臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度重上更(二)字第六五號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十三年度訴字第二五五○號中華民國八十四年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十三年度偵字第九四三二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實甲○○於民國（下同）七十八年間起任職全國高爾夫實業股份有限公司（設台中市○○路○段○○○號，以下簡稱全國高爾夫公司）總經理，該公司於七十九年間經教育部核准在坐落苗栗縣○○鎮○○○段新厝子小段第七十五號等卅五筆土地上設立全國高爾夫球場，並於八十年間經苗栗縣政府同意其開發及發給雜項建築執照，甲○○即全權負責全國高爾夫球場之規劃、闢建事宜，其明知夾雜於上開土地中間，坐落同上小段第七十五－二號（面積○‧一○一七公頃），第一一八－三號（面積○‧一四三六公頃）土地及與之毗鄰之未登錄土地（面積共一‧五九九四公頃，嗣經登錄地號分別為同上小段七十九－十二、八十三－五、一一七－二及一二二－一號），係經行政院六十八年十一月二十五日（六八）台經字第一一七○一號函核定，並經臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告在案之山坡地，均屬國有之山坡地，乃竟未經國有財產局許可，復未得該地區主管山坡地保育之苗栗縣政府同意，竟基於接續之犯意，自八十一年起至八十二年八月卅一日其離職前為止，擅自在各該國有山坡地上整地墾殖及在該筆一一八－三號土地上設置土石壩之工作物。案經台灣台中地方法院檢察署檢察官於偵辦全國高爾夫公司負責人員吳松田涉嫌偽造文書案時發現上情，自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦認於七十八年間起擔任全國高爾夫公司之總經理，並全權負責全國高爾夫球場闢建事宜屬實，惟矢口否認有前開犯行，其於本院前審辯稱伊於八十二年八月間就離開全國高爾夫公司，其任職期間並未將前述國有山坡地闢建整地及設置土石壩，其確無本件犯行，一切皆依規定辦理，係依政府規定之程序作業，並無不法之情事云云；於本審辯稱：土地沒有申請辦是行政上的誤導，這些都是縣政府要求建立的，我們都是按部就班，都依照法令來辦事情云云。
二、經查：（一）苗栗縣○○鎮○○○段新厝子小段七十五－二、八十三－五、一一八－三、一二二－一、七十九－十二、一一七－二地號等土地，係經行政院六十八年十一月二十五日（六八）台經字第一一七○一號函核定，並經臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告在案之山坡地，有苗栗縣政府九十年七月十六日九十府農保字第九○○○○六○二九六號函附卷可稽（見本院重上更二卷第一六頁），可見前開之土地均屬依法公告之山坡地。（二）全國高爾夫公司於七十九年間向教育部申請在苗栗縣苑裡鎮設立全國高爾夫球場，並於同年六月廿九日經教育部以台㈣體字第三○七一四號函復全國高爾夫公司准予設立球場，其中說明三已記載「球場範圍內夾有未登記土地，俟完成國有登記後依財政部規定申請讓售」等語，且隨該函檢送七十九年五月十六日在教育部召開關於「全國高爾夫球場」設立案會議紀議，其中第二案苗栗縣「全國高爾夫球場」申請設立案，請討論：說明一之㈣亦載明「本球場用地內有部分未登記土地，應於完成國有登記，並經教育部許可設立後，依規定辦理申購，如國有土地未辦妥購買前，不得使用」等語，此有該教育部函及會議紀錄影本各乙份在卷足稽，即該全國高爾夫公司旋於八十年一月十日亦向財政部國有財產局台灣中區辦事處提出申請書要求讓售坐落苗栗縣○○鎮○○○段新厝子小段第七十五－二及第一一八－三號兩筆