臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第一二一六號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 黃淑芬
羅豐胤黃幼蘭右上訴人，因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第二三００號，中華民國九十一年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一九五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○在「己○○○工業股份有限公司」（下稱萬力公司）與案外人曾朝榮，於民國（下同）八十八年二月六日，就合資設立合昇陽實業股份有限公司（下稱合昇陽公司）事宜，簽訂「合作協議書」，另於同年二月二十八日簽訂「合作補充協議書」，同年三月二十日簽訂合作協議書時，均擔任見證律師，受雙方之共同委任，並負責保管由萬力公司簽發面額新台幣（下同）各一千萬元（起訴書誤繕為各一百萬元）之本票二紙，係為他人處理事務之人，嗣契約雙方依協議書之規定，於八十八年五月二十五日申請設立資本總額一億三千萬元之合昇陽公司（董事長為曾朝榮），惟實收資本總額僅三千九百萬元，卻已實際運作，合昇陽公司之合作股東林志貞等人並時有變動，契約雙方當事人及林志貞等人，遂於八十八年十月十八日三方簽訂協議書，載明曾朝榮與萬力公司所簽上開合作協議書等部分仍有效，萬力公司與林志貞等人所有權義則合意終止。其後，曾朝榮與萬力公司派駐合昇陽公司之人員，就公司之營運產生爭執，戊○○明知依雙方於八十八年二月六日所簽合作協議書第三條３‧１約定：系爭本票於合昇陽公司辦理公司設立登記之同時，應返還予萬力公司收執，及二月二十八日所簽合作補充協議書第三條「得由見證律師取回上開二張本票」、第四條「本補充協議書除有特別約定外，概仍以『合作協議書』約定為主」約定意旨，該二張本票應依約返還萬力公司收執，且雙方所簽各份協議書之約定內容，均無見證律師可將系爭二張本票，逕行交付曾朝榮以主張權利之約定，八十九年一月十八日曾朝榮因自認合資公司已無從繼續合作，以存證信函通知萬力公司主張該萬力公司有違約情事外，因恐自己之上開二千萬元出資，如經結算損益將無從全數取回，必遭受重大損失之故，而戊○○亦未事先通知萬力公司，竟意圖損害萬力公司之利益，而為違背其任務之行為，於八十九年一月十八日擅自將系爭本票二紙交付曾朝榮，由曾朝榮向臺灣臺中地方法院聲請准許本票強制執行之裁定，經該院於八十九年一月二十四日裁定准許（戊○○並擔任聲請人曾朝榮之送達代收人）後，由曾朝榮另持該本票裁定之執行名義，向該院民事執行處聲請對萬力公司所有財產強制執行，致生損害於萬力公司利益，迨同年一月下旬，萬力公司接獲上開存證信函，除於一月二十七日以存證信函覆稱其公司並未違約外，並主張曾朝榮應共同清算，猶未知悉該本票已遭曾朝榮主張權利而取走，待法院送達本票裁定時始悉上情。
二、案經萬力公司代表人丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告（下稱被告）戊○○，固坦承有於上開時地，擔任萬力公司與曾朝榮合資設立合昇陽公司之見證律師，且有於八十九年一月間將二張本票交付曾朝榮之情事，惟矢口否認有背信犯行，並先後於原審及本院辯稱：告訴人萬力公司之所以簽發系爭本票，乃在用以擔保案外人曾朝榮二千萬元現金出資，並確保告訴人、丁○○及其他合資認購股東共同履行其餘出資現金，辦理合昇陽公司一億三千萬元資本之設立登記，使曾朝榮及被告得以順利取得合昇陽公司百分之二十五股份，但告訴人公司非但未履行現金出資，且暗中將其所取得之股份移轉與林志貞等人，以致產生紛爭，嗣於八十八年十月十八日另行協議，決議解散合昇陽公司，另起新公司，但曾朝榮與告訴人、丁○○、陳傳勇、廖淑月間之合作協議書仍然存在，惟告訴人應承受林志貞等人股份，而履行九千二百萬元出資，卻未履行，依八十八年二月二十八日合作補充協議書第三條第二項約定，合昇陽公司一億三千萬元實收資本額尚未完全募集，告訴人亦未給付焚化爐及其相關權利在內之五千八百萬元予合資公司，則被告返還與告訴人本票之條件尚未成就，自無法返還告訴人。又告訴人隱瞞八十五年九月五日、八十八年九月二十八日私下以雙方協議之標的焚化爐爐具，向金洹合實業公司設定動產擔保抵押借款，又將借得款項挪為己用，告訴代理人亦為該公司實際負責人丁○○，且因非法掩埋廢棄物，經檢察官提起公訴在案，實已違法背信在先，則其收受系爭本票二張時，係本於見證律師及合昇陽公司監察人、股東身份而收受，因告訴人公司違約在先，其為確保曾朝榮合法出資之權利，始將系爭本票交與曾朝榮，持向法院聲請本票裁定，乃正當權利之行使，自無背信行為，更無背信之主觀犯意云云，本院經查：
