臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第一四三七號
上 訴 人即 被 告 丁○○ 男 三選任辯護人 洪松林 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台中地方法院九十年度易字第一○八三號中華民國九十一年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一五八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣臺中縣政府於民國八十七年九月間，曾辦理「外埔第二排水改善工程」之委託設計及監造發包工程案件，係由設於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號二樓「一鑫工程顧問有限公司」（以下簡稱一鑫公司）得標。雙方於八十七年九月二十日，簽定臺中縣政府外埔第二排水改善工程委託契約書（以下簡稱工程委託契約書），由「一鑫公司」負責有關「外埔第二排水改善工程」之規劃、設計及現場工程監造等業務。隨後「一鑫公司」完成「外埔第二排水改善工程」之設計，工程位置係由水美溪○Ｋ＋三九三處之龜山橋起，至一Ｋ＋一五五點０三處止，工程項目包括：防洪牆工程、固床工工程、排水溝工程、漸變段工程、版橋工程及雜項工程等。嗣於八十八年三月三十一日，由臺中縣政府發包中心辦理上開工程之發包作業，經「京都土木包工業」負責人丁○○透過其友人蘇文英之介紹，轉向楊麗麗借用設於臺中市○○路○段○○○巷○號一樓「高毅營造股份有限公司」（以下簡稱高毅公司）之公司執照、廠商營利事業登記證、營造業承攬工程手冊、印鑑證明、印章及投標所需之相關資料，參與投標後，由「高毅公司」以新臺幣（下同）七百四十八萬元之低於底價一千三百九十三萬元之價格得標，雙方乃於八十八年四月二十九日，簽定臺中縣政府外埔第二排水改善工程工程契約書（以下簡稱工程契約書），復於八十八年五月七日，辦理開工，工期為一百八十個日曆天，完工期限為八十八年十一月二日。惟上開工程實際上係由借用「高毅公司」名義得標之「京都土木包工業」負責人丁○○負責承作。又「一鑫公司」原指派該公司之工程員張振棋負責上開工程之設計、監造工作，但因張振棋另有其他工作，無法兼任該職，「一鑫公司」乃指派另一工程員乙○○負責有關上開工程之設計與監造工作。形式上雖續以張振棋為上開工程之監工人員，然實際上相關之監造業務均由乙○○一人全權負責。嗣於上開工程施工期間，因工程用地取得發生問題，丁○○遂於八十八年七月二十七日，以「高毅公司」之名義，向臺中縣政府提出停工申請。經臺中縣政府於八十八年十二月七日，核准並同意上開工程自八十八年八月二十四日起，暫停施工。而於用地取得問題解決後，臺中縣政府乃於八十九年四月十四日，通知「高毅公司」即日復工。
二、詎於八十九年二、三月間起至同年四月十三日止之停工期間，丁○○仍私下繼續進行上開工程之施作。而「一鑫公司」監工人員乙○○（涉嫌圖利等罪等嫌，已由公訴人另案以八十九年度偵字第一四二一三號提起公訴，現由原審法院以九十年度訴字第三三○號案件審理中），已發現上開工程停工期間，丁○○仍有私自施作挖方、填方、廢土遠棄、鋼筋組立、混凝土澆注等工程項目，乙○○亦曾向臺中縣政府水利課技士王仁傑，反應上開工程有於停工期間，私下繼續施工之情形。而依規定，遇有停工期間施作之工程項目，均不得予以估驗、驗收及付款，若工程在停工期間有停工原因消滅之情形時，應向臺中縣政府申請復工，才能繼續施作，若在停工期間，未報准即自行繼續施作，該自行施作之部分應予打除，不得計入估驗及驗收項目內。且依上開工程委託契約書第十條約定，「一鑫公司」監工人員乙○○原應負責記載每日工程進行情形（含出工、用料、施工項目進度等），按日填寫監工日報表四份，除自留一份備查外，其餘應分送「高毅公司」及臺中縣政府有關單位各一份。詎丁○○與「一鑫公司」監工人員乙○○二人，共同基於業務上文書登載不實及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，先由丁○○指派不知情之其妻潘玉霜至臺中縣政府工務局水利課，拿取臺中縣政府工務局水利課監工日報表之空白表格，再由丁○○分別於八十九年五月初，欲辦理請領上開工程之估驗款時，及於八十九年六月間，欲辦理請領上開工程之結算尾款時，先後二次教導不知情之其妻潘玉霜，各在一日內，一次填寫完成上開工程自八十八年五月七日起至八十九年五月二日止，及自八十九年五月三日起，至八十九年五月二十二日止，原應由「一鑫公司」監工人員，按日填寫之臺中縣政府工務局水利課監工日報表之文書，用以表示「高毅公司」均有按日施作上開工程，且「一鑫公司」監工人員乙○○亦均有按日到場監工，並將於八十九年二、三月間起至同年四月十三日止之停工期間內，丁○○私下施作上開工程而不得請領工程款之部分，予以分批登載為分係於八十八年五月份、六月份所施作，而將上開不實之事項，登載於本屬「一鑫公司」監工人員乙○○業務上所作成之上開監工日報表之文書上。