臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一二一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 何孟育選任辯護人 張志新右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年七月二十七日第一審判決（民國九十年度訴字第七二一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十年度偵字第三二九一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可寄藏手槍及執行刑部分撤銷。
乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案子彈陸顆均沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十七年四月間某日，在彰化縣伸港鄉水尾村某處，受不詳真實姓名、年籍之成年男子（據乙○○供稱，該男子綽號「老鼠江」）之付託，而未經許可寄藏具有殺傷力之奧地利ＧＬＬＯＣＫ廠製制式口徑九ｍｍ半自動手槍一把，及可供該槍使用具殺傷力之制式子彈十二顆，隨即攜至彰化縣伸港鄉泉厝村某處墳場附近農舍內藏放。嗣因不滿己○○勸阻案外人周明洲購買其周瑞彬欲出售之土地，竟另起恐嚇之犯意，於九十年四月二十八日凌晨一時四十六分許，持上開之槍、彈至彰化縣○○鄉○○村○○路五十一之二號己○○住宅前，先朝房屋右側門上方射擊一槍，再對停於宅前之車牌號碼：0000000號自用小客車射擊二槍，並對房屋左側窗戶射擊一槍（計射擊四顆）（恐嚇危害安全部分經本院於九十年十一月十四日以九十年度上訴字第一七六七號判處有期徒刑一年確定），嗣將該槍枝持以焚燒毀損丟棄。嗣乙○○於本件犯罪未發覺前，親赴彰化縣警察局和美分局自首，並接受裁判，並引導警方至彰化縣○○鄉○○村○○路產業道路附近，自小型焚化爐內起出其已因焚燒致嚴重鏽蝕，無法組成手槍之制式手槍槍管、滑套、彈匣、復進簧及扳機橫桿等手槍零組件，並自排水溝內撈取尚未擊發之制式子彈八顆，予以扣押，該子彈送檢驗試射二顆，驗餘六顆。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右開犯罪事實，迭據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警訊、偵查、原審及本院審理時供認不諱，經核與被告自承曾持上開槍、彈朝己○○房屋、車輛開槍等情、證人己○○於警訊證述上開房屋、車輛遭槍擊等語、證人柯金發於警訊證述目擊己○○前開房屋、車輛遭人開槍射擊等語，以及彰化縣警察局和美分局和警刑字第○一○八三號警卷所附被害人房屋及汽車被射擊後之照片二十二幀所示：己○○所有之汽車、住宅房門及窗戶均有彈痕，房屋內外亦遺有彈殼、彈頭等情，均相符合，並有扣案之手槍槍管、滑套、彈匣、子彈、手槍零組件、彈殼、彈頭等物可證。上開扣案之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製制式半自動手槍之槍管、滑套、彈匣、所用具殺傷力之制式九ＭＭ子彈八顆（扣案並送驗八顆，試射二顆，驗餘六顆），而在己○○上開遭槍擊現場拾得之彈殼四顆，經與上述扣案槍機及撞針之滑套試射之彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合等節，此有內政部警政署刑事警察局九十年五月二十八日刑鑑字六七○九二號鑑驗通知書正本一件附臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三二九一號偵查卷第十五頁可證，且參諸上開槍枝曾擊發四枚子彈損及己○
○上開房屋、車輛等情，又有槍擊後現場照片足參（見和美分局警卷）；可見上開槍枝確係制式手槍，並曾擊發造成屋損、車損，其確實具有殺傷力，至屬灼然。綜上所述，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍罪、第十二條第四項之寄藏子彈罪。公訴人認係非法持有槍彈，而未認定寄藏槍、彈，容有未洽，但因本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之基本事實，係屬同一，本院自仍得加以審判，又公訴人於起訴書認被告涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條之罪，與本院所認定之犯罪法條並無不同，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告一行為同時寄藏手槍及子彈，觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪及同條例第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，從較重之寄藏手槍罪處斷，寄藏子彈、手槍，當然包括持有槍彈行為，為寄藏行為吸收，不另論以持有罪。
三、第按「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」，最高法院七十二年度臺上字第六四一號判例，可資參照。經查關於本件被告是否為自首乙節，雖原審向彰化縣警察局和美分局函查被告有無自自之情形，雖據該局函覆謂：本案於偵辦時，即懷疑被告乙○○、周瑞彬、丁○○、姚家慶等人可能涉及本案，經該分局分別通知此四人前往分局訊問，並相互比對其當日行踪後，被告始坦認犯罪，並陳述犯罪過程，有該分局九十年六月廿七日和警刑字第二○○二九號函附卷可證（見原審卷第二十七七頁）；但查證人即當時負責偵辦本件槍擊案之彰化縣警察局和美分局組長甲○○業於本院本次更審到庭結證供稱：「案子發生後，我們發現己○○的恩怨很多，也涉及到周瑞彬的土地糾紛，我們就朝周瑞彬的土地糾紛去偵查，因為它距離案發時間最近，可能性較高，我們在周瑞彬的住處瞭解到他的交往情形，就發現丁○○、乙○○、姚佳慶常常去找周瑞彬，丁○○的車子車型及顏色和我們現場查訪的資料很吻合，我們就分別找這三個人，在溪州找到姚佳慶、丁○○，後來又找到乙○○，當時我們將三人隔離訊問，他們分別供述，我們掌握的資料只是這樣懷疑，但是這是我們研判，並不確定是何人犯案，也不知道丁○○、姚佳慶、乙○○是何人犯案．．．」