(一)告訴人萬力公司與案外人曾朝榮，為共同投資成立合昇陽公司之相關契約，約定共有三大份，即八十八年二月六日之合作協議書（甲方：萬力公司、丁○○，乙方：曾朝榮，見證律師：戊○○律師）、營業權讓與暨技術合作契約書（甲方：萬力公司，乙方：曾朝榮）、廠房租賃契約書（甲方：陳傳勇、萬力公司，乙方：曾朝榮），八十八年二月二十八日之合作補充協議書（甲方：萬力公司、丁○○，乙方：曾朝榮，見證律師：戊○○律師），八十八年三月二十日之合作協議書（甲方：萬力公司，乙方：曾朝榮、林志貞、林孝貞，見證律師：戊○○律師）、廠房租賃契約書（甲方：陳傳勇、萬力公司，乙方：合昇陽公司）。又因原參與投資之林志貞等人不願繼續投資，遂於八十八年十月十八日由林志貞、林孝貞、張家豪、戊○○（以上為甲方）、萬力公司、丁○○、陳傳勇、廖淑月（以上為乙方）、曾朝榮（為丙方）協議，甲、乙、丙三方有關八十八年三月二十日所締結之合作協議書，除乙方與丙方間仍有效存在外，關於甲、乙方所有權義均合意終止，任一方不得再向他方為請求。由上可知，告訴人萬力公司與曾朝榮間就合資之合昇陽公司權利義務關係，悉依八十八年三月二十日、同年二月六日及同年二月二十八日之合作協議書、合作補充協議書內容所定，此有上開契約書附卷可稽，並為實際接洽本案合約之告訴代理人丁○○及被告所是認在卷，自堪認實在。再者，案外人曾朝榮於八十八年二月六日、同年月二十八日與告訴代理人丁○○締結合作協議書、合作補充協議書時，曾簽發面額各一千萬元之記名支票予告訴代理人丁○○收受，告訴人則當場交付未載到期日，面額均為一千萬元，均抬頭指明曾朝榮之記名本票各乙紙予被告以見證律師保管等情，亦為告訴代理人丁○○、乙○○律師、被告及證人曾朝榮於偵審時所坦承，並有系爭本票影本二紙在卷可稽。又依告訴人與曾朝榮等人，於八十八年三月二十日所締結之合作協議書，對於告訴人所簽發本票之返還時點，並未有所約定，而告訴代理人丁○○復於原審時陳稱雙方於八十八年二月六日、二月二十八日所締結之合作協議書及合作補充協議書均仍有效，則雙方對於系爭本票二紙簽發之緣由及返還時點，自應依上開二份協議書所訂內容綜合觀之，始能窺得雙方之真意，至為顯然。
(二)茲依八十八年二月六日合作協議書內容第三條第一項（３．１），固載明「雙方於簽訂本協議書時，乙方（按指曾朝榮）先行給付出資訂金一千萬元予甲方（按指告訴人萬力公司），並於八十八年二月底再給付一千萬元予甲方，以作為本協議書之簽約訂金，甲方並開立同額本票交由見證律師保管，並於合資公司辦理公司設立登記之同時，返還上開貳張本票予甲方收執」，本件告訴代理人丁○○及公訴人，均執此「合資公司辦理公司設立登記」之字面意義，即認定被告於合昇陽公司成立（八十八年五月二十五日核准設立）後，其就系爭本票二紙交還與告訴人之條件業已成就，應負返還系爭本票義務云云，固非無憑。然按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定。本件合作協議書第三條除有上開載稱外，第三條第二項（３．２）另有「除雙方另有協定外，甲方應於乙方之出資部分完成股份募集連同第３．１之二千萬元協議訂金，共同出資以辦理合資公司之設立登記」之約定，且雙方於八十八年二月二十八日所簽合作補充協議書第三條第一項訂有「雙方於簽訂本補充協議書時，乙方並給付『合作協議書』第二期出資訂金一千萬元之即期支票予甲方收執，以作為本協議書之簽約訂金，於合資設立登記時全數轉為合資公司之出資，甲方並開具同額本票交由見證律師保管」，第二項訂有「前項本票，於甲方依『營業權讓與暨技術合作契約』第２．２條（應係２．３之誤繕）第２項：『就甲方所餘價金五千八百萬元部分，甲方同意得依乙方之各出資股東完成其認股股份之出資後三日內給付甲方』，約定取得上開款項後，得由見證律師取回上開貳張本票」，第四條約定「本補充協議書除有特別約定外，概仍以『合作協議書』約定為主」等等。再依雙方於八十八年二月六日所簽訂之營業權讓與暨技術合作契約第二條２．