察一體」之原則，而認為同署檢察官均有收受非其承辦案件判決書之權限。經查本案原審判決書固於八十六年五月十二日送達予檢察官簡文鎮收受，惟簡文鎮檢察官於本案偵察之初，於受理本案不久，即於八十五年九月十六日簽請迴避並經核准，有上開簽呈在卷（見八十五年度偵字第六六一八號偵查卷宗第二五頁）足憑，是其自此以後，簡文鎮檢察官已非本案之承辦檢察官。嗣後承辦本案之李慶義檢察官雖經調職，惟接辦之檢察官係邱雲昌檢察官，亦非簡文鎮檢察官。原審法院於本案判決後，雖誤對簡文鎮檢察官為送達（依送達證書所載，原審法院係於八十六年四月二日直接對簡文鎮檢察官為送達，並非對李慶義檢察官為送達，而由接辦或代理檢察官收受），但於發覺簡文鎮檢察官並非本案原股承辦檢察官之後，即再對接任李慶義檢察官之承辦檢察官即邱雲昌檢察官另為送達，上情既經原審法院以中院敬刑山八五訴二四四一字第六三三三○號函覆本院明確，有該函在卷（見本院前審卷宗第三三頁）可稽，而邱雲昌檢察官亦係於八十六年六月三日收受原審法院本案判決，亦有其收受證書在卷足佐，則邱雲昌檢察官於八十六年六月七日提起本件上訴，自未逾十日之上訴期間，被告辯稱公訴人上訴逾期，尚非可採，合先敍明。
（二）台中縣太平市○○○段二之七號土地、及同段一四一之一號土地、以及同段一四一之八號土地係屬國有，其編定使用種類均為山坡地保育區土地，此有上開三筆土地之土地登記簿謄本在卷（見八十五年度偵字第六六一八號偵查卷宗第
六四、七一、七二頁）足稽。被告利用不知情之建築包商，在護國清涼寺週邊即坐落台中縣太平市○○○段二之七號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ｂ部分面積○．○○六七公頃土地上、Ｃ部分面積○．○○二九公頃土地上，及同段一四一之一號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ｃ部分面積○．○○○八公頃土地，以及同段一四一之八號如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ａ部分面積○．○六○五公頃、Ｂ部分面積○．○二三六公頃、Ｃ部分面積○．○○六八公頃土地，建造駁坎、佛教大學教室，而占用上開國有山坡地擅自設置工作物，亦有拍攝上開占用情形之照片二十二幀附卷，並經檢察官會同台中縣霧峰地政事務所測量屬實，有履勘現場筆錄（見同上偵查卷宗第五二頁）、複丈成果圖（見同上偵查卷宗第六一頁）、與建物面
積分析表（見本院本案卷宗第八十一頁）附卷足佐。就此違反山坡地保育條例之犯行，被告雖以前開情詞置辯。惟（１）證人黃鳳月於檢察官偵查中，已證稱：煮雲法師於七十二年間有主持破土，但實際在八十四年間才動工（見同上偵查卷宗第七八頁），核與檢察官於八十五年九月十八日所搜扣之帳冊記載：
施工之工程於八十四年八月卅一日才開始付款乙情相符。被告對此亦不否認。
是煮雲法師之破土只是一個儀式，並無任何設置任何工作物之情事，且煮雲法師業於七十八年八月過世，尚不能因其有主持破土儀式，即認此後任何人在該寺附近所興建之工作物，均係煮雲法師設置工作物狀態之持續。被告於八十四年間，在上開土地上所興建之工作物，係另再設置工作物之行為，要無可疑。
被告辯稱其上開所為，係煮雲法師設置工作物狀態之持續，不再構成擅自設置工作物罪，自非可以採信。（２）又本案被告所占用台中縣太平市○○○段二之七號土地，確係信徒張振乾（現已死亡）於七十二年六間，捐贈予護國清涼寺建寺之用，並經台灣台中地方法院公證處於八十一年二月二十日認證在案，此固有土地捐贈同意書及台灣台中地方法院公證處認證書各一紙附卷可稽（見原審卷宗第二五、二九頁）。惟張振乾於上開捐贈同意書即已載明：「（所捐贈）下列四筆土地須俟核准變更使用編定後，方願無條件捐贈」之贈與條件，並又於上開頭汴坑段二之七號土地之備考欄載明此筆土地係：「示範農場地，現正辦理放領手續」之情形，此有上開同意書附卷可稽。