臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第一一七六號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院九十年度易字第五五二號中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵緝字第九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○於民國八十三年十月二十九日上午，在南投縣埔里鎮楊代書處，訂立買賣契約，由乙○○（起訴書誤載為甲○○）在南投縣鹿谷鄉瑞田村覓地栽種馬拉巴栗樹賣予甲○○，雙方約定買賣之馬拉巴栗樹規格分別為：（一）每欉（每五株為一欉）地面起高度一公尺三十公分至一公尺四十公分以下，每株尾端二公分起，數量三萬欉至三萬五千欉，價格每欉新臺幣（下同）一百五十元；（二）每欉（每五株為一欉）地面起高度一公尺四十公分以上，每株尾端二點五公分起，數量二萬八千欉至三萬二千欉，價格每欉二百十元。同時由甲○○交付乙○○訂金各五十萬元，嗣後甲○○並交付乙○○面額共七十九萬九千五百元之支票七張、提供其位於南投縣○○鄉○○○段一二三之一○七號土地供作擔保，設定抵押權，使乙○○得以向臺中商業銀行股份有限公司埔里分行貸款一百五十萬元，甲○○並交付乙○○之妻陳麗美（已經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度偵緝字第九八號為不起訴處分確定）價值四十五萬元之車號0000000號自用小客車一部，乙○○依約向張金妍承租位於南投縣○○鄉○○村○○○段一一之一六號等十二筆土地而種植五、六千多欉馬拉巴栗樹，迄八十四年八、九月間，乙○○之妻陳麗美及其子陳俊宏於在上開土地上，代理乙○○將在張金妍土地上種植之約五、六千多欉馬拉巴栗樹移交予甲○○及其工人陳東海，而完成點交程序，使甲○○就上開土地上栽種之馬拉巴栗樹取得支配監督權；詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，於八十六年八月間，僱請不知情之挖土機司機數人，將甲○○持有之上開馬拉巴栗樹竊取一空。
二、案經甲○○訴請臺灣南投地方法院檢察署察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○固坦認有於八十三年間與告訴人甲○○訂立馬拉巴栗樹買賣契約，並在向案外人張金妍所承租位於南投縣○○鄉○○村○○○段一一之一六號等十二筆土地上種植馬拉巴栗樹，再於八十六年八月間，雇請挖土機司機將上開土地上馬拉巴栗樹挖除等情事，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊與甲○○的買賣是以棵數計算，當初約定到時候扣除壞掉及不成品的樹木後，伊要挖取那些樹木點交給甲○○，伊從八十三年種到八十四年，期間甲○○有去看，但伊並沒有點交給他，伊以為他去現場看，有點成品幾棵，不成品幾棵就算是點交，其實並沒有點交，且他去數成品及半成品時只有伊太太及兒子在場云云。經查：
（一）被告與被害人甲○○訂立契約，由被告於南投縣鹿谷鄉瑞田村覓地種植馬拉巴栗樹賣與被害人，被害人因此交付訂金一百萬元，並將小客車一輛移轉給被告妻陳麗美，嗣被告將伊於張金妍土地上種植之馬拉巴栗樹約五、六千欉點交予被害人後，竟再予竊取等情，業據被害人甲○○於偵查、原審及本院調查、審理時指訴歷歷，並有地上物馬拉巴栗樹買賣契約書、八十五年四月十一日被告所出具之切結書乙紙、交通部公路局臺中區監理所南投監理站八十九年十二月二十八日（八九）中監投字第八九一一五八五號函暨其所附之車號0000000號自小客車車籍資料及臺中商業銀行股份有限公司埔里分行八十九年十二月二十八日中埔里字第三三九號函暨其所附帳戶資金進出資料等附卷可稽，而被告確於八十六年八月間，在上開土地上挖取馬拉巴栗樹等情，亦經上開土地之出租人張金妍證述綦詳（見他字卷第九十頁），此部分事實自甚明確