３「價金及酬金之付款：甲（萬力公司）、乙（曾朝榮）雙方同意，除雙方另有約定外，概依如下方式給付價金及酬金。⒈第一期付款日：雙方同意於乙方所負責發起之環保股份有限公司完成設立登記時，由乙方所負責之上開公司給付價金七千二百萬元予甲方收執。⒉第二期以下各期付款日：就甲方所餘價金五千八百萬元部分，甲方同意得依乙方之各出資股東完成其認股股份之出資後三日內給付甲方」約定，佐以八十八年二月六日之合作協議書第一條１．４及同年二月二十八日合作補充協議書第二條１、２約定：由甲方或其指定之第三人佔有合資公司（嗣後成立之合昇陽公司）百分之四十股份，由乙方佔有合資公司百分之六十股份，至於乙方股東名單得由乙方自行指定讓與，甲方無權干涉，但得隨時提供建議等情，可見該合作契約之上開約定真意，尚非全以文字上之記載為準，甚為顯然。再者，證人林志貞於原審九十一年一月二十四日審理時證稱「（八十八年三月二十日之協議書，何故簽立？）當時合昇陽公司預計股份為一億三千萬元，但當時只有募集三千九百萬元，我出二百萬元，廖淑月一千八百萬元，曾朝榮出二千萬元」、「萬力公司應將焚化爐的權利移轉給合資公司，萬力公司以焚化爐的價值，當做合昇陽的出資，原先的約定，是以合資公司一億三千萬元的出資，購買萬力公司所擁有的焚化爐權利及生財器具」等語在卷，證人魏家生亦證稱「我是林志貞的丈夫，我的證詞如同林志貞」云云，核與當庭之告訴代理人丁○○所證稱「（八十八年三月二十日之實際協議內容為何？」我找股東成立一合資公司，焚化爐價金共一億三千萬元，成立公司是要買萬力公司的焚化爐權利，如投資者希望取得合資公司六成股份，則需拿出七千八百萬元給我，我占四成股份」、「（何故不登記給合昇陽公司）因為合昇陽未設立登記，才沒有過戶，證人林退出，是因為林沒有履行出資之義務」、「我和曾的協議，三次都有效」、「（你要否以現金出資）不用，以焚化爐的權利，我一毛錢也沒有出資」等情相符（參見原審卷一第九一、九二頁，一００至一０二頁），足見告訴代理人丁○○、證人曾朝榮，均應合力募集合資之合昇陽公司所需一億三千萬元股本，再由成立後之合昇陽公司提供一億三千萬元價金，向告訴人購買甲級、乙級焚化爐之相關權利、執照及操作許可證明，且告訴人就事後成立之合昇陽公司並無須現金或勞務出資，而以其所擁有之焚化爐相關權利移轉與合昇陽公司作為出資，並享有該合資公司百分之四十股份等情事，均極為明確，要堪認定，是告訴人簽發系爭本票二紙抬頭記名予案外人曾朝榮，並由被告以見證律師身分保管，乃係為確保曾朝榮之二千萬元出資，得以順利轉換取得合資之合昇陽公司百分之二十五股份，並要求所有入股股東均應按其比例履行其出資義務，以成立一實收資本額為一億三千萬元之合昇陽公司，且以此價格悉數向告訴人購買全部焚化爐相關權利，已甚灼然，洵堪認定。
(三)嗣因雙方均無法募集一億三千萬元股份，加以股東陸續有所變動（八十八年二月六日，二月二十八日，均為萬力公司一方、曾朝榮為另一方。至同年三月二十日，除萬力公司為一方外，另有林志貞、林孝貞加入與曾朝榮為另一方），只得於八十八年三月二十日重新簽訂合作協議書，先確立合昇陽公司之出資資本額僅有三千九百萬元，並以此資本額度申請公司執照及營利事業登記，此有本院調閱之合昇陽實業股份有限公司案卷之設立登記事項卡「十、股款之種類及金額」項所記載「現金00000000元」可憑，且因告訴人與曾朝榮仍有共識應募集至一億三千萬元股本，再以該一億三千萬元價格，向告訴人購買焚化爐相關權利，以利合昇陽公司之充分運作，此觀八十八年三月二十日合作協議書第一條１．２約定「合資公司之資本總額為一億三千萬元，共分為一千三百萬普通股，每股金額為十元，以一千股為一張，全部股份應以記名式股票發行」之約定自明，經核與證人即會計師周峻墩於原審九十一年三月七日審理時，到庭證稱「（合昇陽公司一億三千萬元的出資，是否須萬力公司開發票給合昇陽公司，才算出資完成）是的，表示告訴人有出售焚化爐。但三千九百萬元出資，萬力公司並未開發票抵繳股款，當初該部分是預付款，但合昇陽要辦理清算時，萬力公司並未返還該筆款項，所以無法辦理清算。林志貞退股時，不符合發起人於一年內不得退股之規定，只好辦理解散。我們有辦理合昇陽的預查，以保留合昇陽的名稱，是曾朝榮叫我做的。預查後，公司未辦理設立登記，是要以公司解散後的三千九百萬元，辦理設立登記，之後沒有這麼做」、「因為三千九百萬元資金迄未轉為合昇陽公司，所以無法辦理解散」等情亦屬相符（參見原審卷三第二七、二八頁）。