由上開記載情形，被告應不可能推稱不知此筆土地係張振乾向台中縣示範林場承租之公有土地。再從被告於偵查中，所供承：護國清涼寺承讓上開租賃權之後，租金均由護國清涼寺繳納等情（見同上偵查卷宗第七八頁），益可證實被告確知此情。又張振乾向台中縣示範林場所承租之公有土地，其租約於八十二年八月三十一日即已屆滿。而台中縣示範林場於八十一至八十三年間，原要讓張振乾放領之土地，除後述之頭汴坑段二之八號土地（但此筆土地後來未讓張振乾放領）之外，亦只有另筆頭汴坑段二之一七號土地（此筆土地後來有讓張振乾放領），此情已據證人丙○○於本院訊問時證述明確（見本院本案卷宗第三八頁），並有被告於原審法院所提出之台中縣政府放領通知書及通知補正函在卷足佐（見原審卷宗第三○至三三頁）。台中縣太平市○○○段二之七號土地於租約到期之後，既未經台中縣政府同意放領，此後被告亦不可能再繳納租金，依據上開客觀情事，顯難認定被告會誤認其於八十四年六月間，尚有占用上開土地之正當權源。被告辯稱其在主觀上，並無違反山坡地保育條例非法占用上開土地之犯意，尚不足採信。（３）另本案被告所占用台中縣太平市○○○段一四一之八號土地，係被告與湯振德交換使用而來，固據被告提出其與案外人湯振德於八十四年八月間所書立之同意書一紙（見原審卷宗第三五頁）為證。惟上開同意書第五項已明白載明上開頭汴坑段一四一之八號土地，係「未承租國有地」之事實，被告對此事實自難推稱不知。案外人湯振德既無使用此筆土地之正當權源，被告自無從自湯振德繼受使用此筆土地之正當權利。又就被告另外占用之台中縣太平市○○○段一四一之一號土地，被告亦無法證明有何占用之正當權源。
其所提出由案外人湯振昌所書立之地上物賠償支出條（見本院前審卷宗第一三四頁），僅能證明被告與湯振昌之間，有賠償上開土地之地上物之協議，亦無法憑以認定被告有合法占用上開土地並設置工作物之正當權源。復據證人丙○○亦在本院前審及本案訊問時，均到庭證述：頭汴坑段一四一之一、一四一之八號土地沒有租給任何人等情屬實。另證人丁○○於本院訊問時，雖到庭證稱：「．．．．．．，，駁坎地湯振德、湯振昌主張有侵害到他們的權利，後來才有協調發生，當時我與代表（即湯振騰）出面與他們協調，賠償他們一些錢所以才打這契約，湯振昌拿錢，湯振德打契約」等語，但證人丁○○亦同時證稱：當時湯振昌、湯振德並沒有拿出書面證明來證明其等對土地有何權利各情（見本院本案卷宗第四○頁）。（４）參酌上開各情，本案被告應係在明知其無占用上開土地之正當權源之情形下，而擅自占用上開土地設置上開工作物，其犯罪事證應甚明確，犯行堪以認定。
三、被告占用國有山坡地擅自設置工作物，其設置工作物之行為，本即包含竊占之行為，是核被告之所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告利用不知情之建築承包商為上開犯行，係間接正犯。被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項已於八十七年一月七日修正公布，依法於同月九日發生效力，修正後之刑度為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，與修正前之刑度為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金相比較，以修正前之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利於被告之修正前山坡地保育利用條例予以處罰。另山坡地保育利用條例第三十四條第三項所規定：「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之」，固採義務沒收主義。惟沒收係從刑，除法律明定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰止於一身之原則，沒收物應以屬於犯人所有者為限。上述條文既未明定「不問屬於犯人與否，沒收之」，自不能將他人所有，非屬犯人所有之工作物予以沒收。本案被告在台中縣太平市○○○段一四一之一、同段一四一之八號土地所設置之上開工作物，並非被告以其個人經費興建。依卷附行政院同意讓售上揭二之七、二之八號土地之公函中，亦明確記載申購土地之人係「財團法人護國清涼寺煮雲文教基金會」，並非被告，且被告建造前述駁坎、佛教大學教室等工作物，係意圖為護國清涼寺之利益，非意圖被告個人之利益，該等工作物並非被告所有甚明，依據前述說明，尚不能於本案宣告沒收，併此敘明。