等語（見更一審卷第四十四頁）；證人即本件承辦警員丙○○就渠等負責偵辦此案時，是否仍不能確定人犯是何人？亦答稱：「是」、「當係根據車型及訪談的結果，過濾交往對象來研判」、「我們有去伸港那裡找他（指被告乙○○），但沒有找到，我們也沒有跟他家人說要他到警局，後來戊○○打電話問我們是否在找乙○○，我們說是，戊○○就告訴我們乙○○在他那裡工作，我們才過去找他」、「（問：乙○○是否自己承認？）我們問他，他是有告訴我他有犯此案」等語（見更一審卷第四十五、四十六頁），可見案發後警方偵辦之初，僅知悉己○○家中有被開槍而已，且作案歹徒係駕駛之銀白色車子，與丁○○之車型、顏色吻合而已，此外並無具體明確之證據指向涉案人即為被告，而警方之所以鎖定丁○○、乙○○、姚佳慶等人，亦無非出於辦案經驗之大膽假設，本質上尚屬主觀上之推測及懷疑之階段。復參以證人己○○、周瑞彬、周明洲、丁○○、姚佳慶、柯金發於九十年五月五日至彰化縣和美分局製作警訊時，均一致供稱不知涉案歹徒是何人，其中證人周瑞彬、丁○○、姚佳慶等人之供詞內容，亦僅能證明渠等與乙○○均有聽聞周瑞彬提及因財務困難，欲販賣土地予周明洲，但因己○○作梗而無法成交時，及乙○○曾向丁○○借車外出購物而已，此外均無其他確切之證據足資證明本件槍擊案究係何件糾紛而起及歹徒之長相、容貌、特徵為何，再由警方於偵辦本案當時所掌握之線索及和美分局之前開函文亦顯示，己○○所牽涉之恩怨、糾紛多起，非獨與周瑞彬之土地買賣而已，本案不過因離案發時間較近，故優先列為過濾研判之對象，且警方亦不排除涉案可能之歹徒亦有可能係丁○○或姚佳慶其中一人。從而，被告在警方僅單純主觀上懷疑其可能犯本案，然尚未掌握確切合理之事證根據之前，即配合警方親赴警局坦承犯行，顯係對於未被發覺之罪自首而接受裁刑，併依刑法第六十二條自首之規定，減輕其刑。
四、原判決予以論科固非無見，惟被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，業經修正刪除，並於九十年十一月十四日經總統公佈施行，同年月十六日生效，依刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」之規定，自不能再援引前開條例第十九條之規定宣告強制工作，原審未及比較新法之規定，致援引修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定，對被告為強制工作之宣告，並認被告所為不構成自首之要件，均有未洽，本件被告上訴意旨，理由雖不同，但原審判決既有可議之處，自應本院就原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以撤銷改判。並審酌被告已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，本應記取教訓，避免再犯，乃又受人之託代為寄藏槍、彈，而擁槍自重，並實地開槍恫嚇被害人，嚴重威脅社會治安，及被告之品行、犯罪之動機、手段、事後焚毀並丟棄上開槍、彈，非無悔意，所生之危害尚非甚鉅及犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準以資懲儆。又查扣案之制式口徑九ＭＭ子彈六顆，係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至併扣案原亦具殺傷力之子彈二顆，因送鑑試射擊發，已成無殺傷力之彈殼，而制式口徑九ＭＭ銅包衣彈頭一個及制式口徑九ＭＭ彈殼四個，均已非屬違禁物，無併諭知沒收之必要。另扣案之半自動手槍槍管（槍管號碼：ＨＭ５７５）一支、十九型制式口徑九ＭＭ半手槍滑套（具有槍機與撞針）一支、不具底部之制式手槍金屬彈匣一個、復進簧及扳機橫桿各一支，均遭嚴重鏽蝕或變形磨損，有前開鑑驗通知書可憑。依槍礮彈藥刀械管制條例第四條第二項但書規定及內政部（八六）臺內警字第八六七○六八三號關於該但書之函釋（即一、經加工、改造成為飾品或其他器械者。二、經使用、破壞或變形，非經加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥者，即屬該但書所謂「無法供組成槍砲、彈藥之用者」），前開扣案之手槍零件，即已焚燬燒致嚴重繡蝕，無法組成手槍之用，自非屬違禁物，亦不為併為沒收之宣告，均附此敘明。
五、末按被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，既已經修正刪除，依刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」之規定，自不能再援引前開條例第十九條之規定宣告強制工作，再者，被告前於八十七年間，固另又犯事實欄所載反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，並經本院於九十一年一月二十三日以九十年度上更（一）字第三四三號判處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣三萬元，復經最高法院於九十一年四月三日以九十一年臺上字第一七九○號判決駁回上訴確定，然被告於該案所犯之犯罪事實乃單純未經許可而無故持有土製子彈一顆，此有本院九十年度上更（一）字第三四三號判決影本一件在卷可查，並未持有槍械，犯罪情節尚屬輕微，，而被告於本案開槍洩憤後旋即將槍、彈焚燬並丟棄，其中槍管、滑套且嚴重鏽蝕，已失其殺傷力，此外又乏證據足認被告遊蕩成性或以犯罪為習慣，自無宣告強制工作之必要。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條後段、第四十二條第三項、第六十二條，第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 謝 說 容右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日所犯法條：
一、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新幣三百萬元以下罰金。
二、刑法第三百零五條：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
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