再者，合昇陽公司雖於五月二十五日登記設立時已有三千九百萬元股本，然此實收股本與該合資公司預計股本一億三千萬元之六成（即七千八百萬元）尚有差距，告訴人公司並未願意以此價格即接受，而出售焚化爐在內之相關權利予合昇陽公司，此觀告訴代理人丁○○於原審所證「（你焚化爐執照何時領到）八十八年五月十三日領到，訂約時並沒有，他們也知道」等語（參見原審卷一第一０三頁，卷三第三七頁），以及告訴人迄今未將焚化爐專利權及相關權利移轉予合昇陽公司之情事，至為顯明，是丁○○雖於偵查中（參見偵查卷二九八頁），及上開原審時陳稱：該等鍋爐權利根本無法移轉云云，然為證人曾朝榮及被告所堅決否認。況且，如果無法移轉權利，告訴人與曾朝榮何故於八十八年二月六日同時另行簽訂「營業權讓與暨技術合作契約」，證人曾朝榮等人豈可能以合昇陽公司一億三千萬元資金，甚或七千八百萬元現款向告訴人購買在法律上毫無保障之物及權利，而依偵查卷所附原審查封萬力公司焚化爐之拍賣公告，該等機具甚有價值，告訴代理人亦於原審時陳稱該機具已拍定在卷（參見原審卷三第三二頁），是其此部分指訴，核與事實未符，自難採取。綜上各情，無論依照八十八年二月六日、同月二十八日抑或三月二十日所簽協議書之內容，告訴人與案外人曾朝榮均有共識在成立股本總額為一億三千萬元之合昇陽公司，為確保該股本總額募集後，案外人曾朝榮之二千萬元出資，業已確定轉為合昇陽公司百分之二十五股份時，被告始依契約本旨，負有返還上開本票予告訴人之義務，甚為灼然，是合昇陽公司雖於八十八年五月二十五日即已完成設立登記，然因其資本額僅有三千九百萬元，尚未達原先要求之一億三千萬元，則探求契約當事人簽訂上開各份契約內容之真意，被告於合昇陽公司設立登記時，其返還系爭本票之條件及時點均尚未成就，洵堪認定，是告訴代理人及公訴人起訴書、上訴書之上開主張，均嫌無憑，難以採取。
(四)依調閱之上開合昇陽公司設立登記事項卡所載，證人曾朝榮係擔任該公司之董事長（丁○○、陳傳勇、林志貞、張家豪四人為董事，戊○○為監察人），董監事中以林志貞所占「持有股份」最高，曾朝榮所占「持有股份」則為第二高，另依股東名簿所載，曾朝榮林志貞張家豪戊○○周麗琴林孝貞六人合計之股款為00000000元，已逾證人曾朝榮於偵審時所證其出資二千萬元之數額，是曾朝榮之上開現金出資，於公司設立登記時已轉為股款（份），而未受損，洵堪認定。又本案促成萬力公司與曾朝榮，乃至事後林志貞等人入股又退股等情，均係被告與林慶昭居中介紹，告訴人、曾朝榮、林志貞均允諾事成後會給予被告股份，
爾後林慶昭退出，由周峻墩會計師承辦公司登記業務事宜，被告負責法律方面顧問，故事後協議結果，決定給予被告及周峻墩共百分之五股份，其中林志貞給予被告百分之四，給予周峻墩而以周麗琴名義登記者則為百分之一等情，業據證人林志貞、魏家生、周峻墩先後於原審時證稱屬實，並有上開股東名簿可稽。本件告訴代理人丁○○對於合資經過，悉由被告居間介紹乙節，亦不否認，且被告在八十八年二月六日，於擔任告訴人、代理人丁○○及曾朝榮間合作協議契約書之見證律師時，同時亦職司合資公司成立後之監察人，此觀該契約書第七條７．３董事之選任項下記載「．．．雙方同意選任丁○○、陳傳裕、曾朝榮及乙方其他出資股東二人擔任董事，雙方並同意由戊○○律師或其指定之人擔任合資公司之監察人，並由曾朝榮、丁○○分別擔任合資公司董事長、副董事長」約定至明。又依修正前公司法第二百十六條第一項前段規定股份有限公司之「公司監察人，由股東會就股東中選任之」，告訴代理人丁○○於簽約時任職萬力公司總經理，豈有不知公司法上開規定之理，益見彼時被告除身為見證律師外，亦具有股東及監察人身份，至為明顯。再者，依被告於偵審中所提「本案之事實經過表」所載：八十八年三月二十日『選出丁○○、陳傳勇、曾朝榮、林志貞、林孝貞為合昇陽公司董事，戊○○為合昇陽公司監察人』、『全體合昇陽公司董事並續開董事會，推選曾朝榮、丁○○擔任合昇陽公司第一屆董事長、副董事長』、『委任魏家生為合昇陽公司總經理』、『並決定以臺中市統建大樓辦公室為公司營運處辦公地點』，四月十日『曾朝榮召開合昇陽公司第一屆第三次董事會，決議‧‧‧惟丁○○、萬力公司對於開立統一發票須繳營業稅六百五十萬元而負擔過重‧‧‧經周峻墩會計師及戊○○律師協調，乃建議是否改成以股份購買合約，可免繳營業稅百分之五而僅繳證券交易稅千分之三，丁○○、萬力公司初步同意，惟細節下次董事會討論』，