臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第一三二八號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 尤雯雯律師
郭隆偉律師被 告 邱冠錩即丁○右上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第三○一○號中華民國九十一年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度調偵字第三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴人就被告己○○及邱冠錩（即丁○○）之公訴意旨略以：被告己○○原係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號「功學社樂器股份有限公司」（以下簡稱為功學社公司）之負責人，於任職期間，明知如附圖所示「帝王」之商標圖樣，係經丙○○註冊，取得專用於鼓、鈴鼓、樂器及譜架等之商標專用權，並以經濟部中央標準局（現已改為智慧財產局）商標註冊號數00000000號註冊在案，專用期間自民國七十九年十一月十六日起至八十九年十一月十五日止。
復於八十七年一月間起，即因見上開商標之樂器組件，市場銷售情況頗佳，陸續向丙○○所經營設於臺中縣大里市○○○街○號之「緻鋐樂器工藝社」買進各種包括譜架、演奏大鼓架等樂器組件貨品，由總公司倉庫分送該公司分設於各地之分公司門市銷售。惟被告己○○見載有上開商標之貨品銷售業績不錯，竟夥同被告甲○○（原審法院審理中）、邱冠錩共同基於意圖欺騙他人之概括犯意聯絡，未經商標專用權人丙○○之授權或同意，由甲○○陸續下單委由知情之邱冠錩，邱冠錩則自行開發印有如附圖所示「帝王」之商標圖樣，以其所經營設於嘉義縣水上鄉國姓村四七八號之「串達有限公司」（原名為旭達工業有限公司），自八十九年間三月起，連續非法擅自製造印有如附圖所示「帝王」之商標圖樣譜架之附袋上，復於八十九年三月八日送貨至功學社公司中壢倉庫，由總公司分送至台中欣雅分公司（設於臺中市○○路○○○號一樓）及台中東興分公司（設於臺中市○○路○段○○○號二樓）等分公司門市陳列販售，同時以低於商標權人所出售新臺幣（下同）四百元之價格，而以每支二百八十元含袋譜架低價競爭銷售。
因認被告己○○、邱冠錩二人上開所為，共犯商標法第六十二條第一款之侵害他人商標專用權罪嫌等情。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條、及同法第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此於最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、本件公訴人指訴被告己○○、邱冠錩共犯上開罪嫌，係以告訴人丙○○之指訴，及告訴人丙○○向功學社公司台中欣雅分公司及台中東興分公司購買譜架二支，上開分公司確有交付仿冒附圖所示商標之附袋，有各該譜架附袋與發票收據二紙影本可憑，以及附圖所示之商標係告訴人向經濟部中央標準局註冊，已取得商標專用權，亦有該局商標註冊證在卷足佐，及有對帳單影本、功學社公司開立之票據明細及臺中市版之電話電話簿廣告影本在卷可證，暨被告邱冠錩自承僅為告訴人所經營之緻鋐樂器工藝社代工譜架（未附袋），並未代工譜袋之製作，對代工相關樂器商品之商標專用權必知之甚稔，如非被告己○○授意所為，豈會包裝統籌運至功學社公司中壢倉庫，由總公司分送各分公司等情，為其主要論據。
