臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第二三О號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林益輝上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳光龍右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年四月二十六日第一審判決（民國八十八年度訴字第一○六九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第二一四三三號、八十八年度偵字第四四七七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於懲治走私條例犯行部分撤銷。
乙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，乙○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權叁年；甲○○處有期徒刑壹年肆月。大衛杜夫牌柒萬捌仟玖佰貳拾伍包、峰牌貳萬伍仟包、七星牌壹萬伍仟零玖包未稅洋菸，均沒收。
事 實
一、乙○○係中港鮮魚行（設臺中縣○○鎮○○路○○○號）之負責人，與劉育成、江敏騰、林家成（另案偵辦）、甲○○及其他不詳姓名、年籍已成年之男子數人，基於私運未貼專賣憑證之洋菸管制物品進口販賣之犯意聯絡，於八十七年八月上旬起，渠等先在乙○○所承租之臺中縣○○鎮○○路梧棲漁港內之中港養殖場內鑿穿地面接通港區水道，並架設輸送帶，安裝電源，再以鐵板覆蓋遮掩及搭建鋼架倉庫計畫儲放私貨，乙○○於該地下水道工程完成後，即與劉育成、江敏騰、林家成、甲○○及不詳姓名年籍之成年男子等人，於八十七年十月二日晚上由該不詳姓名之成年男子數名藉漁船掩護，自境外海上走私進口大批未稅洋菸，並由甲○○負責把風，劉育成、江敏騰、林家成等負責搬運，將未稅洋菸利用上開地下水道運入養殖池，藏置於養殖池內之鋼架倉庫。嗣於八十七年十月三日凌晨，有港警人員在該梧棲港下水道發現可疑人影，但又跑掉，不悉何人，經警下水搜尋，發現有一地下水道，疑有人進出，因深夜搜尋不易，俟天亮後再度搜查，發現養殖場有密室，密室上有暗道，另有輸送帶等，明顯係供走私上岸之用，乃進一步追查嫌犯，而於警方尚未查悉嫌犯之同（三）日上午，乙○○已獲悉上述走私密道被警方發覺之事，旋即著由甲○○出面投案，由甲○○一人承坦上開行為，甲○○乃於同日廿四時許，先打電話向該港警所刑事組長賴械壹自首，再於翌（四）日九時五十分許帶同警方人員至養殖場，說明密道地點及藏放私菸處所。警方因而查扣走私進口之大衞杜夫牌七萬八千九百二十五包、峰牌二萬五千包、七星牌一萬五千零九包之未稅走私洋菸，核計其完稅價格為新臺幣（下同）二百七十七萬九千二百四十四元（已逾當時公告數額十萬元）。
二、案經臺中港務警察所移送臺灣臺中地方法院檢察署及檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢否認有走私犯行，被告乙○○辯稱：中港養殖場是因伊堂弟張清堂即張清照之二哥欠伊債務，伊自張清照處頂讓而來，包括貨車，漁船計八百萬元，於警訊中因初次上法庭，也未有讓伊詳說之機會，故未言明有包括貨車和漁船，伊不知前述頂讓之船係走私船，伊與張清照、張清堂間乃堂兄弟之至親關係，故就債權債務之抵銷僅以口頭協議，未訂立書面契約，然此乃屬人情之常，況伊受讓之卡車因有靠行，故無庸辦理過戶，受讓之魚慶三號漁船因另案遭凍結移轉登記，亦無法辦理過戶，而伊與甲○○以書面契約簽訂養殖池之租賃契約，誠屬當事人間就契約訂立方式之斟酌與採用之自由，尚無從以伊與張清照間高達八百萬元之讓渡契約既未簽訂書面，即認定伊與甲○○間豈會為區區三千元之養殖池租賃契約訂立書面契約，因而認定該契約係屬虛偽製作。