臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第二四О號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度易字第一五七八號中華民國九十年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院判處有期徒刑七年確定，經送監執行後假釋付保護管束出監，於民國八十六年九月十一日經縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其猶不知警惕，明知年約五十多歲綽號「阿六」之「陳金穆（另由警方查緝中）」所兜售之洋菸，係未貼專賣憑證之菸類，竟意圖販出而於八十九年（原判決誤載為九十年）十月三日上午某時向陳金穆，以ＭＩＬＤ－ＳＥＶＥＮ牌、ＳＥＶＥＮ－ＳＴＡＲＳ牌、ＤＡＶＩＤＯＦＦ－ＣＬＡＳＳＩＣ牌及ＤＡＶＩＤＯＦＦ－ＬＩＧＨＴＳ牌洋菸每條（即內有十包）新臺幣（下同）二百元，一次販入均未貼專賣憑證如附表所示編號一、二、三、四之洋菸，並由陳金穆於同日某時載往甲○○位在臺中市○○區○○路一段一九九巷七弄十號住處交付予甲○○收受，並約定俟甲○○將上揭未貼專賣憑證之菸類，銷售至夜市之不特定攤商後，再由陳金穆向其收取賣得之價款，甲○○並圖以此營利，迨於當日下午三時許，於甲○○尚未及賣出之際，在上址為警當場查獲，並扣得如附表所示之菸類。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其前於本院調查時所為之供述，被告坦承意圖營利而於上揭時、地販入如附表編號一、二、三、四所示之菸類，未即賣出即為警方查獲等事實，並有如附表編號一、二、三、四未貼專賣憑證之菸類扣案可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信，事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將未貼專賣憑證之菸類購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。又未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣、持有或轉讓，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文，故核被告所為，係犯該條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。又查被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院判處有期徒刑七年確定，送監執行後假釋付保護管束出監，於八十六年九月十一日經縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審因而適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十二條、第四十條第一款，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機與目的係為圖一己之私利、方法、所販入之未貼專賣憑證之洋菸數量、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處其有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準；另就如附表編號一、二、三、四所示未貼專賣憑證之洋菸，依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定宣告沒收；並敘明附表編號五、六之菸類，因非供被告本件犯罪所用之物，爰不另為沒收之宣告。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨雖以我國已加入ＷＴＯ之世界貿易組織，其所為上開行為不應再加以處罰云云。惟查，依中央法規標準法第二十二條第一項規定：「法律之廢止，應經立法院通過，總統公佈」，臺灣省內菸酒專賣暫行條例為法律，在未依上開法定程序廢止前仍為有效之法律，被告於臺灣省內菸酒專賣暫行條例廢止前販賣未貼專賣憑證之洋菸，需於裁判時該條例正式公告廢止，始應為免訴之判決，為裁判時該條例尚未廢止者，則被告行為時之刑罰法律依然存在，法律並無變更，被告所為仍該當於販賣未貼專賣憑證之洋菸罪；至於被告行為後因「菸酒管理法」及「菸酒稅法」經行政院令自九十一年一月一日起施行，專賣制度雖經廢止，惟此乃事實變更，而非法律變更。