國有土地，有該申請書影本乙紙在卷足憑，然財政部國有財產局台灣中區辦事處則於八十年五月廿日以台財產中二字第八○○○九○○六號函復該公司謂上開兩筆國有土地讓售案因高爾夫球場範圍內所夾國有土地處分原則，仍在通盤研議中，申請案應暫緩處理，並不得先行使用等語，此有該復函影本乙紙在卷可按，足見全國高爾夫公司於七十九年間向教育部申請設立全國高爾夫球場時已知其球場設立所在之土地，其中包含有前述七十五－二、一一八－三號及毗鄰之乙筆未登錄之國有土地（按嗣經登錄為七十九－一二等四筆），且該些國有土地之讓售屬國有財產局主管事務，於未經該局同意，完成承購手續前，不得擅自使用，其理至明，被告甲○○當時身為全國高爾夫公司總經理，負責本件全國高爾夫球場之規劃、闢建，對之自無不知之理，雖該高爾夫球場設立已獲教育部核准，然此與該球場對上述國有土地有否合法使用權源，乃屬兩事，即使財政部國有財產局台灣中區辦事處曾以⒏台財產中㈠字第七九○一八六○七號函苗栗縣通霄地政事務所，請就該球場內夾雜之毗鄰未登記國有土地進行複丈，並副知全國高爾夫公司負責人吳和田，亦非表示國有財產局已同意將該國有土地予以讓售，自不能依此認被告有先行使用各該國有土地，將之闢為球場之權。（三）財政部國有財產局台灣中區辦事處⒌⒓以台財產中三字第八三○○八七八一號函復臺灣台中地方法院檢察署已證實前述七十五－二號及毗鄰之未登錄國有土地已經全國高爾夫球場開挖使用，另一一八－三號土地亦經該球場建築土石壩等情屬實，此並經證人即國有財產局台灣中區辦事處職員林明棋、曹介中分別於偵查、原審及本院調查時到庭結證屬實，另證人即全國高爾夫公司負責人吳和田於其涉嫌偽造文書等案偵查中並供稱全國高爾夫球場整地工程當時係由總經理甲○○負責，而證人即八十三年三月一日接任全國高爾夫公司總經理之葉英秀於偵查中亦證稱該全國高爾夫球場確有占用國有土地，其占用當時工地負責人係甲○○，其於本院調查時且結稱伊接任時，該夾在球場私有地間之國有土地已經整地各等語，參以該高爾夫球場之雜項建築執照規定開工期限係在八十年十二月七日及八日以前，規定竣工期限係在八十二年十月，此有該執照影本二份在卷可按（見原審卷㈡第八十一、八十二頁）。是足證本件前開國有土地係在被告任職全國高爾夫公司總經理，全權負責球場開發、闢建之八十一年間起至八十二年八月卅一日其離職前為止（參見服務證明書）經其整地使用無訛，所辯其於任職期內未曾開發使用該國有土地云云，無非圖卸刑責之詞，不足採信。（四）本件坐落苗栗縣○○鎮○○○段新厝子小段第七十五－二號、第一一八－三號兩筆土地均係國有，且經核定公告為山坡地，另與之毗鄰之未登錄國有地嗣經登錄為同小段第七十九－一二、八十三－五、一一七－二號三筆，亦經核定公告為山坡地等情，已經苗栗縣政府以⒐⒈八三府農保字第○八八八一二號及⒐⒏八三府農保字第○九六四一四號分別函復原審法院無誤，而該同小段一二二－一號土地為國有山坡地，則有原審卷附全國高爾夫球場土地清冊、財政部國有財產局台灣中區辦事處八十四年一月廿七日台財產中二字第八四○○一八七三號函及所檢送之國有非公用山坡地同意合併開發契約書、證明書影本各乙份在卷足稽，是上開土地均屬國有山坡地，自堪認定。又苗栗縣政府雖於八十年一月七日以八十府建管字第一二九一六七號函復全國高爾夫公司同意該公司在苗栗縣○○鎮○○○段新厝子段第七十五號第卅五筆土地開發，惟其同意開發之範圍並未包含前述國有山坡地，此有該公司申請許可開發所檢附之土地使用權同意書清冊影本三紙在卷足憑，即由前開興建球場之雜項建築執照所為建築地點之記載亦明，則被告甲○○全權負責該全國高爾夫球場之闢建事宜，對於球場內所夾雜前述國有山坡地未經主管山坡地保育、利用之地區主管機關核准即擅予開發使用，在其上墾植及設置土石壩之事實甚為明顯，此外又有原審法院履勘現場所拍攝之照片十八幀在卷可按，是被告前開犯行應堪認定，所持首揭辯解，則屬卸責之詞，不足採信。被告於本院前審審理時請求再度履勘現場，核無必要。至前述國有山坡地於八十三年六月間縱經國有財產局台灣中區辦事處同意全國高爾夫公司合併開發使用，惟此對於被告先前已成立之本件犯行並無影響，併此敘明。