四、本案公訴人之公訴意旨雖又以：被告除擅自開墾設置前述工作物外，另並同時在台中縣太平市○○○段二之八號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ａ部分面積○．○二一六公頃土地上建造駁坎、佛教大學教室，而占用上開國有山坡地擅自設置工作物，因認被告此部分所為，亦犯上開違反山坡地保育條例之犯行等情。訊據本案被告雖坦承伊有在上開土地上建造駁坎、佛教大學教室等工作物，但堅詞否認伊此部分所為，有何犯罪情事，並辯稱：台中縣太平市○○○段二之八號土地，原係信徒張振乾夫婦於七十二年間，捐贈予護國清涼寺開山祖師煮雲法師建寺之用，並經台灣台中地方法院公證處認證在案，煮雲法師隨即規劃興建清涼寺（含佛教大學），並於七十二年六月破土，而開始其事實上之占有支配，但因經費不足，只能分期興建，嗣煮雲法師並於七十五年八月圓寂，伊才繼承煮雲法師之遺志繼續興建，並非另外佔據，伊在八十四年間依據原先煮雲法師已經破土占有之土地，再繼續興建本件工作物，僅係設置工作物及占有狀態之繼續而已，與擅自設置工作物之構成要件無涉，伊在主觀上，亦無違反山坡地保育條例之犯意，且台中縣太平市○○○段二之八號土地原為放領地，於八十一年即已辦妥放領手續，僅餘登記手續未辦而已，嗣至八十二年間，雖因台中縣政府示範林場告發而涉訟，但伊認為既已辦妥放領手續，且原即為承租地，使用應無問題，加以示範林場發函張振乾表示欲終止租約之事，伊並不知情，張振乾復又於八十四年三月間收受示範林場通知繳納此筆土地使用代金之繳費通知，且台中縣政府亦未真正回收土地，伊認為台中縣政府既未回收土地，又通知繳費，伊仍可繼續使用該筆土地，才有興建工作物之行為，伊在主觀上並無不法占用之意圖，此部分應不為罪等情。經查：本案被告所辯：其於前開時間，在上開土地上興建工作物之行為，係煮雲法師設置工作物及占有狀態之繼續乙節，雖不可採信，其說明有如前述，惟台中縣太平市○○○段二之八號土地，確係信徒張振乾於七十二年六間，捐贈予護國清涼寺建寺之用，並經台灣台中地方法院公證處於八十一年二月二十日認證在案，此有土地捐贈同意書及台灣台中地方法院公證處認證書各一紙附卷可稽（見原審卷宗第二五、二九頁）。又台中縣太平市○○○段二之八號土地，原承租人張振乾確有向台中縣政府申請專案放領，經台中縣政府於八十一年八月十八日以八一府地用字第一八一四九七號函通知張振乾補正自耕能力證明書，台中縣示範林場復又於八十四年三月九日通知張振乾繳納台中縣太平市○○○段二之八號土地之使用代金，經張振乾將上開繳費通知轉交給護國清涼寺，於八十四年三月二十二日向台灣銀行復興分行繳納此筆土地使用代金完畢，上情亦有台中縣政府上開公文及台中縣示範林場公有林地使用費繳款書在卷足佐（見原審卷宗第三一、三四頁）。是雖台中示範林場曾於八十二年十二月八日向張振乾發函通知終止台中縣太平市○○○段二之八號土地之租約（見同上偵查卷宗第二十頁），且此筆土地嗣後亦未放領給張振乾。惟證人劉義晃既於偵查中證稱：與張振乾終止租約並無民事官司云云（見同上偵查卷宗第一九頁），另證人丙○○於本院訊問時，亦證稱：終止此筆土地之租約只有告知張振乾，並未告知護國清涼寺，且除以書面向張振乾表示終止租約之外，後續並無實際收回土地之動作等情（見本院本案卷宗第三七頁），則被告辯稱其在八十四年六月間之行為時，因甫又於同年三月間收受上開繳費通知，故在主觀上認為台中縣政府尚未向張振乾回收上開土地乙節，自非不可採信。本案被告所屬之護國清涼寺既又經上開山坡地原承租人之同意，而設置上開工作物，自非擅自設置工作物之行為，亦難認定被告有不法占用之意圖。此即與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪或刑法竊占罪之構成要件不符。公訴人就此部分對被告所為之指訴，尚屬犯罪不能證明。因公訴人認此部分與被告前開被論罪科刑之部分，係實質上一罪，爰不就此另為被告無罪之諭知。