而「一鑫公司」監工人員乙○○非但不依上開工程委託契約書之約定，自行填寫上開監工日報表，反而事先授權丁○○代為填寫上開監工日報表，事後更在明知丁○○所登載之上開監工日報表之內容係不實之事項之情狀下，猶基於與丁○○共同為業務登載不實並行使之概括犯意聯絡，同意蓋用「一鑫公司」之印文於上開監工日報表上，用以表示上開監工日報表係由「一鑫公司」所製作，再交還丁○○，由丁○○分別於八十九年五月初及六月間，先後二次持該登載不實之上開監工日報表之文書，以「高毅公司」之名義，行使交付予臺中縣政府，據以申領並領得上開工程之估驗款五百八十五萬六千五百七十元，及申領結算尾款一百六十二萬三千四百三十元（尚未領得），足以生損害於「一鑫公司」及契約相對人臺中縣政府。
三、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認：曾於右揭時地，借用「高毅公司」之名義，並標得上開工程，再由其實際負責施作上開工程。且於上開工程之停工期間內，私自施作工程，並先後二次指示不知情之案外人潘玉霜登載不實之事項於上開工程監工日報表上，再持以行使交付予臺中縣政府，以「高毅公司」之名義，據以請領上開工程之估驗款及結算尾款，並已領得上開工程之估驗款五百八十五萬六千五百七十元，至上開工程之結算尾款一百六十二萬三千四百三十元部分，則尚未領得之事實，但矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：其代為填寫上開監工日報表，係事先經案外人即「一鑫公司」監工人員乙○○之同意，且事後亦經渠核章，應無不實登載之情事。惟查：被告於八十九年十一月一日在臺中縣調查站調查中，供稱：上開監工日報表並未依每天之工程實際進度填寫，因此所載內容有部分是不正確的，案外人乙○○亦同意此一作法，使其得以順利領得上開工程之估驗款五百八十五萬六千五百七十元等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第一一○頁正面）；被告於八十九年十一月一日為檢察官訊問時，亦供稱：案外人陳甫文（課長）、王仁傑、賴明德等人均知道其於上開工程之停工期間內，尚有私下施工之情事等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第一一五頁正面）。且證人乙○○於八十九年十一月一日為檢察官訊問時，亦證稱：上開工期復工後，至現場監工時，有發現異樣，後來查證係停工期間內所施作的。至現場辦理估驗時，曾告知案外人王仁傑有一段工程係於停工期間內所施作等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第一一三頁背面）。另證人潘玉霜於八十九年十一月一日在臺中縣調查站調查中，亦證稱：上開監工日報表係由被告指派伊至臺中縣政府工務局水利課，拿取臺中縣政府工務局水利課監工日報表之空白表格，再由被告分別於八十九年五月初，辦理上開工程請領估驗款時，及於八十九年六月間，辦理上開工程結算尾款時，先後二次指導伊，各在一日內，一次填寫完成上開工程自八十八年五月七日起，至八十九年五月二日止，及自八十九年五月三日起，至八十九年五月二十二日止，每日應填寫之臺中縣政府工務局水利課監工日報表之文書等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第一○五頁正面）。又證人甲○○於八十九年十月十二日在臺中縣調查站調查中證稱：於上開工程停工期間內，發現被告於停工期間內，私自施作上開工程中之防洪牆基腳、防洪牆底板及防洪牆底板下方之基礎平臺、鋼筋組立等工程項目，並曾告知親赴工地現場之案外人即臺中縣政府水利課課長陳甫文、技士王仁傑二人，且當場引領該二人會同「一鑫公司」監工人員乙○○及被告二人，一同至被告私自施作之工地現場查看等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第二○頁反面）。且證人王仁傑於八十九年十一月二日在臺中縣調查站調查中亦證稱：依照契約約定，上開工程於停工期間內，私自施作之工程項目，應不能予以驗收。被告於八十九年四月十四日復工，至同年五月二日報請估驗，前後共計十八日，實際上被告應不可能在那麼短的期間，不可能完成那麼多的工程數量等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第六一頁）。而證人陳甫文於八十九年十一月二日在臺中縣調查站調查中復證稱：上開工程於停工期間內，被告不能私自施工，因為停工期間，監工人員無法到現場監督工程之施作，在工程驗收、估驗請款時，遇有停工期間內，私自施作之工程項目，均不得予以估驗、驗收付款等語（參八十九年度偵字第一四二一三號偽造文書案件第六四頁正面）。