三、核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖及設工作物罪，該罪本質上已含有竊佔性質，不另成立刑法之竊佔罪。查該條例已於八十七年一月七日修正公布，有關在公有或他人山坡地內擅自墾殖之法定刑業經提高，比較新舊法結果，以新法為重，應適用較有利於被告之舊法。按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告係為闢建高爾夫球場，乃對於夾雜在球場中間之國有山坡地基於整體規劃施工考慮，將之擅自整地使用，其上開墾殖及設置土石壩之犯行係為達成開闢球場之目的，其係同時開挖整地，則各該墾殖及設置工作物之行為，在刑法評價上不具有獨立性而得獨立成罪，應視為一罪之數個舉動而屬接續犯。經查刑法第四十一條，業已於民國九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，被告犯罪後，法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律。原審疏未詳究，遽為無罪判決，尚有未合，檢察官聲明上訴就此指摘原判決不當（另被告被訴違反水利法部分檢察官上訴無理由，詳見後述），為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告係初犯，其犯罪之動機、目的、手段、行為所生危害、事後否認犯行及本件國有山坡地嗣經國有財產局同意全國高爾夫公司合併使用，並經雙方訂約，完成手續（見卷附國有財產局台中辦事處⒌台財產中二字第八三○一○六六四號函及合併開發契約書影本）；另苗栗縣政府建設局已於九十年八月一日發給全國高爾夫公司九十栗建管什字第零參壹號什項使用執照（見本院重上更三卷第六七頁），足認被告犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又前述國有山坡地上原先墾殖及設置之工作物，嗣經全國高爾夫球場予以剷平乙節，此經原審於八十四年七月四日履勘現場無訛，記明筆錄在卷，且有現場照片十八幀在卷足憑，是該先前違法施作之墾殖物、工作物既不存在，即無宣告沒收必要。查被告係屬初犯，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前科紀錄表在卷可稽，此次因負責開發球場，對於夾雜於球場中間之國有山坡地基於整體規劃施工考慮將之擅自整地使用，固涉非法，惟事後既經國有財產局同意合併使用，且依規定簽約完成合併開發手續，有如前述，檢察官亦請求給予被告宣告緩刑，本院認其經此論罪科刑教訓應知戒惕，無再犯之虞，所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以勵自新。
四、公訴意旨另以被告甲○○明知全國高爾夫球場尚未取得坐落苗栗縣○○鎮○○○段新厝子小段第一一八－三號土地所在之野溪（棺真窩）水權，且野溪係附近下游農田用水所須河道，竟未經向苗栗縣政府依法取得水權，即擅自在該處築壩堤，私塞該野溪河道，致其水量大量減少，而生損害於下游居民之灌溉權益，因認被告涉犯水利法第九十二條中段罪嫌云云。惟按水利法第九十二條中段之罪，係以未得主管機關許可，私開或私塞水道，因而損害他人權益為必要。是其犯罪客體以「水道」為限，且需私塞水道之結果，因而損害他人權益為要件。而所謂「損害他人權益」，係以發生具體損害為要件，所謂「水道」依水利法施行細則第十六條之一規定，則係指江、河川、溪、運河、減河等水流經過之地域。經查：