（二）被告辯稱前揭馬拉巴栗樹尚未點交，是伊有權採收云云，然查被告已於偵訊供承於八十四年八、九月間，在南投縣鹿谷鄉瑞田村由其配偶陳麗美及兒子陳俊宏去點交情事（見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵緝字第九七號偵查卷第八頁），被告與陳麗美為夫妻關係，休戚與共，關係密切，陳俊宏為被告之子，更屬血親，被告當無不可授權陳麗美、陳俊宏代理點交之理，其於歷次訊問亦未曾稱陳麗美、陳俊宏係無權代理伊點交，顯然事先即有授權，陳麗美、陳俊宏之點交行為等同於被告親自點交，又證人即受雇於被害人於點交時在現場點數之工人陳東海於偵訊已明確結證「時間是八十四年八月至九月間，鹿谷鄉瑞里村由陳麗美和她兒子將馬拉巴栗樹六千多欉點交給甲○○」（他字卷第一０四四卷），又依被告與被害人契約書約定，在採收前，應由被告負責種植及管理馬拉巴栗樹（詳契約書第三、五條），而另證人即受僱於被害人之除草之工人詹金龍於偵查中結證「八十五年四、五月間到八十六年三、四月間，是甲○○請我到鹿谷鄉瑞田村張金妍的土地施肥、除草、挖水溝，土地上有種馬拉巴栗樹，有八分多」（他字卷第六十七頁反面），顯然被告已將該批馬拉巴栗樹移交予被害人，始會由被告僱請工人管理之，又證人即前揭土地之所有權人張金妍除於偵訊證述被告向伊租土地卻不付租金等情外，並證述「我看到乙○○開挖土機將馬拉巴栗樹挖走，我看到他們挖時，馬拉巴栗樹已快挖完了，我問他樹挖走了，要付租金，他說樹賣給別人，還沒有拿到錢」，衡情該批馬拉巴栗樹如未點交，有管轄權之被告本應以正常方式採收之（由工人將樹苗連根部附近土壤挖出，再以稻草包裹保護以利移植他處），乃竟粗糙至以挖土機挖取樹苗，此唯以竊盜之倉促行徑觀之，方易理解。被告之妻陳麗美於偵查中固陳稱「馬拉巴栗樹是我先生（指乙○○）賣給甲○○，但他沒有去點交。當時是我和我兒子陳俊宏去點交給甲○○和他的工人，因我沒有全程陪他（指甲○○）點完，共點多少我不清楚，點交所在位置是向張金妍所租種植馬拉巴栗樹土地面積八分多、點交時，我沒有全程陪完，他（指甲○○）也沒有給我數字，所以點交不成立、馬拉巴栗樹不是我去挖的，是我先生於000年僱挖土機去挖的等語」、「點交後，告訴人都沒有拿數字給我，所以點交不成立」；惟陳麗美既係被告之妻，休戚與共，所述本有廻護被告之虞，不可盡予採信，前揭土地係被告向案外人張金妍承租，陳麗美既專程赴該地點交，衡情應迄點交完成後始會離開，若於點交中途先行離去，必有其特殊原因，惟被告及陳麗美從未曾明確說明何以竟會於點交過程中途離開，本案點交之馬拉巴栗樹數量僅約五、六千欉，數量尚非至鉅，當日到場清點者共計達四人，亦可分二組清點之（即雙方各派一人同組清點），是縱係逐欉清點，亦不需甚長時間，衡情是日應已逐欉清點完成陳麗美始會離開，何況陳麗美只要將該土地上馬拉巴栗樹整體移轉占有給被害人，被害人即因此取得對該批馬拉巴栗樹之管領監督權，被告即不可再任意竊取之，雙方是否逐欉清點僅係關係價金計算問題，且欉數若干，原先培種之被告理應純計有數，而根植於地既無飄散之虞，挖取則留痕事後計數亦不難，縱未逐欉清點，亦無礙整體點交之完成。參酌證人陳東海、詹金龍前揭陳述，本院認陳麗美所述本案馬拉巴栗樹點交不成立云云無可採信，本案馬拉巴栗樹已因買賣關係移轉占有給被害人已至可認定，又依被告與告訴人契約書第四條固約定：「交貨由乙方（指被害人）指定日期，乙方需要甲方（指被告）交貨時，甲方應即時點交，‧‧‧，採收時，甲方應負責採收至運貨卡車旁，而卡車運送及運費則由乙方負責，各無異議。」等語，雙方關於本件買賣契約所約定被告應為給付之方式，為由被告於指定日期內將符合契約約定規格之馬拉巴栗樹採收並清點數量後再交由被害人點收，然本諸契約自由原則，於契約成立後，關於給付之種類、方式等，均得經由契約當事人合意變更之，原不須拘泥於原契約，前揭點交日，僅陳麗美及陳俊宏至現場，以二人之力，如何能收成達五、六千欉之馬拉巴栗樹（馬拉巴栗樹為觀賞用植物，其採收方式須將馬拉巴栗樹根部及根部附近土壤挖起，再以稻草包裹保護根部，以便移植他處，非如蔬果可逕以斬斷莖、葉方式採收之），而被害人方面亦僅二人到場，亦未見何貨車及司機，限於人力物力，並非不可權宜取便，變更點交之方式，參之其後又繼續由被害人僱用工人管理該批馬拉巴栗樹，顯然雙方已合意變更給付方式為被告將該批馬拉巴栗樹移轉占有予被害人以為點交，不得以本案點交方式異於原契約約定，即謂點交未成立，是八十四年八、九月間，被告之妻陳麗美及其子陳俊宏，偕同被害人及其僱請之工人陳東海共四人，就本案馬拉巴栗樹已為移轉占有行為，至可認定。