而中港鮮魚行與永順鮮魚行之辨公室係同設一處，伊與甲○○及證人江敏騰所述之簽約地點，實無二異，證人江敏騰日期可能記錯了。甲○○先於警訊及內勤檢察官偵訊時，屢次陳稱，伊就本件走私案情完全不知，並未參與，並陳明該養殖場內之鐵皮屋及地下密道係一年約五十歲、身材瘦高、住高雄中州之私梟「陳水德」所出資建造，嗣竟於八十七年十一月七日警訊中，翻異前供，改口指稱，係受伊之教唆頂替犯罪，且並無陳水德其人。況甲○○於上開期日警訊及同年十二月四日偵查中所供，伊係於同年十月四日或十月三日淩晨要其頂罪等語，核諸本案係同年十月四日上午九時五十分許始行查獲等情，伊焉得於警方查獲本件走私犯罪之前，即預先知曉，而事先教唆甲○○頂替犯罪，凡此足證甲○○所為不利於伊之供述，要無證明伊犯罪事實之證據價值。究甲○○所為不利於伊之供述，恐因甲○○於案發後，曾要求伊以民意代表身份為其關心，惟遭伊所拒，甲○○因而生怨，甚而懷疑本件恐為伊檢舉其走私犯行，始翻異前詞為不實之指控，自難僅執甲○○前開曾為片面之不實指述，率爾推定伊之犯行，伊雖係中港鮮魚行之負責人，然除經營鮮魚行生意外，尚為清水鎮鎮民代表，亦有經營運輸業務，平日工作甚為繁忙，與甲○○乃從小一起長大之朋友，甲○○對魚市生意相當內行，故僱用甲○○為其料理中港鮮魚行之大小事務，對其極為信任、仰賴，甲○○除受僱伊外，其妻亦於市場經營魚販生意，故於八十七年三、四月問，甲○○乃向伊承租中港養殖場內十四座養殖池中之三座養殖池，以放殖螃蟹，供甲○○之妻隨時捕獲至市場販售，當時因養殖業景氣蕭條，又時值漁獲淡季，鮮魚行生意清淡，養殖池多閒置不用，且伊與甲○○乃多年朋友、僱主情誼，故乃同意以每月三干元之價格出租予甲○○，且伊雖僅出租三座養殖池予甲○○，然因十四座養殖池均係以同一扇門進出，時值淡季，除出租予甲○○外，其他養殖池大多亦閒置不用，乃同時同意其餘養殖池如甲○○亦使用均可隨時使用云云；被告甲○○辯稱：伊之前於警訊、偵查中所供稱乙○○犯本案係不實在，走私密道及存放私貨之閣樓倉庫均為自稱「陳水德」之不詳年籍男子僱工興建，其他人有在其內工作，有開車裝東西，但裡面作何事、裝何貨，伊不清楚，平常皆係陳水德主動和伊聯絡，他承租時說要堆放物品，因他說要借用一段時間，所以沒寫租約，伊並無參與挖掘地下道及架設輸送帶之行為，伊僅係於八十七年十月二日晚上單純擔任運送走私物品之把風工作云云。惟查：
⑴本案查扣洋菸數量龐大，完稅價格高達二百七十七萬九千二百四十四元，有卷附
財政部臺中關稅局八十九年三月十四日中普緝字第八九一０一０七一號函可資佐證（原審卷第一八一頁），況本案私運之方法係以鑿通地板與港區水道相通，且有輸送帶、馬達、電源及鐵板覆蓋密道，復以鋼架搭建倉庫堆放十餘萬包之未稅洋菸，亦有專案現場圖及現場照片附卷可證（八十七年度偵字第二一四三三號卷第十五至二五頁），顯見走私規模甚鉅，本案應屬集團犯罪，斷非一人所能獨立完成。
⑵被告甲○○雖稱：伊確於八十七年三月間起，向被告乙○○承租中港養殖場使用
，却又稱已轉租於不詳年藉、住址、自稱「陳水德」者，走私犯行均為該「陳水德」及其他不詳姓名者所為云云。但查，被告甲○○嗣於警詢時已坦承：「（問：經本所調查，在中港鮮魚行擔任員工之劉育志、江敏騰、林家成等三人接受本所員警詢問時均供稱，該中港養殖場乙○○已於八十七年四月一日頂讓給你，此事是否屬實，請你詳述之？）此事不實在，中港鮮魚行目前實際負責人仍是乙○○」、「（問：你第一次筆錄中所提及之澎湖籍陳水德男子，是否真有其人？還是你蓄意編造？）沒有此人」等語在卷（同上偵查卷第八十六頁正面），且同在該鮮魚行工作之江敏騰，亦證稱未見過「陳水德」其人（原審卷第四十九頁），再者被告甲○○若確有將中港養殖場轉租予陳水德，豈可能不知陳水德之年籍等資料，否則租賃契約若發生糾紛（如欠繳租金、損壞租賃物、將租賃物作違法使用、租期屆滿後拒不返還租賃物等等），又如何釐清彼此間之權義，惟被告甲○○自始至終均無法具體提供該「陳水德」者之年籍、姓名、住址或其他聯絡方式，又乏租賃契約書等，以供查證，其空言徒托，自非可取。