再者，被告係透過其友人即案外人蘇文英之介紹，轉向案外人楊麗麗借用「高毅公司」之公司執照、廠商營利事業登記證、營造業承攬工程手冊、印鑑證明、印章及投標所需之相關資料，參與上開工程之投標，並由「高毅公司」以七百四十八萬元之低於底價一千三百九十三萬元之價格得標等情，亦分據證人楊麗麗、楊麗麗之夫蔡滄鋌、被告之妻潘玉霜於台中縣調查站調查時、檢察官偵查中、蘇文英於偵查中證述無訛（參八十九年度他字第三○六二號案件第三頁至第十頁、一四二頁）。此外，尚有八十九年十月二十五日履勘現場筆錄、八十九年十月二十七日會勘紀錄各一紙，「高毅公司」營利事業登記證、承攬工程手冊影本各一件，證人楊麗麗所有臺中十一信活期存款帳戶存摺、「高毅公司」所有臺中十一信活期存款帳戶存摺各一本，記事本二冊，臺中縣政府外埔第二排水改善工程契約書、臺中縣政府外埔第二排水改善工程計畫預算書各一份，臺中縣政府外埔第二排水改善工程委託契約書、臺中縣政府外埔鄉水尾溪（第二排水）規劃工程、外埔第二排水改善工程委外設計監造資料、外埔第二排水工程監工日報表及函文、溫寮溪整治工程計算書、外埔水尾溪規劃工程用地地籍套繪圖、外埔鄉主要水準詳細位置及高程圖、八七水災時段○○鄉○○○段土地籍圖、外埔水尾溪規劃工程往返公文資料、臺中縣政府外埔鄉水尾溪（第二排水）規畫工程報告書各一件，證人甲○○所提供於停工期間仍繼續施工之照片十幀，經濟部水利處第三河川局八十九年八月二十八日經（八九）水利三管字第Z000000000號函所檢附之外埔第二排水改善工程測量報告書一份等在卷可參。綜上所述，依證人乙○○、甲○○二人前揭證述及被告前揭供述，足認證人乙○○對於被告未按日填寫上開監工日報表，並以倒填日期，將其於上開工程停工期間內，私自施作之工程項目，分批填寫為係於八十八年五月份、六月份所施作等情，不僅知情，亦同意被告持該業務上登載不實之文書，持以行使交付予臺中縣政府。故證人乙○○於原審及本院調查時，翻異前詞改證稱：並不知被告有
右揭業務上文書登載不實之情事云云，應係事後迴護被告並預為自己脫責之詞，尚無足取。再者，被告分別於八十九年五月初及六月初，以「高毅公司」之名義，先後二次持該登載不實之上開監工日報表之文書，行使交付予向臺中縣政府，據以請領上開工程之估驗款五百八十五萬六千五百七十元及結算尾款一百六十二萬三千四百三十元。嗣已領得上開工程之估驗款，但結算尾款部分則因檢調單位開始偵辦上開工程弊案，並查扣相關證物，致迄今仍未能完成驗收，而未支付等情，有臺中縣政府九十一年五月二十日府工水字00000000000號函、九十一年五月三十日府工水字第○九一一三二四一四○○號函各一紙在卷可參。雖台中縣政府九十一年五月三十日府工水字第○九一一三二四一四○○號函說明三另謂：「以目前之規定申請估驗付款時，需檢附估驗明細表、估驗請款單以及承包商請款發票，至於監工日報表則無需隨憑證檢附，僅留存於承辦單位以作為承辦單位日後確認工程進度與數量之依據」，足見依該函文所示，申請估驗時僅不需檢附監工日報表，而非禁止檢附監工日報表，此由台中縣政府並未將被告所檢附之監工日報表退回即知，被告於無需檢附監工日報表之情況下而檢附，並據以申請估驗，益見其有主張監工日報表內容為真實之意，上開函文內容自不足為有利於被告之認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書罪。上開監工日報表固非屬被告業務上作成之文書，而係由案外人乙○○業務上作成之文書，然因被告與案外人乙○○就該部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，仍應依刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯。又被告利用不知情之案外人潘玉霜，代為登載不實之事項於上開監工日報表，應為間接正犯。而被告先後二次，每次利用不知情之案外人潘玉霜各於一日內，多次且接續地為業務上文書登載不實之犯行，時間十分緊密，且係觸犯構成要件相同之罪，均為接續犯，應各包括的論以一罪。惟被告所犯之業務上文書登載不實之低度行為，已為其嗣後行使業務上登載不實之文書之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告所犯行使業務上登載不實之文書罪，與案外人乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告二次行使業務上登載不實之文書犯行，時間緊接，觸犯構成要件相
