臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度上更㈠字第三○七號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 周金城
李宛珍右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年十一月二日第一審判決（民國八十八年度訴字第二七九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第二三九○四、二五七四七號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之遊戲光碟片貳仟貳百零捌片均沒收。
事 實
一、甲○○係經營設於台中市○○路○段二六九之二八號「智多星模型專賣店」之負責人，以販賣各類遊戲機及光碟為業，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部申請註冊取得之商標專用權，指定使用商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家庭微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止及「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部申請註冊取得之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止以及「」係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部申請註冊取得之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，且均在國際間行銷多年，已為相關大眾所共知之商標圖樣，竟未經商標專用權人西雅公司、蘇妮公司及新力公司之同意，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十七年六月間某日起，以每片新台幣（下同）四十元向綽號「大泰」之不詳成年男子以每片四十或四十二元之價格，買進仿冒前述商標之電視遊戲光碟片，而西雅公司、新力公司及蘇妮公司之名稱、商標及條碼，均為該等公司表示其用意之證明，甲○○所販售上開仿冒之光碟片經由電視遊樂器主機執行程式，在電視營幕上出現前述公司之名稱及「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」及「 」之商標，與真品為相同之使用，致與西雅公司、新力公司及蘇妮公司所產銷之真品相混淆而行使該等偽造之文書，足生損害於西雅公司、新力公司及蘇妮公司。嗣於八十七年九月二十三日，在上址為法務部調查局臺中縣調查站查獲，並扣得仿冒商標之遊戲光碟片二千二百零八片（真品市價如以每片一千元計算，約計為二百萬零八千元）。
二、案經西雅公司、新力公司告訴及法務部調查局台中縣調查站移臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○坦承右揭販售光碟片之事實，然否認有何犯行，辯稱並不知是仿冒品云云。但查：右揭事實，業據告訴人指訴明確，並有上述查獲之仿冒光碟片扣案為證，又前述「ＳＥＧＡ」及「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」及「 」係日商西雅公司、新力公司及蘇妮公司分別向經濟部申請註冊取得之專用商標權，且指定使用之商品行銷國際間多年，已為相關大眾所共知之商標圖樣，有商標註冊證及照片等可稽，而西雅公司及新力公司所產銷之電視遊樂器遊戲光碟片，市面價格均為一千元以上，被告既從事於販售各種電視遊樂器及光碟片，豈有不知真品價格之理，卻以每片四十或四十二元顯不相當之低價購入，再以每片六十元之價格售出，是其所辯不知係仿冒云云，洵無可採。
二、本件扣案之光碟片共二千二百零八片，其中僅有一片光碟片之包裝紙外觀有仿冒如附件編號二所示之商標，其餘二千二百零七片之光碟片外觀，雖均未有如附件所示之三種商標以表徵係告訴人之商品來源，惟按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之「其他類似物件」之範疇，本件仿冒之光碟片內燒錄儲存他人註冊之商標，使用電視遊樂器執行程式時，於電視畫面上即可出現告訴人新力公司等如附件所示之商標圖樣，而該商標已為購買人所信賴，足以表彰該商品之一定品質與特性，自應受他人商標專用權效力所拘束，而商標法第六十三條僅規定：「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，故販賣者只須其明知販賣之商品，係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難，並不因該商品之外觀包裝上未標示所仿冒之商標圖樣，即可免責。又刑法第二百二十條第二項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄、藉由機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論」，本件扣案之光碟片，經由電視遊樂器或電腦執行後，顯示之「SEGA」、「PLAY STATION」之商標專用權及「 」之設計圖專用權，分別為西雅公司、蘇妮公司、新力公司所享有，扣案光碟片藉由電視遊樂器執行程式後顯示之「Licensed by sonyComputer Entertainment lnc.」與新力公司之商標相結合，係表彰各該遊戲光碟片為該公司所製造，而「PRODUCEDBY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTERPRISES.LTD 」與西雅公司之商標相結合，係表彰該遊戲光碟片為西雅公司製造或授權製造之意，足使各該商品之出處與其他商品有所區別，一般購買者亦得藉由該商標之標示而判斷各該商品之品質及營業者之信譽，即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書。又按文書之行使方式，法律上並無限制，凡提出該文書以主張權利或為證據方法，或供其他證明之用者均屬之，就刑法第二百二十條第二項之準文書而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以顯現其文書之內容，因販賣而交付偽造之準文書，倘買受者亦瞭解該準文書係屬偽造，買受者得隨時藉由機器或電腦處理而使用該偽造之準文書時，應認販賣者於交付時即已達行使之階段，參照最高法院四十九年台非字第二四號判例：「翻印他人著作出版之書籍，若連同著作出版書籍之底頁，依出版法所載著作人、發行人、印刷者等等，一併加以翻印出售圖利者，構成刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書之罪名」，係闡明於交易過程交付翻印之著作物時，雖未就該偽造之文書內容特別向購買人表明，惟其於交付時，已該當行使偽造私文書罪。本件被告所販賣之扣案遊戲光碟片，藉由電視遊樂器或電腦執行程式，在電視畫面上即出現SEGA、PLAYSTATION 、「 」等商標、公司名稱、條碼、製造或授權等字樣及內容，於此被告交付予購買人時，購買人處於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，自得認已達於行使之階段，從而，被告明知而販賣以相關大眾所共知之他人商標之仿冒商品及行使偽造私文書，事證明確，犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯商標法第六十三條之罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之罪，被告多次販賣遊戲光碟片違反商標法，行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，分別依連續犯論以一罪，並加重其刑，所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從節情較重之行使偽造準私文書罪處斷。原審未察，遽為無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告因貪圖利益，一時失慮，致罹刑章，犯後態度尚稱良好及犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑六月示懲。又刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金．．．」，本件被告所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，其犯罪後法律變更，經比較新舊法，以新法有利於行為人，故應適用新法就所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。扣案之遊戲光碟片二千二百零八片均係被觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依同法第六十四條之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於前開時地販賣上開遊戲光碟片，認尚犯有公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪嫌。
五、按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。則被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據，在此敘明。
末查，本件被告甲○○行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，然之前被告尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，此有行政院公平交易委員會八十八年四月二十八日（八八）公參字第0000000－000號函在卷足參，況被告並無任何違反公平交易法及商標法之前科，此亦可有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本案被告全國前案紀錄表各一紙在卷可參，是縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既無經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合。被告之行為既未該當於公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之規定，本應為無罪之判決，因公訴人認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明法 官 陳 欣 安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日附錄：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以罰金。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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