四、惟本案被告己○○雖未於本院審理期日到庭，但其於本院訊問時，已矢口否認伊有公訴人所指訴之犯行。另被告邱冠錩於本院審理時，亦否認伊有公訴人所指訴之犯行。被告邱冠錩辯稱：伊只曾替人代工製作譜架，未曾替人代工製作附袋，告訴人丙○○所取得之附袋非伊製作，上面之商標亦非伊所印製，又伊雖曾與告訴人及功學社公司均有業務往來，但均未替其等製作譜袋，雖曾代功學社公司製作三百支譜架，但附袋均由甲○○提供，伊僅在完成譜架後，為出貨方便，有幫忙將譜架裝入附袋，且當時所裝之附袋，亦與告訴人丙○○所指訴之附袋不同，譜架附袋之有無對伊之利潤而言，並無差別，伊不可能有侵害告訴人商標之動機等語。被告己○○則辯稱：伊係功學社公司之負責人，經常不在臺灣，亦未親自負責進貨之業務，公司亦有專責維護及採購人員，伊對告訴人所指訴之情實不清楚，且功學社公司有自己之商標，沒必要去仿冒告訴人之商標，如要仿冒，亦應印製在買賣商品之譜架上，而本件告訴人所買得之譜架二支，上面之商標係功學社公司所註冊之ＫＨＳ商標，並非告訴人所有之上開商標，伊不可能指示分公司人員將印有功學社公司商標之譜架裝入印有告訴人商標之附袋，以侵害告訴人之商標專用權，功學社公司並無以上開方法侵害告訴人商標專用權之可能，雖所裝附袋有印製告訴人所有之上開商標，但上開附袋之來源伊確實不知情，此附袋亦屬贈送性質，並非買賣商品，縱使附袋有告訴人之商標，亦不構成商標法所稱之商標使用，況告訴人為指訴所提出之附袋，是否確係功學社公司上開分公司人員交付，亦非無疑各情。
五、經查：
（一）本件公訴人指稱如附圖所示「帝王」之商標圖樣，係經告訴人丙○○註冊，取得專用於鼓、鈴鼓、樂器及譜架等之商標專用權，並以經濟部中央標準局（現已改為智慧財產局）商標註冊號數00000000號註冊在案，專用期間自民國七十九年十一月十六日起至八十九年十一月十五日止（核准延展之專用期間自八十九年十一月十六日起至九十九年十一月十五日止），固有商標註冊證在卷可稽。另公訴人指稱功學社公司曾於八十七年一月間起，陸續向告訴人丙○○所經營之「緻鋐樂器工藝社」買進各種包括譜架、演奏大鼓架等樂器組件貨品，由總公司倉庫分送該公司分設於各地之分公司門市銷售，及告訴人丙○○於八十九年五月三十日及三十一日向功學社公司台中欣雅分公司及台中東興分公司購買譜架二支（每支各為二百八十元），上開分公司確有交付仿冒告訴人所取得如附圖所示商標之附袋各情，亦經告訴人丙○○於偵、審中指訴甚詳，並有對帳單、功學社公司開立之票據明細表、發票收據二紙影本（其中一張明確書寫帝王牌）在卷足憑，且有上開二只譜架附袋扣案足憑。惟本案被告己○○、邱冠錩均非實際交付上開附袋給告訴人丙○○之人。告訴人丙○○指訴：被告己○○因見印有告訴人上開商標之貨品銷售業績不錯，即夥同被告甲○
○、邱冠錩共同基於意圖欺騙他人之概括犯意聯絡，未經商標專用權人即告訴人丙○○之授權或同意，由甲○○陸續下單委由知情之邱冠錩，邱冠錩再自八十九年三月間起，在其所經營之串達有限公司，自行開發印有如附圖所示「帝王」之商標圖樣，並非法擅自製造印有附圖所示「帝王」商標圖樣之譜架附袋，復於八十九年三月八日送貨至功學社公司中壢倉庫，由總公司分送至臺中欣雅分公司及臺中東興分公司等分公司門市陳列販售各情，除告訴人丙○○之指訴外，自需另有其他積極證據，始足以證明確有此情。另告訴人丙○○雖曾分別於八十年五月三十日、三十一日各在功學社公司台中欣雅分公司及台中東興分公司取得印有附圖所示商標之譜架附袋二只，但被告邱冠錩既否認上開附袋之製作與商標之印製和其有關，則告訴人於八十九年五月三十日、三十一日在功學社公司台中欣雅分公司及台中東興分公司所取得之譜架附袋是否與被告邱冠錩有關，亦需另有其他積極證據，始足以證明。
