台灣高等法院台中分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一四七號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第二五一九號中華民國八十八年四月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二六八一號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣（以下同）拾萬元，如易服勞役以玖佰元折算壹日。緩刑肆年。扣案仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十四年六、七月間，在台中市第一廣場四樓某玩具模型店購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支，竟因好奇，未經許可，在台中縣太平市○○路某工廠內，利用車床將塑膠槍管內阻鐵去除，加襯金屬槍管，使該手槍成為可發射子彈，具有殺傷力之手槍，同時自行在同上址以車床將鐵片車出子彈型狀，並填裝鋼珠、火藥，製造具子彈完整結構，並具殺傷力之子彈一顆，且自斯時起，未經許可、無故繼續持有上開具有殺傷力之手槍、子彈。嗣於八十七年十月十六日十八時許，在台中縣太平市○○路○段○○○巷○號住處，因不滿其母劉月琴將其所使用之自小客車出售，而持該改造手槍裝入所製造之子彈一顆，向屋內擊發一槍洩恨，經擊發射中屋內樑柱，致樑柱上之磁磚呈深約一厘米，直徑約二公分之圓型狀脫落，經警查獲，並扣得其所持有之改造仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號第0000000000號），子彈殼一顆。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實迭據被告丙○○於警訊、偵查、原審及本院審理時自白不諱，且就犯行之動機及查獲經過供稱：因伊作過車床工，因此同時自己車槍管及子彈，嗣因其母劉月琴將伊所使用之小客車出售，伊憤而在屋內開了一槍，致樑柱上磁磚部分脫落，其母因而報警查獲等情不諱，核與其母劉月琴所證相符，並有改造之玩具手槍一枝、子彈殼一顆扣案足憑，復經原審法院勘驗現場，有勘驗筆錄一紙及相片四張附卷可稽。
二、至上開改造手槍及子彈是否具有殺傷力一節，按殺傷力之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（參見司法院八十一年六月十一日秘台廳㈡字第六九八五號函釋），而依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，亦有偵查卷附內政部刑事警察局槍枝殺傷力鑑驗說明影本可參。查：⑴上開槍彈經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「一、送驗四五手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍將其塑膠槍管內阻鐵去除後加襯金屬槍管改造而成，惟槍管彈室部分仍為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明。二、送驗子彈殼壹顆，認係玩具槍金屬空彈殼」等情，有該局八十七年十月廿五日刑鑑字第八○六九六號鑑驗通知書在卷可稽，依該鑑定亦認送驗手槍業已加襯金屬槍管改造完成，機械性能良好。⑵嗣該改造之槍彈經原審法院再送經法務部調查局鑑定結果，認：「一、送驗槍枝，係仿美國COLT'S MKIV/SER0ES '70 GOVERNMENT MODEL.45AUTO形式，主要由塑膠材質所製成，以打擊底火方式擊發之遊戲槍械。經檢視其於塑膠槍管中另行加裝一直徑7.5mm銅質襯管，及於彈膛上方加裝一銅質護片，以增加其結構強度。二、送驗子彈殼，係供特定遊戲槍使用之組合式彈殼，適合前述槍枝使用，惟送驗時已擊發，未再組裝，無法鑑別其於發射前是否具有殺傷力。結論：送驗槍枝機械性能良好，其槍管已經過改裝。至於其是否具有殺傷力，端視所發射子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如彈頭是否為金屬製品、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能等」等情，有該局八十七年十二月十八日（八七）陸（三）字第八七○九一三一七號鑑定通知書一份附卷可稽。⑶再經本院前審請內政部警政署刑事警察局再行鑑定扣案之槍枝，經該局以玩具槍金屬彈殼分別裝填：Ⅰ直徑約6mm鋼珠一顆、玩具槍用之底火帽一個、玩具槍用之底火片二片（約○‧一六公克）；Ⅱ直徑6mm鋼珠一顆、玩具槍用之底火帽一個、粒狀制式火藥（約○‧二公克），試射之槍彈測速紀錄結果並不相同，測試Ⅰ之子彈單位面積動能達每平方公分二○○焦耳，測試Ⅱ之子彈單位面積動能僅有每平方公分一四點一八焦耳等情，有該局八十八年八月十八日刑鑑字第七六０七三號函暨所附槍彈測試紀錄表附卷可查（詳上訴卷第十二至十四頁）。按每枝槍枝性能、品質不同，得否依統案測試結果作為個別槍枝是否有具殺傷力之證據，固非無疑義，是就前開⑴⑵項之鑑定結果應無法做為認定殺傷力之依據。然特定槍枝是否具有殺傷力，自應以該特定槍枝本身之屬性為認定標準，與所使用之子彈並無必然關係，亦即該特定槍枝在使用適當子彈即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等構造完整之子彈發射，其彈丸單位面積動能達到二十焦耳／平方公分以上，經認定為有殺傷力後，並不因其後該特定槍枝使用裝填火藥量不足子彈，致發射後單位面積動能未達二十焦耳／平方公分，而認定其不具有有殺傷力。此參照偵查卷附內政部刑事警察局槍枝殺傷力鑑驗說明所稱：「本件槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依該局對同型式、同材質槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」等語亦可明瞭。本件扣案槍枝經送請刑事警察局再鑑定結果，經使用裝填有底火片兩片之子彈試射結果，其單位面積動能高達二百焦耳／平方公分以上，顯逾二十焦耳／平方公分之認定殺傷力標準，顯見本案槍枝具有殺傷力甚明，該認定即不因另使用不同子彈（即裝填粒狀制式火藥）測試結果，其單位面積動能僅達十四．一八焦耳／平方公分而受影響，且參酌被告擊發後，致使樑柱上堅硬之磁磚呈深約一厘米、直徑約二公分之圓型狀脫落等情，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄，並有現場相片附卷足稽，是被告所改造之半自動手槍及所製造之子彈均具殺傷力，應堪認定。
三、被告同時改造手槍及製造子彈，其未經許可製造手槍及子彈雖在八十四年六、七月間，惟完成後未經許可繼續持有至八十七年十月間始為警查獲，其持有行為固為製造行為所吸收，然持有改造手槍、子彈部分仍係犯罪行為。本件被告改造手槍、子彈之行為係在八十四年六、七月間，於行為後槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月廿四日修正公布，於同年月廿六日生效，依修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項規定：未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑；同條第三項規定：未經許可無故持有第一項所列各式槍砲之一者處三年以下有期徒刑。而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定：未經許可，持有第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，是被告於八十七年十月間被查獲持有改造手槍之法定刑，顯較八十四年未經許可製造手槍時所應適用之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之法定刑為重，自應從較重之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處（參照最高法院八十八年度第八次刑事庭會議決議），核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例修正前第十一條第一項之未經許可製造子彈罪，所犯上開二罪，係以一行為為之，為想像競合犯，應從一重之修正後未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，檢察官雖未就被告未經許可製造子彈之犯罪事實起訴，惟因與已起訴之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪具有想像競合關係，為裁判上一罪，本院自得併予審判。原審疏未詳查，對被告遽為無罪之諭知尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復查被告罹患有情感型精神病，自八十七年十一月二十日在國軍台中總醫院住院治療五十六天，出院後仍至精神科門診治療等情，有該院九十一年七月四日民查字第三三五一號函附本院卷可憑，而被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可稽，本件因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，態度良好，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年以啟自新。扣案之改造仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍一枝（含彈匣一個），屬違禁物，應依刑法第卅八條第一項第一款規定沒收，另擊發後之子彈殼一顆，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
Ｋ