⑶被告甲○○於警訊中供稱：「乙○○有涉及本案．．．乙○○叫我擔任把風工作
，給我新臺幣二萬元之代價，另出面投案頂罪部分是給我一百萬元作為安家費用。」「挖掘、製造之人大約有六至八人，我均不認識，也不知道他們的真實姓名。」「他知情（乃指乙○○知道挖掘地下水道之事），也有叫我幫忙掩護，乙○○本人沒有下手挖掘。」「事實上我沒有向他承租（指承租中港養殖場），也沒有付他任何費用，租賃契約是乙○○事先準備好的，他僅叫我簽名捺印而已，是要預防萬一之用」、「（問：要預防萬一之用，係指何意？）因為走私密道也是八十七年五月動工，乙○○為求日後不幸被警方破獲時能名正言順脫罪，才叫我簽下契約書，也是因為他手中握有該只契約書所以我才會出面頂罪投案」、「之前我所以出面投案頂罪，一來是乙○○告訴我說，我沒有前科本案頂多判個緩刑，再者乙○○手中握有該只租賃契約，迫於無奈我才會出面投案的，如今我於檢察官傳訊後，深感檢察官欲給我機會，且為了家中父母及妻兒著想，才自覺有向警方說明之必要」（同上偵查卷第一三一頁正反面、一三二頁正面、一三三頁正反面）等語；偵查中於檢察官提示上開警訊筆錄時供稱：「實在，我看過筆錄並簽名。」「．．．我們之間的租賃契約書是假的。乙○○人也一直在養殖場及鮮魚行。」「他說他是民意代表，判罪會很重，說我沒有前科，．．．．他會幫我打官司，他約定要給我一百萬元，但先拿五十萬元給我，五十萬元我放在家裡，張某叫我不要存銀行，還將我名下的不動產全部移轉登記在我姪女名下。」「他們（按即江敏騰、劉育志、林家成）有幫忙載洋菸．．．」「．．．我負責把風。」等語，(同上偵查卷第八十頁正反面)，顯見本案被告甲○○原先受僱於被告乙○○，嗣應被告乙○○之邀，擔任走私洋菸之把風工作，並於地道挖掘之過程幫忙掩護。至於有關養殖池之租賃契約，則係事先虛偽製作，意圖迴避刑責所為。再參諸被告甲○○既能帶同警人員起出當時警方不知之該等走私洋菸藏置地點，堪見其參與本件走私犯行之自白，核與事實相符，犯行自足認定。
⑷被告甲○○供稱當日被警查扣之該等走私洋菸，係以漁船載運進口等語（同上偵
查卷第一三二頁正面），參之該養殖場走私地道直通港區水道，此有現場圖及照片可稽，且經本院履勘現場無訛，有勘驗筆錄及略圖可按（本院上更⑴卷第六四至六七頁），是被告甲○○供稱係從海上走私進口一節，自屬信而有徵。次查該中港養殖場與漁港警察所，僅間隔一條北堤路、近在咫尺，該等走私洋菸是否境外走私進口一節，雖因被告甲○○於自白時未詳細供述此部內容，辦案人員亦未深入調查訊問，明確紀錄，嗣該被告又已翻供，否認參與犯行，此外被告乙○○及共犯劉育成、江敏騰、林家成等人，亦復始終拒不坦承，明白供述，致使此部分情節，難以進一步查證，但參諸被告甲○○上述所供「自海上走私進口」及被查獲之中港養殖場，距離警察所不到百公尺，係屬極容易被警察人員查覺該項犯行之危險地帶等情以觀，該等私貨係來自境外之公海，應堪合理認定。
⑸又據被告甲○○所供，其奉被告乙○○之命前往把風，及江敏騰、劉育志、林家
成載運洋菸之地點，雖均在台中縣梧棲港內。惟查，觀之本案走私之方式，係由被告乙○○、甲○○等人先在中港養殖場內搭建倉庫及架設地下水道，俟不詳年籍之成年男子數人藉漁船自境外海上走私未稅洋菸進入梧棲港內後，再由被告甲○○把風，劉育成、江敏騰、林家成負責運送，利用地下水道將未稅洋菸運入倉庫內藏放，足見被告乙○○、甲○○等人與該不詳姓名之成年男子數人事先已有周詳之計畫，各自分擔工作，方能如此精準配合，是被告乙○○、甲○○就該不詳姓名之成年男子數名自境外海上走私進口之行為，應同負共同正犯之罪責，豈可因被告乙○○、甲○○僅負責梧棲港內之把風及載運私貨，即無庸就境外走私進口之行為負責。