（一）本件所稱之「野溪（棺真窩）」，是否為水利法所稱之「水道」，其原貌如何，已無可查考，據證人謝喬松（苗栗縣政府水土保持課技工）於原審法院結證稱：「野溪本來就沒什麼水流」「球場上方有一龍潭即調節池，其整治時有做預防道為防止水災而埋有涵管，其下並埋有盲管以排導水流」「六二水災對下游居民沒什麼（因球場之開發）大影響，因他們有做預防道」，證人林源富（苖栗縣政府建管課職員）結證：「六二水災是在五公里外的地方造成災害，（意指球場周邊附近並未發生災害），應該與全國高爾夫球場之開發設計無關係」（以上見原審卷㈠第五一頁、五二頁、五三頁）。證人謝演和（苗栗縣政府水利課職員）證稱：「野溪未經公告為行水區」、「野溪並不屬於水利地，是屬於國有未登錄地：：：山溝之填平應依違反山坡地保育條例處罰，並不適用水利法」各等語（見原審卷㈠第七十八頁正面、第一五八頁正面）。又苗栗縣政府八三年八月十九日八三府建水字第○八八二四五號函亦稱：本件之野溪尚未經公告為行水區，其範圍亦不屬普通河川，又其上游水流尚未經公告為治理之河段及區域排水，自不適於水利法之處罰等語，有該函文附卷可憑（見原審卷㈠第七五頁），從以上主管機關之函文意旨及承辦人員等人之證詞，所謂野溪者，是否早已成為名詞而已？並無水流，而無蓄水、防洪、調節水位之功能，對於下游農田之灌溉用水，究有無影響不無可疑，此所以地方主管水利事業之單位未將之列入行水區加以管理，雖經濟部八十三年四月十九日經水字第○八三八九四號函謂：水道之管理。不因未經公告行水區而不予管理等語（見原審卷㈠第九七頁）。然此係就江、河川、溪、運河、減河等水流經過之水道而言，簡言之，若係水道，不論有無公告為行水區，均應加以管理，重點在於「水流經過之水道」，而本件野溪主管地區水利事業之苗栗縣政府既未將之列為行水區，其是否為水利法所稱之「水道」，不無令人置疑。（二）全國
高爾夫球場上方設有沈沙、調節池（即起訴書所稱之霸堤），之下之地表設有排洪溝（明溝），地表下則有盲排之設計，前經原審法院二次履勘現場，製有勘驗筆錄及相片多幀附卷可稽（見原審卷㈠第一○六頁至一一二頁、第一七二頁至一七四頁、第二○六頁至二一二頁），且據球場設計監造人孫文郁建築師於本案及原審法院另案八十四年度訴字第一○六八號案證稱：球場之排水設計是經過工程及水利專家規劃設計的，平時可將調節池於雨水期所蓄留之水，自盲排設計引導至下游之盲排出口，灌溉農田，雨季及暴雨來臨，若調節池之水位超過標線，則超過之水可順明溝（排洪溝）排放至下游石頭坑溪以達泄洪目的，避免氾濫成災，如此設計不但不會阻礙野溪地表之水流，反而可以改善下游用水等語（見原審卷㈡字第一二○頁反面、一二一頁正面及原審八十四年度訴字第一○六八號八十四年九月廿六日審理筆錄）。再者，八十三年四月八日苗栗縣政府會同台中農田水利會、苑裡鎮公所、石鎮里里長葉明達、全國高爾夫球場葉英秀會勘結果，做成勘查結論：①全國高爾夫球場及牧場整治Ａ、Ｂ兩個調節池，雖具有儲存雨天逕流水調節洪流、沈砂、防止災害發生之正面功能，但申請未經核定即已施設，違反山坡地保育利用條例規定，已依法處罰鍰在案。②兩個調節池收集雨天地表逕流、儲存供球場植生澆灌之用，應依水利法規定向主管機關申請水權登記。③據球場人員報告兩個調節池整治均沒有塑膠管暗涵，使儲存之水不斷流出，因埋在地下現場無法辨認，但在新厝子段欄砂埧下方有塑膠暗涵出口，水潺潺流出。④據水利會代表、里長說明，該地區之田非水利會灌溉範圍，屬看天田，依靠雨水及水澗水灌溉，經勘查下游水稻田（自攔破砂埧以下至嚴宅（指嚴有樹）附近之稻田）利用塑膠暗涵湧出之水栽植水稻生長良好等語，有會勘紀錄並附勘查照片在卷可證（見八十三年度偵字第九四三二號偵查卷第五頁至十三頁）。是該會勘結論，既然認定球場調節池及盲排之設施有防止災害發生之正面功能，且盲排出口有水潺潺流出，下游水稻田利用盲排之涵管湧出之水生長良好等事實，則被告於原審辯稱：野溪山溝因為球場之施工設計及現場地形因素，在施工上無法仍然保持原來山溝之面貌，全國高爾夫公司依據工程及水利專家之建議，將高低落差極大之山溝，以盲排及涵管方式設計施工，雖然外觀與原有山溝不同，但在排水功能上並不受影響無私塞水道之犯行等語，應屬可採。