四月十八日『曾朝榮召開第一屆第四次董事會，決議通過合昇陽公司改由購買萬力公司之全部股份，合昇陽公司持有萬力公司之所有股份後之萬力公司所有董監事名單與合昇陽公司同』，四月二十六日『曾朝榮以合昇陽公司名義承租臺中市○○○路辦公室，並訂立五年租約』，五月二日『曾朝榮召開第一屆第五次董事會，決議通過合昇陽公司接管萬力公司焚化爐處理廠後之人事組織』，五月十三日『合昇陽公司董事長曾朝榮領取環保署操作許可證及臺中縣政府環保局第一類甲級醫療廢棄物操作許可證』，五月十七日『曾朝榮以萬力公司名義與日友公司簽訂處理合約，約定代為每日處理二噸醫療廢棄物，每噸新台幣三萬元」，及卷附八十八年五月八日合昇陽公司第一屆第六次董事會紀錄所載內容（參見本院卷一第一四六頁），顯見被告及證人曾朝榮於合昇陽公司設立登記前，就該合資公司之合作介入極深，是告訴代理人丁○○雖對『股份購買合約』仍有意見而未完成簽約，惟契約當事人於八十八年二月六日簽訂合作協議書起，至八十八年五月二十五日合昇陽公司設立登記之過程中，萬力公司與曾朝榮之所有合資合作，均正常在進行中，則證人曾朝榮既擔任成立後之合昇陽公司董事長，且實際參與合資公司設立前後之所有運作，自難遽認其就合昇陽公司之合作者（萬力公司）有何實際出資，又應如何出資，合資公司何以無法再募集更充分資本即逕行運作等等，完全不清楚其間之原委。
(五)又證人庚○○於本院證稱「我是八十八年六月九日到八十九年一月二十一日任職合昇陽公司擔任會計，我是負責萬力公司的收入和支出，有關焚化爐方面的帳，萬力公司其他的帳是丁○○的媳婦賴秋如負責的」、「八十九年一月二十一日丁○○的太太就要我把所有的傳票都交給他，傍晚陳太太來拿，我請她簽收並說這只是會計應該做的，她很生氣，隔天就把我調離會計到會客室，叫我看報紙‧‧‧所以我隔天就沒有去上班」、「每月平均大約有六百多萬元收入」、「我離職前一、二個月，他們比較有爭吵」、「（萬力公司焚化爐收入存到那裡）第一商業銀行草屯分行，大章是曾朝榮保管，小章是丁○○媳婦（保管），後來發現曾朝榮先生保管的大章被變更了」等語在卷（參見本院卷一第一九二、一九三頁），核與被告所呈「本案之事實經過表」所載，五月三十日『曾朝榮召開合昇陽公司第一屆第七次董事會，決議關於合昇陽公司之營業收入，由萬力公司於臺中第七商業銀行開設專屬帳戶歸合昇陽公司所有」，六月間『曾朝榮並增聘會計小姐庚○○等人，而焚化爐工廠則由丁○○及九位工人負責二十四小時操作』，六月三十日『與中國醫藥學院簽約，合資公司之五月、六月份焚化爐處理及清運費用合計收入0000000元』，七月十二日『曾朝榮最後乙次依合昇陽公司董事會決議，提供股份購買合約與丁○○、陳傳裕、陳傳勇簽訂，惟丁○○拒簽』，七月三十一日『合資公司七月份營業收入0000000元』，八月二十九日『丁○○將合資公司原華南銀行草屯分行帳戶轉移至萬力公司之第一商銀草屯分行，並約定萬力公司章仍由曾朝榮保管，而負責人章則由賴秋如保管』，八月三十一日『合資公司八月份營業收入0000000元』，九月間『經曾朝榮及戊○○律師多次協調，惟丁○○仍堅持林志貞等人退出，始願過戶萬力公司股份』，九月三十日『合資公司九月份營業收入0000000元』，十月十八日『林志貞等人與萬力公司、曾朝榮另簽協議書。但曾朝榮、傅金池與丁○○、萬力公司之合作關係仍有效存在』等情相符，可見契約當事人於八十八年五月二十五日合昇陽公司設立登記起，至八十八年十月十八日由三方簽訂協議書止，萬力公司與曾朝榮所設之合資公司，雖因股東有變動情事，但所有公司運作均在正常進行中，則擔任董事長之證人曾朝榮，既實際參與合資公司之掌管，公司每月更有鉅額之營業收入，並由曾朝榮保管公司帳戶之大章，是其就合昇陽公司之合作者（萬力公司）有無能力處理廢棄物，該焚化爐之價值為何，焚化爐何以遲遲未移轉權利等等，自難諉稱不知悉。