（三）至被告以其於八十五年四月十一日所出具之切結書上載明：「具切結書人：乙○○為出售馬拉巴栗給甲○○，依買賣契約規格及株數，交貨日期約定在民國捌拾肆年農曆捌月半交貨期限屆滿至今『尚未點交』。‧‧‧。」等語，辯稱點交行為不成立一節，被告與告訴人於契約書中所明定交易之馬拉巴栗樹總數少則為五萬八千欉，多則達六萬七千欉，此有上開買賣契約書二份附卷可稽，被告之妻陳麗美所點交予被害人之馬拉巴栗樹為五、六千欉，僅佔被告應給付總額之少數，其餘未按時交付之部分，於訂立延期清償切結書時，當然計入尚未點交之列，此乃事理之常，就一般非習於從事法律事務者而言，於文字之繕寫上通常未能逐字逐句一一考究。被害人於與被告訂約時已支付訂金達一百萬元予被告，並將一部小客車移轉登記予被告之妻，被告既僅交付五、六千欉馬拉巴栗樹，遠不及原約定數量，被害人為保障其權益，當然不可能於該切結書上記載已點交之文字，上開切結書內記載「尚未點交」字句之真意應係「尚未完全點交」，不能因此遽認本件數量為五、六千欉之馬拉巴栗樹點交行為不成立。又被告辯稱若真的有點交，工人做工的工錢為何還要伊支付云云，然本件馬拉巴栗原應由被告種植完成再交付被害人，雙方雖提前點交，惟參酌雙方契約書第五條約定「乙方（即被害人）支援管理時，工資由甲方（即被告）負責」，是在點交後之工資由被告支付，亦至符情理，不能以此即謂點交不成立。
（四）又被告曾供承於八十六年八月間，在上開土地上挖取四千多欉馬拉巴栗樹，有經過告訴人之同意等語（見臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵緝字第九七號偵查卷第九頁），其所謂告訴人同意云云，固為告訴人所否認，然設若本件點交行為不成立，被告仍為負責管理種植馬拉巴栗樹之人，點交前對其種植之馬拉巴栗樹有支配權能，實無在砍伐前先徵得被害人同意之必要，以此辯詞益徵被告之妻陳麗美確已於八十四年八、九月間代理被告將上開土地上馬拉巴栗樹點交予被害人，又上開土地之所有權人為張金妍，然被告已將其向張金妍所承租之上開土地上種植之馬拉巴栗樹出賣予告訴人，並已點交完畢，告訴人對於點收完畢之馬拉巴栗樹自因被告移轉占有而取得管領監督權能，被告則無任何採收處分權，被告竟雇請挖土機司機將告訴人持有管理之上開馬拉巴栗樹挖取之，其有不法所有之意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告前開竊盜犯行至堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又被告利用不知情之挖土機司機，挖取被害人所有之馬拉巴栗樹，為間接正犯。原審以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審判決認定事實不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人間因栽植及買賣馬拉巴栗樹一事迭生糾紛之犯罪動機及被告竊取樹苗之價值，犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，易科罰金之適用範圍由最重本刑三年以下有期徒刑之罪擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並於同年0月00日生效，比較新舊法之結果，易科罰金之適用範圍以新法有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用新法，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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