五、本案公訴人之公訴意旨雖又以：被告除擅自開墾設置前述工作物外，另並開墾設置如附圖停車場甲部分（即同段二之三一號、一四○之一二號土地）面積○‧一○四一公頃、及附圖停車場乙部分（即同段一九九之五五四號土地）面積○．三二一一公頃供停車場使用，此部分亦涉犯違反山坡地保育條例之犯行等情。惟訊據被告堅詞否認伊有此部分之犯行，並辯稱：上開停車場部分，係台中縣政府為發展觀光而興建，與伊無關等語。經查：八十三年間，觀光局為疏解蝙蝠洞遊客之停車位置，看中附圖甲、乙部分之停車場，在停車場乙觀光局經地主同意設置停車場，而停車場之周邊也有整平（包括附圖甲之部分），上情業據台中縣政府觀光科技士游茂雄於原審法院結證屬實。核與被告所辯停車場係台中縣政府設置云云相符，並有護國清涼寺所出具之停車場施工同意書一份可資佐證，被告此部分之辯解應屬可信。此外，復查無其他積極之證據足認被告有公訴人此部分所指訴之擅自設置停車場行為，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。因公訴人認此部分與被告前開被論罪科刑之部分，係實質上一罪，爰不就此另為被告無罪之諭知，亦併此敍明。
六、本案被告就其在護國清涼寺週邊即坐落台中縣太平市○○○段二之七號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ｂ部分面積○．○○六七公頃土地上、Ｃ部分面積○．○○二九公頃土地上，及同段一四一之一號土地上如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ｃ部分面積○．○○○八公頃土地上，以及同段一四一之八號如後附複丈成果圖與建物面積分析表所示Ａ部分面積○．○六○五公頃、Ｂ部分面積○．○二三六公頃、Ｃ部分面積○．○○六八公頃土地上，建造駁坎、佛教大學教室，而占用上開國有山坡地擅自設置工作物之行為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其說明有如前述。原審疏未詳查，對被告遽為無罪之諭知，尚有未洽。是本案檢察官上訴意旨對此部分指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行良好，及其犯罪之手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且其占用之上述二之七、一四一－一、一四一－八號國有土地，業經行政院同意俟變更為特定目的事業用地後，依國有財產法規定辦理讓售，有台中縣政府八十七年八月四日八七府教社字第二○一八八二號函、及八十八年五月十九日八八府教社字第一三八五八五號函在卷（見本院前審卷宗第一三七、一三八、一四四頁）足憑。被告經本次偵、審程序及罪刑之宣告，應已足促其知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日附引法條：
修正前山坡地保育利用條例第三十四條：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上，五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。
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