被告上訴意旨所指摘事項，尚難認有理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告同時另販入有如附表編號五、六之菸類，認被告此部分亦涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。被告於原審及本院調查時堅決否認知道該扣案如附表編號六之白軟包長壽淡菸係偽造者，並辯稱伊不是專業不知道如附表編號五、六的菸類均是屬未稅洋菸等語。經查：如附表編號五所示之菸類，係貼有專賣憑證之假洋菸，有臺灣省菸酒公賣局臺中分局九十年五月二十二日九十中局查字第二二七三號函一紙在卷可參，另附表編號六之菸類經拆包鑑定結果，該香菸非臺灣省菸酒公賣局之產製品，有該局台北菸廠、內埔菸廠八十九年十月十六日台菸試字第四二四九號函及八十九年十月十九日（八九）內菸試字第四０八九號函各一紙附卷可證，而上開查扣之白軟包長壽淡菸均係貼有專賣憑證之假菸，亦有前揭臺灣省菸酒公賣局臺中分局九十年五月二十二日九十中局查字第二二七三號函所附完稅價格表在卷可稽，是該查扣之白軟包長壽淡菸外觀上，並非未貼有專賣憑證乙節，亦堪認定。從而如附表編號五、六所示之菸類其外表上既均貼有專賣憑證，而與如附表編號一至四所示之菸類，於外觀上一望即可知並未貼有專賣憑證顯不相同，則本件被告是否於事前或事後即知悉該如附表編號五、六所示之菸類，均為未貼專賣憑證之菸類，尚非無疑。參以被告販入之菸類數額甚鉅，且依查獲時之照片（詳見偵卷第八十五頁）顯示，扣案之菸類均是以大紙箱包裝，非散裝，衡情被告如要查知該如附表編號五、六所示之菸類是否假菸及是否屬未稅洋菸，衡情確屬不易，是以被告上開所辯尚非無可採信。是以既查無其他積極證據足以證明被告明知如附表編號五、六所示之菸類均係屬未貼專賣憑證之菸類，揆諸首揭說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開有罪部分間具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、又如附表編號一至四所示之洋菸依據行政院訂頒「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所示，必須「一次私運進口」，其完稅價格超過十萬元者，始合於該項公告所稱之「管制進口物品」（最高法院八十六年度台上字第五九二七號判決參照）。本件被告被查扣如附表編號一至四所示之洋菸，其完稅價格總額為十萬六千零六十三元，此有臺灣省菸酒公賣局臺中分局九十年五月二十二日九十中局查字第二二七三號函一紙在卷可證，固已逾十萬元，惟公訴人對上開菸類是否確係該年約五十多歲綽號「阿六」之「陳金穆」或他人「一次私運進口」，及其完稅價格是否為一次即超過十萬元之管制物品等有關銷售管制進口物品之犯罪構成要件之事實，並未舉證證明，亦未指出證明之方法以供調查，本院復查無任何積極證據足資證明確有該犯罪事實，自無法單憑所查獲物品之價額，遽論被告上開罪責。公訴人於論罪欄雖未述及被告此部分之行為是否亦涉犯有懲治走私條例第三條第一項之銷售管制進口物品罪責，惟其起訴之犯罪事實既有提及（應係公訴人漏引起訴法條），本院自得併予審究。惟此部分與前開判決有罪之菸類既係同時販入，而具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日附 表 ：（查獲日期為八十九年十月三日）編號 品 名 單 位數 量 完稅價格（新臺幣）備 註
一、 ＤＡＶＩＤＯ 二十支／ 一二四０ 二萬八千三百 未貼專賣憑證
ＦＦ－ＣＬＡ 包 九十六元 洋菸ＳＳＩＣ（黑）牌
二、 ＤＡＶＩＤＯ 二十支／ 二一七０ 四萬九千六百 未貼專賣憑證
ＦＦ－ＬＩＧ 包 九十三元 洋菸ＨＴＳ（白）牌
三、 ＭＩＬＤ－Ｓ 二十支／ 一三五０ 一萬九千一百 未貼專賣憑證
ＥＶＥＮ牌 包 七十元 洋菸
四、 ＳＥＶＥＮ－ 二十支／ 六二０ 八千八百零四 未貼專賣憑證
ＳＴＡＲＳ 包 元 洋菸牌
五、 ＤＡＶＩＤＯ 二十支／ 一０００ 一萬九千元 貼有專賣憑證
ＦＦ－ＣＬＡ 包 假洋菸ＳＳＩＣ（黑）牌
六、 長壽白軟包淡 二十支／ 三八七０ 二萬七千零九 假 菸
菸 包 十元【附錄本案論罪科刑法條】臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項：
未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣、持有或轉讓。
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