台灣高等法院台中分院刑事判決 九十一年度上易字第一六四四號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳育仁右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣台中地方法院九十年度易字第二四六六號中華民國九十一年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二九八九、七八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○有贓物、賭博、違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等前科，明知「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌、及「峰」（ＭＩ—ＮＥ）牌等洋煙之商標圖樣，分別係由「瑞士商．大衛朵夫公司」、「日商‧日本香煙產業股份有限公司」、「商真股份有限公司」向我國經濟部中央標準局（業已改制為智慧財產局）申請註冊核准取得商標專用權之商標圖樣，指定使用於各種菸、菸草、菸絲、捲煙、雪茄煙等商品，且均尚在專用期間內。詎其明知不詳姓名年籍綽號「王先生」之成年男子，所販賣使用「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」及「峰」（ＭＩ—ＮＥ）等商標圖樣之香菸，係未經前揭商標專用權人之同意或授權，為意圖欺騙他人，而使用於同一商品（即仿冒商標商品），竟基於意圖販賣之概括犯意，自民國（下同）八十九年十月間，連續多次以「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌每條二百二十元、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌洋煙每條二百元、及「峰」（ＭＩ—ＮＥ）牌每條二百三十元至二百四十元不等價格對外批售，獲取利益。嗣於九十年二月六日下午四時二十分許，徐世縣（業據原審判處有期徒刑五月確定）、乙○○駕駛車牌號碼00－0000號廂型車至台中市○○○○路○○號「台南貨運站」領取「王先生」寄送之仿冒洋菸時，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台中縣調查站及台中縣警察局刑警隊當場查獲，並扣得徐世縣所有貼有偽造之商標、包裝、原產國標示及專賣憑證之如附表所示之菸類及乙○○所有販售仿冒洋菸之估價單十一張及便條紙三張。
二、案經法務部調查局台中縣調查站移送及被害人日商．日本香菸產業股份有限公司委任陳和貴、鍾文岳、謝孟馨律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告被告乙○○坦承於右揭時、地與共犯徐世縣共同前往上開處所領取仿冒洋煙為警查獲之事實，雖矢口否認有何犯行，辯稱：當天是徐世縣向伊丈母娘借車使用，伊丈母娘不放心，才要伊和徐世縣一同前往，但伊不知道徐世縣是去拿貨（洋菸），伊前因違反台灣省內菸酒專賣條例案件經法院判刑後，即聽從家人勸告未再販賣走私洋菸云云。
二、本院查：㈠上開扣案之洋煙經送請台灣省菸酒公賣局台中分局查證結果，均係仿冒品等情，
有該局九十年四月十六日中局查字第一六五八號案件移送書暨所附商真股份有限公司傑太日煙國際股份有限公司函附卷可考。共犯徐世縣於九十年二月六日調查站詢問時供稱：綽號「王先生」不詳年籍男子原係被告販售私煙之上手貨源，伊於八十九年十月間因被告關係而認識「王先生」，並在被告分析介紹下，決定開始販售私煙，出售予檳榔攤、雜貨店或不特定對象。大約每隔十日即會向「王先生」訂貨，陸續批進之洋煙有七、八次，以貨運寄送為主。本次於接獲「王先生」電話表示將所訂貨物托運後，邀約被告同行，並向其借用廂型車一同前往取貨而遭查獲等語。被告於調查站訊問時亦供稱：伊曾開設「欣旦星商店」從事洋煙及雜貨之販賣，八十九年九月間「王先生」向伊推銷未稅洋煙，每條佣金十元，伊因利潤甚佳，仍代為銷售，對外批售價格「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌每條二百二十元、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌洋煙每條二百元、及「峰」（ＭＩ—ＮＥ）牌每條二百三十元至二百四十元不等，伊因生意失敗，見眅賣未稅洋煙有較高利益才挺而走險等語。參酌告訴人代理人所陳，目前市價「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌香煙每條約三百九十元至四百元（走私水貨約三百元）、及「峰」（ＭＩ—ＮＥ）牌等洋煙每條六百元（走私水貨約四百五十元至五百元）等情，被告對上開洋煙係屬仿冒品應有所認識甚明。
㈡被告確實於八十九年十二月間，以行動電話號碼0000000000號從事販
賣走私洋菸之行為，此有法務部調查局台中縣調查站九十年一月十五日以（９０）豐法字第００四二號函檢附之通訊監察報告表乙份在卷可稽，且被告於九十年九月七日本院審理中亦自承：伊販賣走私洋菸至八十九年十二月間止才停止等語。又本件查獲當時，復於被告身上查獲其所有販售洋菸所用之估價單十一張及便條紙三張，依估價單上日期之記載，分別有「九十年一月十七日」「一月十七日」等情，是被告確有上開期間有販賣走私洋菸之行為應堪認定。
