臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第一三一五號
上 訴 人即 被 告 丁○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度易字第七八號中華民國九十一年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵緝字第四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國八十六年間因傷害案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年十二月十九日執行完畢。詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有及不法之利益，並基於概括犯意，明知自己無償債能力，猶自八十九年十月十二日起至八十九年十一月二十六日止，連續多次前往甲○○所開設位於台中市○○街○○○巷二一之一號之「有緣卡拉ＯＫ」店消費，並向甲○○偽稱可以其所有位於台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號四樓之房地向銀行貸款後再清償消費款，使甲○○陷於錯誤而提供酒食及服務予丁○○，丁○○則陸續簽發二十三張面額不等之本票以作擔保，丁○○以此方式前往該店消費二十三次，共騙取新台幣（下同）五萬五千四百四十元之酒食及服務之不法利益，嗣經甲○○多次催討，丁○○均避不見面，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於曾前往「有緣卡拉ＯＫ」店消費之事實，固直承不諱，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊前往「有緣卡拉ＯＫ」店消費，有時付現金，有時簽本票，曾經簽發十幾張本票交給乙○○，伊曾清償消費款兩萬多元給乙○○，乙○○已將伊所簽發之本票交還給伊，所有之消費款都已清償，甲○○所提出之本票並非伊所簽發，另伊並未向甲○○稱可以房地向銀行貸款清償消費款云云。惟查：右揭事實業據告訴人甲○○指訴綦詳，並經證人即「有緣卡拉ＯＫ」店之職員丙○○於偵查中及本院調查時到庭證述屬實，復有本票影本二十三張在卷可稽（原本經本院核閱之後交還甲○○）。被告雖辯稱本票非其所簽發，然查被告於九十年七月二十七日接受檢察官訊問時，除否認其中一張（８９年）１１月２０日、金額二千二百元之本票（票號４４３７４４）非其簽發之外，就其餘二十二張本票，表示確係其所簽發；而證人丙○○於檢察官偵查中亦證稱八十九年十一月二十日面額二千二百元之本票確係被告所簽發，因當時被告喝醉了故寫完後再描寫一次等語，經本院比對上述本票，卷附八十九年十一月二十日之本票，發票人「丁○○」之筆跡雖有以藍色原子筆重複書寫之情形，然與其他本票上丁○○之筆跡並無不同，乃係同一人所簽發，而該丁○○之簽名，與被告於檢察官偵查中受訊問之後於訊問筆錄（九十年七月十二日、七月二十七日、八月二十二日、十月十七日）之簽名亦屬相同，顯見上開本票確係被告所簽發，被告辯稱本票非其簽發云云，乃屬推諉卸責之詞，不足採信。次查，被告所有位於台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號四樓之房地，自八十六年四月間起即未按時繳息，台灣土地銀行豐原分行於八十六年十一月七日已對被告聲請核發支付命令，並於八十七年一月九日確定，八十九年四月十一日該房地已遭抵押權人即內政部營建署接管，被告於八十七年間即已知悉此事，多次以電話或親自到銀行查詢此事並騷擾銀行人員，使銀行人員取得執行名義後未立即聲請強制執行，有台灣土地銀行豐原分行九十年十一月二十七日豐宅字第九００七二０八號函所附之處理程序表、土地、建物登記謄本、他項權利證明書、強制執行聲請狀、借據等資料多份附於偵查卷內可憑。是被告於八十九年十月、十一月間，明知其房地已無法再貸款，仍以此詐騙告訴人所經營之「有緣卡拉ＯＫ」店提供酒食及服務，其顯有詐欺之不法所有意圖。被告雖又辯稱其已將所有消費款交付該店之乙○○，而乙○○才是該店之負責人，告訴人甲○○非負責人云云，然查甲○○已提出台中市稅捐稽徵處稅額繳款書，其上確實記載甲○○係負責人，被告辯稱乙○○方為負責人，無可採信，其於偵查中所提印有「有緣企業‧總裁‧乙○○」之名片，尚不足認乙○○即係該店之負責人，自不足為其有利之認定；而其所稱已將消費款交付乙○○一節，經原審傳喚乙○○，乙○○並未到庭，惟被告於檢察官偵查中已坦供積欠消費款，且稱願意分期償還，若被告早已將消費款交付乙○○，其應無再表示願意分期償還之必要，被告又無法提出其所稱乙○○所返還之本票，是被告辯稱已將消費款交付乙○○，亦係推諉卸責之詞，不足採信。本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、同條第二項之詐欺得利罪。被告每次前往「有緣卡拉ＯＫ」店消費，向告訴人詐得酒食及服務，其詐得酒食部分，係詐得現實之物，所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，公訴人就此部分認被告所為係犯同條第二項之詐欺得利罪，自有未洽，起訴法條應予變更；而被告每次前往消費，同時詐得酒食及服務，係一行為觸犯詐欺取財及詐欺得利罪二罪，為想像競合犯，應從一重依刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪處斷。其先後多次犯行，時間緊接、手法相同、觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論。被告於八十六年間因傷害案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年十二月十九日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依
卷附本票記載，被告最後一次前往「有緣卡拉ＯＫ」店消費之時間為八十九年十一月二十六日，並經告訴人甲○○陳明在卷，原判決認被告之詐欺行為止於九十年十一月二十六日，應有錯誤；又被告前往「有緣卡拉ＯＫ」店消費，其中詐得酒食部分，被告係詐得現實之物，被告此部份所為應係成立刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，原判決認被告係犯同條第二項之詐欺得利罪，亦有未洽；另原判決就被告之詐欺行為，依連續犯之規定加重其刑後，再依累犯之規定遞加重其刑後，量處被告有期徒刑三月，惟查有期徒刑係以「月」為計算單位，被告所犯之罪，其法定刑中有期徒刑部分為二月以上，若依連續犯規定加重，其加重結果，最低度刑為有期徒刑三月，再依累犯規定遞加重其刑結果，最低度刑則為四月，原判決量處被告有期徒刑三月，低於加重後有期徒刑部分之法定最低刑期，亦有適用法則不當之違法。被告上訴意旨仍執陳詞，否認有詐欺犯意，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其品行、智識程度與犯罪後未能坦承犯行且未與告訴人達成民事和解，返還消費之款項等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」亦即修正前刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者得為易科罰金，已修正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難，得為易科罰金，並於九十年一月十日修正公佈，同年0月00日生效，比較新舊法以新法較有利於行為人，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用有利於被告之新法而為易科罰金折算標準之諭知。
三、公訴意旨另以被告於八十九年十一月二十七日起至九十年十一月二十六日止，亦前往告訴人經營之「有緣卡拉ＯＫ」店消費，訛詐該店所提供之酒類或服務等不法利益，認被告此部份所為亦係涉犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌。經查，依卷附本票記載，被告最後一次前往「有緣卡拉ＯＫ」店消費之時間為八十九年十一月二十六日，並經告訴人甲○○陳明在卷，公訴人認被告之詐欺行為至九十年十一月二十六日止，應有錯誤。此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部份犯行，惟公訴人既認被告所涉此部份犯行與前開有罪部分間，為連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二項、第四十七條、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蕭 錦 鍾法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日【附錄論罪科刑法條】刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。 Ｉ