二、被告乙○○係為中港鮮魚行之負責人，此有卷附台中縣政府工商登記資料附卷可證（同上偵查卷第二一三頁），且經被告乙○○自認屬實，雖被告乙○○於警詢時辯稱：中港養殖場係伊以八百萬元向伊堂弟張清照頂讓（其中包括頂讓中港鮮魚行）後，再以每月三千元轉租予被告甲○○云云（同上偵查卷第九二頁正反面）。惟經公訴人於起訴書中質疑被告乙○○以八百萬元之高價受讓養殖池後，竟以區區三千元之代價出租予被告甲○○，顯然違反常理等語後，嗣於原審時被告乙○○即改稱八百萬元頂讓之範圍除養殖池外，還有中港鮮魚行（附屬的五個養殖池），另有貨車三部、漁船一艘云云（原審卷第七三頁正面），倘其所述屬實，何以未於警、偵訊中具體供明，俾利即時查證？又依其所述頂讓標的包含三輛貨車、一艘漁船、辦公室等，水陸載具數量既多，價值非低，然被告乙○○及證人張清照（與被告乙○○為堂兄弟關係）等均稱並未簽訂任何書面契約，顯屬宥於親屬關係，嗣後砌詞串證，不足採信，經原審法院查證有關資金支付之流程時，渠等復稱係因張清照之二哥積欠被告乙○○款項，故以上述標的作價八百萬元頂讓，給付價金即予沖抵（原審卷第一一二至一一四頁），意圖迴護資金往來紀錄之欠缺，至為灼然，尤以被告乙○○如以高達八百萬元之價格購得上開貨車、漁船，並且因而抵銷其對張清照二哥之債務，竟始終未予辦理車籍及船籍移轉登記，與常理有違，而被告乙○○所稱頂讓之漁船餘慶三案，早因另案走私涉訟在案（台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第九五○號案件），迄今仍未辦理過戶登記，此有船籍資料附卷可證，限於上述諸多不利條件，被告乙○○猶稱其以高達八百萬元之價格購買，顯然悖逆常情，不足採信。核其所辯，無非係為擴張頂讓標的之範圍，而能合理解釋高價頂讓養殖池後，再以三千元低價出租被告甲○○之說詞。
三、被告乙○○上述辯解既非可採，而本案查獲數量龐大之走私洋菸之場所，即為被告乙○○所有之養殖魚池，其雖辯稱業已出租予被告甲○○，然查其所提出之租賃契約書，業據被告甲○○供稱係事先虛偽製作，俾供逃避刑責之用，有如上述，上開租賃契約之期間為八十七年三月二十六日至八十八年三月二十五日，簽約日期則為八十七年三月二十六日，江俊毅為保證人，然查江俊毅（現更名為江敏騰）於原審時證稱：「我是八十七年四月五日到永順鮮魚行工作，有去過中港養殖場．．．老闆是甲○○，一直到案發都在那邊工作。」等語，嗣經原審隔離訊問時質以：「為何當保證人？」「四月五日才僱用，為何三月二十六日擔任保證人？」等語，江敏騰則稱：「我是進去才認識他們的（按即被告等）。」「我不知道為何如此，是甲○○叫我當保證人，在永順鮮魚行簽約，現場就是我們三個人，我名下沒有任何財產。」（原審卷第四九、五０頁）等語。就江敏騰當保證人一節，被告甲○○於原審雖供稱：「當時他（按即江敏騰）剛好去找劉育志，因為劉育志不在，所以我叫他當保證人，在中港鮮魚行簽約，在場是我們三人。」（原審卷第五一、五二頁），亦不符常情，蓋八十七年三月二十六日，江敏騰既非受僱於被告等，依其所述，係於任職後（即八十七年四月五日）認識被告等，竟於八十七年三月二十六日前往尋訪友人劉育志未遇，即當場答應被告甲○○之要求擔任保證人，況江敏騰既自承本身乏資力，竟於訪友未遇而與被告等首次謀面時，即應允擔任被告甲○○之保證人，被告乙○○就此亦無異議，有違經驗法則及社會通念，而依被告乙○○辯稱其以八百萬元向張清照頂讓之三輛貨車、一艘漁船、辦公室、中港養殖場等，均無任何書面契約為佐，然其竟與被告甲○○就區區三千元之養殖漁池訂有書面契約，如此輕重失衡，尚難採信，顯見渠被告乙○○所辯稱已將中港鮮魚行之養殖池出租予被告甲○○云云，純係預為脫卸刑責之舉，不足採信。
四、被告乙○○原稱，係將中港養殖池中之三只魚池（全部共有十四只魚池）租予被告甲○○（原審卷第四四頁），嗣復改稱其將十四只魚池全數交予被告甲○○使用（原審卷第四七頁）云云，供述歧異，前後矛盾。蓋以被告乙○○、甲○○如果確有租賃契約，並且收取每月三千元之租金，然經原審現場勘驗結果，被告等辯稱承租之魚池，長七．一公尺，寬三．四公尺；而全區養殖池長二十六公尺，寬九．二三公尺，面積差距達十一倍之多（原審卷第七三頁正面），倘出租三只魚池即已收取三千元之代價，何以被告乙○○竟願無償提供全部養殖池供被告甲○○使用，況被告乙○○於偵查中供承沒有出租的池子沒有用，閒置等語（同上偵查卷第七十九頁），核其上開辯解，無非意圖藉此證明被告乙○○並未前往該處養殖池，俾得脫免利用該處走私洋菸及存放私貨之犯行。
