臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三一四號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二八四號，中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四一一、二五八四五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之仿冒商標光碟片共壹仟玖佰貳拾玖片均沒收。
事 實
一、丙○○係址設臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號「大象遊樂器專賣店」之負責人，以販售各類遊戲機及光碟為業，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片之交易，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局（民國八十八年改制為智慧財產局）申請取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止；「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局申請取得之註冊號數第六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，嗣蘇妮公司於八十四年三月間將上開商標專用權移轉登記於日商乙○○○娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）所有（登載於八十四年六月十六日第二卷第十二期商標公報）；「Ｐ」係新力公司向經濟部中央標準局申請取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；西雅公司、新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。
二、新力公司及西雅公司於將遊戲燒烤入光碟片後，為表彰遊戲來源及品牌，分別將「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」、「ＳＥＧＡ」註冊商標之圖樣及「Lic-ense by Sony Computer Entertainment Inc」（中譯：由新力公司授權）及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」（中譯：由西雅公司製造或授權）等字樣，載入光碟片中，使消費者可以將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體，而消費者將光碟片置入ＰＳ系統之電視遊樂器主機執行下，於第二畫面均會出現「ＳＥＧＡ」註冊商標之圖樣及「PRODUSED BY ORUNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD 」或「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」註冊商標之圖樣及「License by Sony Computer Entertainment Inc」。詎丙○○雖知悉於此，仍基於意圖營利之概括犯意，自八十七年七月間某日起，以每片新臺幣（下同）四十元之價格，向黃姓之不詳姓名成年男子買進仿冒前述商標之光碟片，再以每片六十或七十元之價格販售於不特定人以牟利。其所販售之仿冒遊戲光碟片經由使用更換ＩＣ之電視遊樂器主機（仿冒之遊戲光碟如使用原廠主機時，無法執行）執行程式時，於第二畫面均會出現「ＳＥＧＡ」註冊商標之圖樣及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」或「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」註冊商標之圖樣及「License by SonyComputer Entertainment Inc」，依其用意為取得西雅公司或新力公司之授權，而連續行使該偽造之私文書，足以生損害於西雅公司及新力公司。嗣於八十七年九月二十三日在上址為法務部調查局臺中縣調查站查獲，並扣得其所有之仿冒前述商標光碟片共一千九百二十九片。
三、案經西雅公司、新力公司向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官告訴及法務部調查局臺中縣調查站移送同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○固坦承右揭販賣光碟片之事實，惟矢口否認有何違反商標法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：其不知該前述商標係告訴人西雅公司、新力公司申請取得專用權之商標，至本件被查獲後才知道云云。惟查：
㈠、被告丙○○前開販賣仿冒商標之光碟片之事實，業據告訴人西雅公司、新力公司委任代理人於偵查、原審、本院審理時指訴綦詳，並有上述被查獲之仿冒商標遊戲光碟片共一千九百二十九片扣案為證。而「ＳＥＧＡ」係西雅公司向經濟部中央標準局申請取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止；「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」係蘇妮公司向經濟部中央標準局申請取得之註冊號數第六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，嗣蘇妮公司於八十四年三月間將上開商標專用權移轉登記於乙○○○娛樂股份有限公司；「Ｐ」係新力公司向經濟部中央標準局申請取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；均在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，且為業界及消費大眾所共知，此有各該商標註冊證附卷可稽。又扣案之仿冒ＰＳ遊戲光碟片放入改裝主機執行時會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」商標圖樣及「License by Sony Computer Entertainment Inc」之授權文字；以扣案仿冒ＳＥＧＡ遊戲光碟片放入改裝主機，會出現「ＳＥＧＡ」註冊商標之圖樣，及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」之授權文字等情，業經法務部調查局臺中縣調查站實際執行測試，有照片二幀在卷可憑，又經原審法院於八十八年二月十二日會同告訴代理人，由扣案物中取樣勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可憑。參以告訴人公司之前述商標文字、圖樣及授權文字，其使用上係藉此標示產品來源，以公司信譽擔保產品之可靠品質，則其必以將之載入所生產遊戲光碟片中，由消費者以遊戲機執行加以顯現於螢幕而得知，其應無將之載於遊戲主機之可能，足見前述將仿冒之光碟片放入改裝主機時所顯現出之新力公司或西雅公司之前揭商標及授權文字，係存在於仿冒之光碟片軟體（以複製方式生產，故連同商標文字、圖樣及授權文字一併載入）內經執行而顯現，而非存在於主機之內至為灼然。而被告既以販售各類遊戲機及光碟片為業，從事電視遊樂器程式光碟片之交易，其對於「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」之商標，應相當熟稔，且其於法務部調查局臺中縣調查站調查時亦供承知悉市面上真品市價為一千至二千元不等，乃其竟能以每片四十元之低價販入，又以每片六十或七十元不等之賤價販出，其焉有不知係仿冒品之可能？