（二）又本案告訴人丙○○所經營「緻鋐樂器工藝社」雖曾委託被告邱冠錩製造譜架，但未曾委託其製造附袋，此係告訴人丙○○所是認之事實。而譜架為金屬材質，附袋則為聚酯纖維布料材質，二者不僅材質不同，製造方式亦屬有異，本案又無任何事證足以證明被告邱冠錩曾經為他人承製譜架附袋，顯難推認扣案之侵權譜架附袋係被告邱冠錩所承製。又被告邱冠錩嗣後已否認曾將功學社公司委託製造之譜架，裝入扣案之侵權譜架附袋。此部分因共同被告甲○○行縱不明（被告邱冠錩指稱甲○○已因特別災難而死亡，但尚未經死亡宣告），另「昱同企業有限公司」之負責人李百能亦否認有為共同被告甲○○製造上開附袋（他案偵卷第四一頁），固屬無法查證。惟縱依被告邱冠錩先前所供：譜袋是甲○○請人生產，送來工廠，公司裡面小姐裝錯等語（見他案偵卷第二四頁），及其在八十九年六月十日致「功學社呂先生」函中所稱：二百個袋子是甲○○之「泉進企業社」送去，伊絕無印製商標之事等語（見他案偵卷第三四至三五頁），被告邱冠錩亦未承認伊有印製上開侵權商標之事，更否認知悉此情。再以被告邱冠錩為人承製譜架之利潤非多，謂其會為此利潤而與他人以上開在譜架附袋偽造商標之方式，侵害告訴人丙○○之商標專用權，致需身負民、刑責任，此亦與情理有違。告訴人丙○○於原審法院審理時，並曾陳稱：「本件與甲○○、丁○○（即邱冠錩）二人無關，因為己○○要將責任推給他們二人，所以我才連他們二人一起告，己○○在偵訊中說知道帝王牌的譜袋是我生產的，以前丁○○幫我生產譜架，譜袋我是另外找廠商作，丁○○幫我做的是紙袋，是功學社要削價競爭才仿冒我的商標，我自己譜架附袋子均賣四百元，功學社以他們的譜架附我商標的袋子賣二百八十元，我從來沒有賣過二百八十元，後來我去功學社買時，功學社賣給我四百元」等語（見原審法院九十一年五月二十八日審判筆錄），益證被告邱冠錩上述所辯並無侵害告訴人商標專用權乙節，應屬可採。審酌上情，本院認被告邱冠錩之辯解為可採信。公訴人就被告邱冠錩之指訴，尚屬犯罪不能證明。
（三）次查：就上開扣案侵權之譜架附袋之來源方面，經原審法院及本院分別傳訊功學社公司之人員，其等固無法明確指陳上開侵權譜架附袋之來源。如在偵查期間，功學社台中分公司負責人戊○○曾經證稱：「不清楚，因我只在分公司，一般由總公司負責進貨，由我們向總公司申請進貨譜架」、「企業科提出採購方案，由總經理施月明批准，交由總務單位與廠商議價，再進貨」（見八十九年度調偵字第三三四號偵查卷第二一頁反面、第二二頁）、「向甲○○訂做的這一批譜架是直接送到總公司，我們直接向總公司調貨，沒有意識到會有商標問題，後來告訴人打電話照會我，我急忙將貨品撤換」等語（見八十九年度他字第二七四三號偵查卷第五一頁反面）；功學社台中分公司商品銷售人員余孟貞曾經證稱：「我們公司與很多廠商有合作關係，所賣產品有一、二千種，也有代其他廠商販售其他商品，我是知道上架的譜架外面袋子是帝王牌，但我以為是其他廠商託售」（他案偵卷五一頁）、「（問：譜架及附袋是倉庫出來的？）是由總公司倉庫過來的」、「（問：譜架之樣式、規格由誰作？）總公司，何人負責我不清楚，進貨由總公司企業科申請，收貨由倉管負責」（見八十九年度調偵字第三三四號偵查卷第二二頁）等語；功學社公司採購人員廖先正曾經證稱：二年前開始，公司就一直委託甲○○生產譜架及袋子，並無委託其他廠商生產，八十九年年初有訂購這一批譜架及袋子，貨到時沒有檢驗出，後來才知有一百支有貼錯商標等語（他案偵卷五一頁）；另功學社公司法務人員陳慶昌則證稱：「我們請甲○○代工，但甲○○又請丁○○生產，總共請他們生產三百支，其中有一百支套錯袋子，用到帝王的袋子」（他案偵卷二四頁）、「由總公司營業科下訂單，此譜架由科長王耀斌下規格」（見八十九年度調偵字字第三三四號偵查卷第二二頁）等語。惟依據功學社公司之人員戊○○、余孟貞、陳慶昌等人所證，功學社公司之訂貨出貨固有其流程，但關於樂器之進、出貨、採購、運送之決定層級均未達董事長，亦即無庸董事長下決定，各分層負責之人即可決定欲採購樂器之數量、規格，且進貨後均存放於中壢倉庫，董事長並不負責進出貨及採購等事宜之情。