況且，依三方於八十八年十月十八日所簽協議書第三條，明確載明「甲（林志貞、林孝貞、張家豪、戊○○）、乙（萬力公司、丁○○、陳傳勇、廖淑月）、丙（曾朝榮）三方同意於簽訂本約之同時，三方於八十八年三月二十日所簽訂之合作協議書及廠房租賃契約書，除乙方與丙方曾朝榮部分仍有效存在外，關於甲、乙雙方所有權義合意終止，任一方不得再向他方為任何請求」，且證人即該次協議書之見證律師楊博堯於偵查中證稱外，亦於原審九十一年三月二十八日審理時，到庭證稱「主要是要解決林志貞出資之問題」、「我們也現場要求被告退股，但被告不同意，因為被告的股份是林志貞給的股，可是被告一直不同意，被告本來也不簽名，但我們堅持，最後被告才以手簽名退股」、「林志貞違約，我們要沒收訂金解約，看在顏清通的面子，才讓林志貞無條件退股」、「協議中只有講合昇陽之投資糾紛，沒有提到萬力公司」、「（當天有無提到萬力公司應履行若干出資義務）沒有，那天有提到曾（朝榮）與萬力公司的問題以後再談」、「（簽協議書之爭議是否要解散合昇陽公司）當天是要解決林志貞問題，因為公司成立不到一年，不可以退股，所以一定要辦理解散登記，會中有提到要解散，之後再由曾（朝榮）與萬力公司談」、「（知否被告與周峻墩之股份分屬於曾朝榮及林志貞名下）我是從資料上看何人是股東，不是誰說說有多少就算，那天的結論就是被告百分之四的股份全部退股」等語在卷（參見原審卷三第八二至八五頁），可見被告既係契約當事人甲方之一，並在該契約上簽名，是被告對於林志貞林孝貞張家豪戊○○一方退股之原因，應知悉熟稔，且被告就萬力公司與曾朝榮間契約權義關係應繼續有效存在，亦甚瞭解，均係極為明確之情事，要堪認定。
(六)告訴人萬力公司與證人曾朝榮，就上開合作合資設立合昇陽公司，所簽訂之八十八年二月六日、二月二十八日、三月二十日等合作協議書，係由被告擔任見證律師，並由被告草擬該契約等情，業據被告於偵審中所是認，被告亦於本院審理時坦承其係受雙方委任等情在卷（參見本院卷一第三二、一九四頁），則被告係受萬力公司、曾朝榮所共同委任處理本件合作協議事務之人，極為明確，洵堪認定，被告選任辯護人羅豐胤律師於本院辯稱被告僅係受曾朝榮委任云云，礙難採取。且伊所援引臺灣高等法院八十九年上易字第三一八號案情，與本案尚屬有別，自難據為被告有利之認定，併此敘明。茲依上所述，上開三份契約書，就萬力公司所簽系爭二張本票，僅於二月六日合作協議書第三條明文規定「並於合資公司辦理公司設立登記之同時，返還上開二張本票予甲方收執」，二月二十八日合作補充協議書第三條約定「前項本票‧‧‧得由見證律師取回上開二張本票」、「第四條約定「本補充協議書除有特別約定外，概仍以合作協議書約定為主」，此外，二月六日合作協議書第十二條、第十三條，雖有違約處理之約定，但所有三份契約，均無載明在何種條件下，見證律師可將本票逕交曾朝榮主張權利而不須通知甲方。且所有契約之約定內容，復未載稱一方如有違約時，可由見證律師逕行認定何方違約，見證律師更可認定違約金額後將憑證交由另方主張權利，是被告辯稱其係合資公司之監察人，自可認定何方違約云云，顯屬無憑，難以採取。佐以合資公司設立登記時，其他三位董事陳傳勇、林志貞、張家豪，均未持有萬力公司簽發類似之本票以為擔保，該等合作契約均未經公證程序之認證等情，足認系爭本票二張縱係擔保曾朝榮之出資情事，惟其目的僅在確保曾朝榮得以將該出資轉換為合資公司之股份，曾朝榮在合資公司有一定之股份或職位而已，尚難推論該本票係在擔保萬力公司應完全履行出資義務，甚或主張曾朝榮得逕將該本票主張權利，均甚顯明，否則，如萬力公司不須曾朝榮承擔合資公司之盈虧損益，該等本票儘可於簽約時，由萬力公司逕行交付曾朝榮持有（並於契約上載明該內容），或由萬力公司簽發相等金額、日期之支票交付，何須另委由雙方認可之見證律師保管，復於契約上明確載明於設立登記時『即須返還』，是被告辯稱該本票係擔保萬力公司應履行出資義務，曾朝榮之現金出資如有受損時可主張本票權利云云，礙難採取。再者，該本票既僅約定於一定條件下，應返還於甲方之萬力公司，而未約定可在何種條件下交由曾朝榮，則被告辯稱其有權交付曾朝榮云云，自應由被告提出事證，以供調查，但迄今並無任何證據可憑，可見被告上開辯稱，自嫌無憑。又依上所述，三方於八十八年十月十八日簽訂協議書時，既未明確載明曾朝榮或萬力公司之任何一方，有重大違約之情事，且未載明焚化爐權利未移轉時，萬力公司之出資應如何處理等，猶載明曾朝榮與萬力公司之契約關係，願繼續有效存在，則該時點之前，雙方之合作關係有效成立（未有一方主張解除契約），並欲繼續存續而未同時終止，應為雙方所不爭執。況且，告訴人方面亦無法證明，有催討上開二張本票之返還，雙方亦未結算盈虧，且依前所述，合資公司於八十八年五月二十五日設立登記時，該返還本票之條件尚未成就，是綜上各情，堪認於八十八年十月十八日之前，被告未返還該本票予告訴人，核與契約所約定之本旨，尚無違背，自與刑法上背信罪所定之構成要件，明顯有間，則公訴人上開認定時點，顯有誤會，難以採認。