同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以連續行使業務上登載不實之文書一罪，並加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告因用地取得發生問題，遂於八十八年七月二十七日，以「高毅公司」之名義，向臺中縣政府提出停工申請，經臺中縣政府於八十八年十二月七日，核准並同意上開工程自八十八年八月二十四日起，暫停施工，已如前述。惟承包商於申請停工而未經核准前（即自八十八年七月二十八日起至同年十二月七日間），承包商因停工無據，本應依原施工計劃書繼續施工，且有施作之義務等情，有行政院工程會工程技術委員會鑑定書影本一份所述鑑定意見在卷可憑，是被告於該段期間施工並無違反工程契約之約定，原判決認被告自八十八年八月二十四日起之停工期間違反契約約定，私下進行上開工程之施作，並將此段期間所施作之項目不實登載在監工日報表上，認此部份之記載亦有刑法第二百十六條、第二百十五條之刑責，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後於本院審理時未能坦認全部犯行，惟態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：依「外埔第二排水改善工程」原圖說之設計，有關防洪牆底板及防洪牆底板下方之基礎平台係採二次施工，即整平河床土層後，應先施作厚度十公分之混凝土基礎平台，俟基礎平台之混凝土凝固後，再於基礎平台上組立、綁紮二層之鋼筋以充作防洪牆底板之配筋，而防洪牆底板配筋與防洪牆配筋應採彎曲鋼筋為Ｌ型之一體成型工法施作後，再進行防洪牆底板混凝土之澆注，厚度為三十公分，故防洪牆底板及防洪牆底板下方之基礎平台混凝土總厚度共計應為四十公分。詎被告竟為減省材料及施工步驟，在未按設計圖說施作基礎平臺下，即直接一次在整平之河床土層上組立、綁紮一層之鋼筋，並直接進行混凝土之澆注，厚度約二十至二十七公分不等，致防洪牆底板及防洪牆底板下方之平臺基礎混凝土總厚度不足約十三公分至二十公分不等。又防洪牆底板之配筋與防洪牆之配筋本應採彎曲鋼筋為Ｌ型之一體成型工法施作部分，然被告卻係以分段搭接方式綁紮鋼筋，致本件工程之平臺基礎全部未施作、防洪牆底板配筋少施作一層，與原設計圖說顯然不符。被告因上開偷工減料及未按圖施工之行為，共計詐欺取得約三十三萬一千零七十七元工程款。而認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告涉有詐欺取財之犯行，無非係以：被告所施作之上開工程有偷工減料及未按圖施工之情事為據。訊據被告固不否認上開工程有公訴人所指之減料及未按圖施工之事實，但堅詞否認有詐欺取財之犯行，辯稱：係其疏未注意其所轉包之下游廠商，為貪圖施工之便利，而未將其事先已購妥之工程材料，如實地完全使用於上開工程之中，致生有上開之偷工減料及未按圖施工之情事，其亦事後經公訴人抽驗後，始得知有上開情事，其主觀上並無詐欺取財之意圖等語。經查：上開工程契約書性質上係屬承攬契約，故於承攬人於訂立承攬契約後，縱有偷工減料及未按圖施工之行為，僅生承攬人（即高毅公司）是否未依債之本旨為給付（完成工作），定作人（即臺中縣政府）得拒絕受領工作物及給付報酬，或者是否由定作人依民法第四百九十二條以下承攬人瑕疵擔保責任之相關規定，請求承攬人為修補、減少報酬、請求損害賠償，甚至解除契約等民事違約責任之問題，承攬人所為偷工減料及未按圖施工之行為，要與詐欺取財罪之構成要件有間，不得率以該罪相繩。換言之，被告依上開工程契約書之約定，於上開工程施工進度達一定比例及完工時，本即得以「高毅公司」之名義，分別向定作人（臺中縣政府）請領上開工程之估驗款及結算尾款，尚難認被告依照契約之約定，據以請領上開工程之估驗款及結算尾款之行使私法債權權利之行為，在主觀上有何為自己不法所有之意圖存在。況於上開工程申請估驗及驗收時，承攬人究竟有無偷工減料及未按圖施工之違約情事，定作人本負有核實查驗之義務，亦難率認被告有對定作人施以何種詐術，致使定作人陷於錯誤，而交付財物（估驗款及結算尾款）之情事。此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告確有公訴人所指之上開詐欺取財之犯行。因公訴人以被告上開所為部分與前揭論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故本院爰就此部分不另為無罪之諭知，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蕭 錦 鍾法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日【附錄論罪科刑法條】刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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