再以功學社公司之資本總額為一億九千九百萬元，實收資本總額為一億元，營業項目有電器安裝、零售、批發、玩具及娛樂用品批發零售等種類，項目繁多，有該公司之經濟部公司執照在卷可稽，而該公司之全國分公司達三十四家，且有跨國性之業務，亦據被告己○○陳明在卷，可見功學社公司規模不小，經營項目種類繁多，自非身為公司負責人之被告己○○所必事事躬親。再徵之共同被告甲○○在偵查中曾經供述：「（賣給功學社的譜架）是功學社內的一位小姐闕萍芬與我接洽」、「（在八十八年間）平均每月約三百支」、「有（包括套袋），是他們把樣式交給我做，做好再交給功學社」、「闕萍芬訂購只有一個樣式」、「我直接出貨給功學社的倉庫，由他們再賣出」各情（八十九年度調偵字第三三四號卷宗第十八、十九頁），益可證實被告己○○辯稱伊並未實際參與進出貨、採購之作業，該業務另有他人負責，並不清楚所販賣之物品情節等語，應堪採信。而扣案之侵權附袋與功學社公司之譜架附袋，經本院同送經濟部標準檢驗局鑑定結果，其表布之質料雖同屬聚酯纖維，但其印染商標油墨之成份，則有「聚銨基甲酸乙酯」與「醇酸樹酯」之不同，有上開鑑定報告在卷可稽（見本院卷宗第一六七頁）。兼以本案告訴人丙○○所購得之譜架，其架身係印上功學社公司所有之「ＫＨＳ」商標，此亦為告訴人丙○○所是認，並有上開譜架扣案足憑，如謂被告謝武宏身為功學社公司之負責人，其會指示公司人員擅自偽造印有告訴人享有商標專用權之「帝王」商標圖樣之譜架附袋，再將製印有功學社公司商標之譜架，裝入上開譜架附袋，而以此方法侵害告訴人丙○○之商標專用權，此項認定殊與情理有違。在別無其他積極證據足以佐證之情形下，自不能以告訴人丙○○上開向功學社公司台中欣雅分公司及台中東興分公司門市購買譜架取得上開侵權附袋之事實，即依據告訴人丙○○之推測，而認定被告己○○有公訴人所指訴之上開犯行。公訴人雖又以被告己○○自承從事音樂用品之販售，則對各該樂器之商品之商標專用權知之甚稔，且之前曾多次向告訴人進貨，復曾支付支票給付貨款，若無侵害告訴人之商標，何以會終止向告訴人訂貨，另向甲○○及丁○○購入仿冒之譜架及附袋？且功學社公司登載於臺中市版之電話簿廣告，亦載有如附圖所示之告訴人商標，表明功學社公司販售有帝王牌之樂器產品，亦有電話簿廣告影本在卷足稽等情，而認定被告己○○確有侵害告訴人商標之情事云云。然依卷附之電話簿廣告影本觀之（附於八十九年度調偵字第三三四號偵查卷第二九頁），並無與如附圖所示之商標有相同或相似之商標廣告圖樣，公訴人此部分之認定顯屬誤會。而被告己○○既為功學社公司之負責人，則該公司之票據由伊簽發，乃屬當然，又因被告己○○實際上不負責樂器之採購等相關事宜，已如前述，是公訴人僅以功學社公司曾與告訴人有樂器買賣往來關係，而嗣後未再向告訴人購買樂器等情，即遽而認定被告己○○係因有侵害告訴人商標權之行為所致，此部分亦屬推測，同難據為認定被告己○○犯罪之積極證據。公訴人就被告己○○所為之指訴，亦屬犯罪不能證明。
六、綜合上述，本件公訴人指訴被告己○○、邱冠錩二人涉犯商標法第六十二條第一款之侵害他人商標專用權罪嫌，均屬犯罪不能證明。原審法院爰依據刑事訴訟法第第三百零一條第一項之規定，而為被告己○○、邱冠錩二人均無罪之諭知，核無不合。公訴人依據告訴人丙○○之情求，以：證人余孟貞於原審證詞反覆，顯係偏袒被告己○○，另證人廖先正既證稱公司一直委託甲○○從事譜架及附袋之生產，可見扣案侵權之譜架附袋確實是由被告邱冠錩之工廠所出，二人與共同被告均應有違反商標法之犯行等情詞，提起上訴，指摘原審判決被告己○○、邱冠錩二人無罪不當，請求本院將原審判決撤銷，改判被告己○○、邱冠錩二人有罪，其上訴為無理由，應予駁回。
七、本案被告己○○經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
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