(七)依調取之合昇陽公司案卷所示，合昇陽公司於八十八年十二月十日由董事長曾朝榮、董事丁○○、監察人戊○○具名，向經濟部申請解散登記（十二月十五日收文），此申請流程距離三方於八十八年十月十八日所簽協議書第二條載明「甲、
乙、丙三方同意於簽訂本約之同時，應同時會同全體合昇陽公司股東辦理合昇陽公司之解散、清算事宜。前項合昇陽公司之清算、解散事宜，全權授權丙方（按指曾朝榮）辦理」，已有二月之時間，佐以「本案之事實經過表」所載，九月二十八日『丁○○、萬力公司未經曾朝榮及其他股東同意，即私自以焚化爐向金洹合公司貸款』（曾朝榮遲至八十八年十二月八日經向經濟部工業局查詢始得知），十月三十一日『合資公司十月份營業收入0000000元』，十一月三十日『合資公司營業收入0000000元，合資公司首次分配現金股利二百萬元，即丁○○占百分之六十四，曾朝榮占百分之二十四，傅金池占百分之十二』，十二月十三日『曾朝榮要求丁○○履約將萬力公司股份過戶，或重新設立合昇陽公司，惟丁○○置之不理』，八十九年一月十日『曾朝榮在陳有利、辛○○陪同，再次要求萬力公司代表陳傳裕、陳傳勇應履約將萬力公司股份過戶或重新設立合昇陽公司，惟丁○○及萬力公司均置之不理』，可見曾朝榮與萬力公司於八十八年十月十八日雖簽訂協議書，載明辦理合昇陽公司之解散、清算事宜，但未辦理完竣前，其間之契約關係猶繼續存在，始有該協議書第三條之載稱，及十一月三十日之現金分配股利等情事發生，甚為明顯，則十一月三十日之分配現金股利之比例，既為曾朝榮所能接受（參見本院卷一第七二頁之占股比例），其所占百分之二十四比例，核與之前之百分之二十五，亦屬相距有限，自堪認曾朝榮與萬力公司之辦理合昇陽公司解散前之合作關係，猶在鉅額營業收入等情況下，緊密結合存在。嗣因曾朝榮於十二月八日向經濟部工業局查悉萬力公司以焚化爐向金洹合公司貸款，所借款項去向不明，雙方亦於十二月十五日向經濟部申請解散登記，其間之合作經營信任關係遂告破裂云云，然查，依曾朝榮或被告指稱萬力公司以焚化爐私向金洹合公司借款情節，該偵查卷所指之機具顯與丁○○、丙○○所簽合約書、查封拍賣、取得操作許可證、契約約定之噸數有別（參見偵查卷九二、九四、九六頁，二六四、三三五頁，原審卷三第三七頁），佐以本院卷所附曾朝榮指控丁○○等人背信案件，由檢察官以八十九年偵字第九三一０號為不起訴處分在案，可見上開指稱借款情事，是否可信，容有可疑。則自此時點起至八十九年一月十八日，被告將本票二張擅自交付曾朝榮時止，雙方所有會商解決，既未有交集，且無任何證據堪認定何方違約，更未提及系爭二張本票應如何返還之解決方法，縱如前所述，該本票係在擔保曾朝榮之出資可轉換為股份，然依上各情，雙方之合作關係已破裂，欲新成立另家公司之舉動，絲毫未有進展，告訴人應履行出資義務之情事，已無從兌現，已運作多月之合資公司更有盈虧待結算，
此時雙方之權益自有待仲裁或司法途徑，甚或私下之協議，加以解決，則被告自應本於善良管理人之注意義務，妥善保管該本票，以杜爭議，並待雙方有進一步要求如何解決時，始提出雙方能接受之方案，以供雙方認可採行，始無違受任人之見證律師義務。惟查，被告於本院九十一年十月一日審理時，就審判長多次訊問其交付該本票予曾朝榮前，是否有知會萬力公司，如何知會乙節，均未正面答覆，更無法舉證以供調查，佐以卷附八十九年一月十八日由曾朝榮所寄予萬力公司之０七六０號存證信函內容，僅提及雙方於八十八年十月十八日所簽之協議書有效外，並敘及萬力公司有以焚化爐借貸，萬力公司應提出合理解決方案外，並未提及曾朝榮欲就該本票主張權利，以及八十九年一月二十七日由萬力公司所寄予曾朝榮之一三八五號存證信函內容，除否認有違約外，並要求『台端於文到十日內即出面共同清算該公司之權益，依持股比例均攤損益，或台端應在十日內再成立新合資公司並完成所有之出資義務』，絲毫未提及已知悉曾朝榮將對該本票主張權利之情事，而該本票經原審於八十九年一月二十四日即裁定准許強制執行（並由被告擔任聲請人曾朝榮之送達代收人），亦有該本票裁定附於偵查卷可憑等情，可見被告空口辯稱其有事先知會告訴人乙節，難以採信。是被告違反契約本旨，擅將本票交由曾朝榮而未知會萬力公司，且由曾朝榮查封拍賣萬力公司之財產，是否堪認被告未有背信罪之主觀犯意，自有可疑。