㈡、查商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。此亦據主管機關經濟部智慧財產局於八十七年四月十八日台商九八○字第二○五九○二號函敘甚明。雖商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。故透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，是扣案之仿冒遊戲光碟片，雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」及「ＳＥＧＡ」商標圖樣，解釋上仍應認被告在交付仿冒之光碟片給顧客時，已為商標之使用。
㈢、次查文書為意思表示之方法。文書既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之。通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號。而刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書印文罪所要保護者為所基於法律關係而制作之文書，亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均應以文書論。故刑法未修訂前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本為刑法偽造文書罪章所處罰，至於刑法第二百二十條於八十六年之修訂無非將構成要件做具體明確之規範以杜爭議。本件依前所述，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，既分別出現「ＳＥＧＡ」註冊商標之圖樣及「PRODUSED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」或「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「Ｐ」註冊商標之圖樣及「License by Sony Computer Entertainment Inc」之授權文字，已如前述，則其仍有主張各該公司及商標之意思內容，即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書。
㈣、綜上所述，上開商標既經告訴人新力公司及西雅公司，向我國經濟部中央標準局申請註冊在案，其間經上開公司不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然。況該公司之商品於向我國申請註冊商標之前，即於其本國及世界各國風行多年，益徵上開商標確為相關大眾所共知之商標無訛。被告販賣仿冒新力公司及西雅公司之遊戲光碟片，已侵害新力公司及西雅公司之商標權，暨行使偽造私文書，並足以生損害於新力公司及西雅公司之信譽。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪，及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條偽造行使私文書罪。被告自八十七年七月間某時起，迄八十七年九月二十三日被查獲時止，先後多次犯行，時間緊接，且所犯罪名及犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，亦應分別以連續販賣仿冒商標商品罪及連續行使偽造私文書罪論，並加重其刑。又被告以一行為犯上開二罪名，又以一行為侵害西雅公司、新力公司之商標，均為想像競合犯，而應從較重之連續行使偽造私文書論以一罪。公訴意旨另認被告之前揭行為，亦涉犯公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪嫌。然查公平交易法其立法之目的固在於維護交易之秩序與消費者之利益，以確保公平競爭，並促進經濟之安定與繁榮，本案被告以較真品低廉甚多之價格販賣，該商品流入社會後，客觀上足以對產品之真假產生混淆，且以低廉之價格即可購得該仿冒品，亦足以影響消費者對真品購買之意願，自可能產生不公平，但因被告行為後公平交易法於八十八年二月三日修正公布，其違反同法第二十條第一項規定者，須經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應依同法第三十五條第一項予以處罰，而本件被告未經中央主管機關依上開規定處理，即無構成違反公平交易法犯罪之要件。被告行為後法律有變更，且變更後之法律對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律，被告應不成立違反公平交易法之罪。惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審未詳予調查審究相關證據，即為被告無罪之諭知，自有未當，是本件檢察官依告訴人請求，上訴指摘原審判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、為貪圖一己私利，竟侵害他人智慧財產權，惟念其犯罪所得尚非鉅大，犯罪後復坦認販賣犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業經總統於九十年一月十日公布修正，同年0月00日生效，將修正前原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
」公布修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」比較修正前、後條文規定之結果，修正後之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之仿冒光碟片一千九百二十九片，應依商標法第六十四條之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 嘉 雄法 官 邱 顯 祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
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