㈢被告雖前因違反台灣省內菸酒專賣條例案件，經原審沙鹿簡易庭於八十九年八月
十八日以八十九年度沙簡字第四一０號判決拘役五十九日，於同年九月十一日判決確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及該判決書各一份在卷足稽，惟被告於前案經判決確定後，始連續販賣走私洋菸，其應係另行起意甚明。另扣案之仿冒洋菸既經共犯徐世縣坦承為其所有，且查無積極證據足資證明該批仿冒洋菸係被告所訂購，雖被告有駕車前往幫助載運之行為，惟尚難以此即遽認被告與共犯係有共同犯意之聯絡及行為之分擔，是本院認被告與共犯應係各自基於意圖販賣之概括犯意，連續販賣仿冒洋菸而各自牟利。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告明知扣案貼有專賣憑證之洋菸，均係侵害商標專用權，且就商品之原產國及品質予以虛偽標記之仿冒品，竟仍意圖營利而予以販賣，核其所為係違反商標法第六十三條及刑法第二百五十五條第二項之罪。又被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應以一罪論，並均依法加重其刑。再被告一販賣行為，同時觸犯上開二罪名，且同時侵害數商標權人之法益，均屬想像競合犯，應從一重之違反商標法第六十三條之罪處斷。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百五十五條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條等規定，並審酌被告犯罪動機、目的、行為手段、所生危害，及其等犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。就扣案之估價單十一張及便條紙三張，以係被告所有，供販售仿冒洋菸所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告乙○○明知其向綽號「王先生」所販入之「ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ」牌、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌、「ＣＡＳＴＥＲ」牌洋菸均係未貼台灣省菸酒公賣局專賣憑證之走私洋菸，竟仍自八十九年十月間起，基於販賣走私洋菸之概括犯意，連續多次購入上開品牌之洋煙後，在台中縣市等地，出售予知悉為走私洋煙之檳榔攤、雜貨店或不特定之人，再由該檳榔攤等轉售予不知情之第三人圖利，嗣於九十年二月六日下午四時二十分許，徐世縣、乙○○駕駛車號00—七六一二號廂型車至台中市○○○○路○○號「台南貨運站」領取王先生寄送之未稅洋菸時，為公訴人指揮法務部調查局台中縣調查站及台中縣警察局刑警隊當場查獲，並扣得未貼專賣憑證之「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」牌洋菸九包、「ＳＥＶＥＮＳＴＡＲ」牌洋菸二千五百包、「ＣＡＳＴＥＲ」牌洋菸五包。因認被告涉有違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條之規定，而應依同條例第三十七條第五款之規定處罰等語。惟按案件犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經總統於九十一年五月二十二日以華總一義字第０九一００一０二０三０號令公布廢止，依中央法規標準法第二十二條規定，自公布之日起，算至第三日即自九十一年五月二十四日起失效。是本件被告所為縱有觸犯如公訴意旨所指之台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條之規定而應依同條例第三十七條第五款之規定處罰，然因臺灣省內菸酒專賣暫行條例既已廢止，依前開刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，本應就此部分犯行諭知免訴之判決，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科之部分間有一行為而觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，爰不另為免訴之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日附表：
┌──┬───────────┬────┐│編號│物品 │數量 ││ ││ │├──┼───────────┼────┤│一 │偽「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥ│二五五０││ │Ｎ」牌洋煙 │包 │├──┼───────────┼────┤│二 │偽「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」│五０包 ││ │牌洋煙 │ │├──┼───────────┼────┤│三 │偽「峰」（ＭＩ—ＮＥ）│五０包 ││ │牌洋煙 │ │└──┴───────────┴────┘
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