五、再查證人劉育志、林家成、江敏騰等於警、偵訊及審理中，均稱渠等受僱於中港鮮魚行，老闆係被告甲○○，然渠等均稱薪水係向會計領的，並稱就本案走私犯行毫不知情等語，然被告乙○○於偵查中供承中港鮮魚行並未出租與甲○○，還是伊在經營（同上偵查卷第七十九頁），況依被告甲○○於警、偵訊中所稱劉育志、林家成、江敏騰均有參與本件走私犯行，渠等復與被告乙○○間存有僱傭關係，所為供述顯係迴護共犯之詞，難期真實，自非可採。至於被告乙○○辯稱警方監聽資料並無其與被告甲○○之通聯紀錄一節，然查本案被告乙○○、甲○○既已虛偽製作租賃契約在先，意圖脫免刑責，被告乙○○既已知悉事跡敗露，自不致於再與被告甲○○於電話中談論案情，自曝犯行，乃屬當然。尚難徒以監聽紀錄並無所獲，即認被告乙○○確未涉案。
六、本案被告乙○○資力雄厚，被告甲○○並無恒產，此有財政部財稅資料中心函附資料附於偵查卷內可稽。本案查獲走私洋煙數量之鉅、開鑿下水道工程不易，斷非資力薄弱之被告甲○○所能獨力從事。
七、證人即查緝警官賴械壹於本院審理中證述：「八十七年十月三日淩晨，有同仁在梧棲港下水道發現有可疑人影，但又跑掉，不知是何人，其中兩位同仁下水搜尋，發現有一地下水道疑有人進出，因深夜無法搜尋，故到天亮才搜，發現養殖場附近有問題，十月三日下午二點，港警所搜尋到密室，密室上有暗道，尚有輸送帶約二十五公尺，顯有走私集團至港區中將貨物取上來，利用輸送帶傳送到密室，但不知地點在何處，十月三日晚上十點半，在港警所召開專案會議後，約晚上十二點，又接獲投案電話，我回稱明天上午告知我走私藏放地點，才能証明你是犯罪嫌疑人，故約他十月四日上午九點在養殖場附近等我，九點五十分甲○○和他哥哥到案，我準備錄音、照相並訊問他走私洋菸放在何處，甲○○就帶我們回養殖場中，拿開地板磁磚，就見有一活動式水泥，其中確有藏放私菸，經整體搜索到香菸計十萬八千九百三十四包」等語（本院上訴卷第一一八、一一九頁）。警方既於八十七年十月三日凌晨發現該走私地道，且有可疑人影跑掉，則該等跑掉者，自必迅速通知為首之被告乙○○，俾有所準備應付警方之進一步追查行動，是被告乙○○所辯：伊無法於警方人員在八十七年十月四日上午九時五十分許，現場查扣本件走私貨品前，即預先知曉，而著由被告甲○○一人出面頂罪云云，自不足採，亦無待贅言，被告乙○○犯行自足認定。
八、被告甲○○前後所供，雖有重大岐異，尤其是關於被告乙○○涉案部分。惟查被告甲○○首次供出被告乙○○為主謀之八十七年十一月七日警訊筆錄，係其主動出面說明實情，且所供內容，除指被告乙○○涉及本案外，並坦承是被告乙○○叫其擔任走私之把風工作，也是被告乙○○叫其出面頂罪，此有該項警訊筆錄可按，嗣後於檢察官偵查中，亦再度坦承是被告乙○○於八十七年十月三日叫其出面自首頂替（詳如前述），再參諸被告甲○○八十七年十月四日應被告乙○○之授意而出面自首之初次警訊，所供該項走私犯行之主謀為「陳水德」，而實際上既無此人，有如上述，以及前已述及之被告二人間之租約為虛構之物，且就財力、走私規模而言，均非被告甲○○一人所能獨為，又復選擇被告乙○○承租使用之中港養殖場為挖設密道走私之場所等情以觀，不難推知被告甲○○首次出面自首所供主謀「陳水德」者，應係被告乙○○無疑，此與憑空臆測，不可同日而語。況被告乙○○亦自承與被告甲○○係從小一起長大之朋友，被告甲○○對魚市生意相當內行，故僱用被告甲○○代為料理中港鮮魚行之大小事務，對被告甲○○極為信任、仰賴等語在卷，足徵被告乙○○、甲○○彼此交情甚篤，衡情應無故為攀陷之理，縱被告甲○○因本案曾要求被告乙○○以民意代表之身份代為關心，被告甲○○此種違法之請求，被告乙○○加以拒絕，亦合乎情理，被告甲○○斷不致因此即捨多年之友誼，而誣指被告乙○○犯罪。
九、另被告甲○○於警詢時雖曾供稱：載運未稅洋菸之船名為順海發號，走私次數總共二次，第一次於八十七年九月下旬，第二次係於八十七年十月二日（即此案）等語在卷（同上偵查卷第一三二頁正面），然就順海發號及八十七年九月下旬之該次走私部分，查無其他積極證據足資佐證，尚難單憑被告甲○○之自白即遽認有此部分之行為，附此敘明。