（三）八十二年六月一日至三日間，由於梅雨季節之鋒面過境，並且挾帶豐盛之水氣，而引發豪雨造成苖栗地區嚴重之水患（即六二水災），使得該區人民財物遭受重大損失，苗栗縣苑裡鎮之石頭坑溪，於八十二年六月二日因豪雨，竟而引發山洪暴發，並於公仁橋下游五十公尺處崩堤，造成該鎮之山腳地區之洪水危害，為查明上開危害發生之原因，苗栗縣政府特委請國立中興大學水土保持學研究所進行該次災害原因之鑑定工作，其鑑定內容包括本件球場防災設計調查及計算等，其鑑定結果認前開洪水潰堤之災害，最主要原因係由於災害發生前一日（即六月一日）已發生１１２MM/DAY之降雨量，使得集水區土壤漸趨飽水狀態，待隔日（即六月二日）又降下364MM/DAY之豪雨，其連續降雨量高達476 MM，再加上該河段蜿蜒以及原有河道斷面之不足等多重因素影響下，○○○區段○道產生潰堤汜濫災情，至前開球場現有之區域排水系統，就其流速言均符合安全流速之要求，而不至毀損、脫管等現象，其設計之水土保持防災措施，可發揮在規劃設計時所預估之功效等情，有「國立中興大學水土保持學研究所八十四年六月二十日苖栗縣全國高爾夫球場因六二水災影響下游居民委託鑑定報告書」一份在卷可稽（見原審卷二第八九頁以下）。而上揭鑑定單位為國立大學，且係專責從事水土保持研究之學術單位，衡情其鑑定報告應無偏頗之虞，且前開鑑定係針對全國高爾夫球場所為之鑑定，因之本案應可採酌，再依前揭鑑定書所示之洪水量推算公式以觀Ｑ＝１／３６○×Ｃ×Ｉ×Ａ（Ｑ即逕流量、Ｃ即逕流係數、Ｉ即小時降雨強度、Ａ即集水區面積），該球場經開發後土地含水量勢必降低（即逕流係數升高）而球場設計之北幹、中幹、南幹等大排之逕流係數在設定數值為一（即土壤全無含水量）情形下，該三處大排排水設施功能之數值，仍均高於該球場降雨時所產生之洪水量（北幹洪水流量Ｑ＝四．一五ＣＭＳ、排水設施功能Ｑ＝八．二六ＣＭＳ、中幹洪水流量Ｑ＝三．一七ＣＭＳ、排水設施功能Ｑ＝五．八四ＣＭＳ、南幹洪水流量Ｑ＝三．三七ＣＭＳ、排水設施功能Ｑ＝十
六．七八ＣＭＳ），換言之該三處大排之設計均足以排放降於該球場內之雨水（設雨水全部排放），然在野溪下游之石頭坑溪河床縱斷面並未加大情形下（即球場外之河床並未拓寬情形下），降於該球場之雨水縱經上開大排排出球場，仍不免急流湧至下游河道造成下游河水氾濫，因此上開球場設計調節池、沈沙池用以調節水量、過濾淤沙亦屬合理，且上開野溪下游，係屬農田稻作區，經苖栗縣政府八十三年四月八日會同相關權責單位依勘查結果，發現下游水稻田因暗涵管潺潺流出之水灌溉，水稻生長良好，已如前述，且原審法院八十四年度訴字第一○六八號吳和田違反水利法之案承辦法官於八十四年六月十六日履勘現場及本案原審承辦法官於八十四年七月四日履勘現場，亦發現其上有綠油之稻秧及累累之稻穗，暗涵管水流不斷，田間水盈滿並溢流出於位階更下之水田等情，並分別製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，則被告縱在該一一八－三號土地上之野溪施工築土石壩，然並無私塞野溪河道，而致生損害於下游居民之灌溉權益可言，此核與首揭水利法第九十二條中段之犯罪構成要件不符，自難以該條中段之罪予以論處。被告於本院更一審審理時請求再度履勘現場，核無必要。公訴人上訴意旨就此仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，惟其係以二人與前開論罪部分係依牽連犯之裁判上一罪關係起訴，是本院對之不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、修正後第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日附錄本案論罪科刑法條修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。 Ｉ