(八)再依本院所調取臺灣臺中地方法院八十九年執字第九八０九號給付票款強制執行事件案卷，可見該案件之執行名義為原審之本票許可強制執行裁定，該案並經原審法院查封萬力公司之財產而拍定，製有分配表在卷可稽，復為雙方所不爭執，而被告於本院九十一年七月十五日調查時，復坦承「（曾朝榮沒有這二張本票，有無其他債權憑證可以對萬力公司財產來查封）不行，那要透過訴訟、仲裁取得執行名義，但曠日廢時，需要處理時間」等語在卷，可見被告交付該本票之舉動，可能造成萬力公司財產受損之結果，應為執業多年律師之被告所能預見，益見被告確有背信之主觀犯意，極為灼然，要堪認定。又被告選任辯護人黃淑芬律師，辯稱被告交付本票予曾朝榮，係屬刑法第二十三條正當防衛而可阻卻違法事由云云，並無客觀佐證可憑，尚難採取。再者，被告辯稱萬力公司如何違約，未履行出資義務等情，核與上開認定，尚無直接關連，本院不再贅述。且曾朝榮如自認合資合作過程中有受損，自可依訴訟方式請求賠償並聲請假扣押，以保障其權益，或於告訴丁○○等人侵占案件之偵查中，待檢察官提起公訴後另行請求附帶民事訴訟（惟其告訴結果，卻係經檢察官為不起訴處分，經聲請再議中），甚或透過所謂仲裁途徑，請求處理，尚非毫無法律救濟途徑甚明。而曾朝榮如有請求被告交付本票，被告未交付時，是否構成背信，另外，丁○○與曾朝榮間合資應如何結算盈餘負擔損益，何人有背信侵占等刑事責任，均屬無礙上開之認定。再者，被告聲請傳喚之證人曾朝榮、周峻墩、林志貞三人，已於原審時到庭作證，曾朝榮周峻墩復於偵查中證稱在卷，本院因認無再傳喚必要，而證人辛○○經本院合法傳喚，未能出庭作證，但依上所述，自無礙被告本案犯行之認定，本院因認無待其出庭作證之必要，均附此敘明。是依上論述，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，從而，被告上開背信犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。原審經審理之結果，認定『綜上所述，被告以其見證律師之身分，將告訴人所簽發用以擔保證人曾朝榮出資及促使告訴人履行出資義務（移轉焚化爐專利及相關權利）之系爭本票，因告訴人始終未能依約移轉權利與合昇陽公司，致使被告為確保曾朝榮權利，交付原記名與曾朝榮之系爭本票交與曾朝榮行使本票強制執行之裁定，而未能依照公司法相關程序進行清算，其手段雖有不妥，亦實難認其該當背信罪之主觀要件。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何背信犯行，本件犯罪不能證明，爰依法為無罪判決之諭知。另告訴代理人乙○○律師雖認被告將持有中之系爭本票轉交與證人曾朝榮，並持向本院民事庭聲請本票裁定，有易持有為所有之不法意圖，並與證人曾朝榮共犯刑法業務侵占罪嫌，然業務侵占罪之構成要件，仍須具備為自己或第三人不法所有之主觀意圖方可成立，然本院認定被告並無不法所有之意圖，已如前述，自亦無告訴代理人乙○○律師所指之業務侵占犯行』，固非無見。但依上所述，顯有未洽，自有違誤，檢察官依告訴人之聲請檢察官提起上訴狀所載理由，認原判決認定事實前後矛盾，採證錯誤云云，指摘原判決不當，非無理由，原判決亦有上開可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。又被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同」，可見未判決確定之刑事案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告被告有期徒刑在六月以下時，即應依法諭知易科罰金之折算標準，至為顯明，則經比較新舊法之規定，自應以新法有利於被告，本件自應依新法諭知易科罰金之折算標準。爰審酌被告之素行良好，受過完整法學教育，本件犯罪之動機係為維護自認之公平正義，手段尚屬溫和，但造成被害人一方權益受損，所生危害，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再者，本件犯罪情節，造成雙方更多之無謂爭執，犯罪後被告亦未與被害人達成和解，本院自無從為緩刑之宣告，附此載明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第三條之一，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
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