十、綜上所述，被告乙○○否認犯罪及被告甲○○空言翻異，均無可取，犯行均足認定。又依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，業經行政院九十年十二月廿七日公告自九十一年一月一日起刪除，有台九十財庫字第○九○○三○七七號可稽。惟該項私運管制物品進口逾公告數額，如係於行為後有所變更，或不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定，無刑法第二條之適用（最高法院五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議）。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第二條第一項之罪。被告乙○○、甲○○與劉育成、江敏騰、林家成及其他不詳姓名、年籍之共犯間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告等開鑿地下水道，便利接受私貨，規模龐大，顯係恃此維生，常業走私等語，然則本案被告等均係首次查獲，雖其數量龐大，然而被告等均為魚貨買賣事業之負責人，此有偵查卷附營利事業登記資料可憑，被告乙○○並有中港養殖場從事漁產交易，復為清水鎮鎮民代表，自難僅憑單一走私犯行，逕認渠等具有常業之犯行，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告甲○○於上述時地自首前，警察人員尚不知悉犯罪嫌疑人為何人，業據該項犯罪查緝警官即當時台中港警所刑事組長賴械壹到庭結證在卷（本院更㈠卷卅二頁），合於自首規定，應依法減輕其刑。原審判決對被告等論罪科刑固非無見，惟查本件走私洋菸係自境外以漁船走私進口，原審既論處被告私運管制物品進口，事實欄卻記載於不詳地點取得之大批未稅洋菸，且對被告甲○○之自首未依職調查依法減輕其刑，均有未洽，被告等上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告乙○○身為臺中縣清水鎮鎮民代表，不思惕勵上進，為民表率，竟以非法方式走私鉅量洋菸，偵、審中飾詞諉辯，無悔意，惡性非輕，被告甲○○參與走私犯行，雖於偵查中自白案情，然嗣於審理中翻異前供，迴護被告乙○○，亦難輕縱，各量處如主文第二項所示之刑，被告乙○○身負公職，未能謹慎言行，參與走私，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權三年。扣案之走私未稅洋菸，係因犯罪所得之物，且為被告等所有，依法宣告沒收。
十一、公訴意旨另認：被告等將上開未稅洋菸私運進口，另犯有臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，然查本案並未查獲積極證據足以證明被告等有何銷售未稅洋菸之事實，而上開未稅洋菸既係被告等自境外販入，即非臺灣省內菸酒專賣暫行條例所定之適用範圍，尚難認定構成臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，因公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二十八條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第三款、第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 王 銘法 官 蔡 名 曜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
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