臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第五三二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李宗炎右上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第四０一六號中華民國九十一年二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八一三號，移送併辦案號：九十年度偵字第六０五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○有多次賭博前科，於民國（下同）八十三年間因賭博罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，併科罰金六千元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以三百元折算一日確定，於八十三年十月二十一日執行完畢；另於八十五年間因賭博案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年十一月十三日易科罰金執行完畢；再於八十七年間因賭博案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以三百元折算一日確定，甫於八十八年二月五日易科罰金執行完畢；猶不知悔改，復在台中縣○○鄉○○路○段○○○號實際經營「易利欣歡樂天地」，於該公眾得出入之場所內，擺設如附表一所示之賭博性電動機具合計三十一台，供與不特定之人賭博財物，且為常業，資以維生，並分別僱用許瑞晃、王清俊（以上二人業經原審以八十九年度易字第一八七三號各判處有期徒刑四月確定），而與該二人基於常業賭博之犯意聯絡，由許瑞晃除同意出名擔任該「易利欣歡樂天地」之人頭負責人外，並自八十八年六月上旬起至同年月中旬止，在該「易利欣歡樂天地」任現場管理之職，負責管理員工、幫客人開分、洗分、兌換再玩券、為客人送飲料等工作，用以抵償其對於甲○○所負之債務；王清俊則自同年六月中旬起，以月薪新臺幣（下同）二萬五千元之代價，受僱於甲○○，在該「易利欣歡樂天地」擔任開分員，負責開分、洗分、兌換現金、為客人送飲料等工作，而均在上址分擔該「易利欣歡樂天地」之經營工作。賭博方法為賭客將現金交付許瑞晃或王清俊以一比三十之比例開分（即一元開三十分），由賭客在電動機具上押注分數賭博並累積分數，再以累積之分數向許瑞晃或王清俊依同比例換取可供無限期使用之再玩券或現金，如未押中則失分，賭資由甲○○取得。嗣於八十八年十月二十六日二十二時二十分許，適有賭客賴門層與陳素玲（以上二人業經原審各判處罰金一千元確定）正在上址以前揭賭博性電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表一所示之賭博性電動機具、及甲○○所有如附表二所示供常業賭博所用或所得之物。甲○○另明知女工非經主管機關核准，不得於午後十時至翌日六時之時間內工作，竟自八十八年七月二十三日起，以月薪二萬五千元，僱用女工陳佩君（並無證據足以證明陳佩君知悉易利欣歡樂天地有從事兌換現金之賭博行為）於每日十六時起至二十四時許，在「易利欣歡樂天地」從事開分、洗分工作，迄同年八月七日二十二時三十分許，為警於上址查獲。
二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認右揭犯行，辯稱略以：前開查扣之電動機具僅供娛樂，並不具賭博性質，又「易利欣歡樂天地」係由許瑞晃設立登記，與伊無關，許瑞晃係因與伊有債務糾紛，復欲脫免罪責，始誣指伊為該店之實際負責人。再關於許瑞晃提出其所簽立、發票日為八十八年五月二十七日、票載金額為三萬元、票面右下角註明「扣除易利欣的稅一四○九五，還現金一六○○○」字句之本票一紙，用以證明代伊繳納「易利欣歡樂天地」之稅款以抵扣借款，其僅為「易利欣歡樂天地」人頭負責人一節，並非實情。因該本票上所註明字句係許瑞晃所自行書立，意圖脫免未償餘款一萬四千元，伊並不知情亦未曾同意許瑞晃加註前開字句，伊係因寬宏大量，始於許瑞晃未全部清償債務前，即將前開本票歸還與許瑞晃。伊既未經營管理「易利欣歡樂天地」，亦未曾僱用陳佩君云云。惟查：
(一)賭客至該「易利欣歡樂天地」把玩電動玩具後，如贏得分數，確可憑累積之分數向開分員按原開分之比例換取現金，業據賭客即賴門層、陳素玲於警訊、偵查及原審中供述甚詳（見八十九年度偵字第五三七九號偵查影印卷第二頁背面），，並有如附表一所示之賭博性電動機具共三十一台（含ＩＣ板四十一片）、附表二所示之物品扣於該案可稽，而共犯許瑞晃、王清俊及賭客賴門層、陳素玲亦因常業賭博及普通賭博罪，分別經原審各判處有期徒刑四月、罰金一千元確定等情，亦有原審八十九年度易字第一八七三號刑事判決一份附卷可查（見八十九年度偵字第一六八一三號卷第三十六至四十頁），是本件被告辯稱前開查扣之電動機具僅供娛樂，並不具賭博性質云云，殊無可採，合先敘明。
(二)關於被告確實為「易利欣歡樂天地」之實際負責人等情，迭據另案被告許瑞晃、王清俊於本案及另案偵、審時證述綦詳：
(１)許瑞晃之供述如下：①於原審八十九年度沙簡上字第一七三號違反勞動基準法案件審理中供稱：「易利
欣歡樂天地」電玩店之負責人係甲○○，伊因欠甲○○錢才同意掛名當負責人，但自八十八年八月份起即不再掛名擔任負責人，亦無僱用陳佩君之事實等語（見該卷第十四’二十七頁）。
②於本件警訊時供稱：「（你提示何種證據？證明何事？）⑴八十八年四月二十八
日本票二張，面額各三萬元⑵八十八年五月一日本票一張，面額三萬元⑶八十八年五月四日本票一張，面額三萬元⑷八十八年五月十四日本票二張（一張八千元，一張二萬二千元）⑸八十八年五月二十七日向甲○○借現金三萬元，並簽本票一張。以上編號⑴至⑷均係我○○○鎮○○街○○○號好彩頭電玩店（八十八年三月間至同年七月二十九日）擔任店員時，自己好賭在店內輸了錢，並交了編號⑴至⑷本票予甲○○充為借條，因為無力償還，所以甲○○要我充任其『好彩頭』及『易利欣歡樂天地』之冒名負責人，我起初不肯，擔心有一日被查到會坐牢，但甲○○告訴我不會坐牢，只罰錢了事」、「（你另攜錄音帶乙卷內容為何？欲證何事？）我在八十八年九月四日打『0000000』號至烏日鄉『易利欣歡樂天地』欲找甲○○，店員王清俊接的電話，我告知王清俊轉知『鳳梨』（甲○○之綽號）我自九月五日起即不願續做該店的人頭了，王清俊說好等電話談話錄音，因為這段談話錄音可以證明王清俊明知我不是真正老闆」各等語，並有本票六紙及八十八年九月四日烏日分局第一組巡官陳作豪所製作之通話紀錄表附通話紀錄附卷可證（見上述偵字第一六八一三號卷第十五至十七、二十五、二十六頁）。
③於原審調查時證稱：「（卷附有記載扣除易利欣的稅，還現金一萬六千元之本票
究所何指？）這票主要原由，是我本來有跟被告借錢，開票作為還款擔保，後來我拿了現金一萬六千元要還給被告，一萬四千元餘額是用我幫被告墊繳被告所經營的易利欣未繳的稅金來抵付，被告就將這張票還給我，表示想要終止掛名當易利欣的老闆，被告就說好，因為在八十八年七月二十九日那天我就跟被告說我不要作人頭，那時我尚欠被告六、七萬元，他說【你若不做人頭，你必須要將欠我的錢還我】，我回家後我就沒有再表示，但我就沒有在被告所經營的店工作」等語（見原審卷第二宗第三十五頁）。
(２)王清俊之供述如下：於原審調查時證稱：「（易利欣歡樂天地的實際負責人是誰？）許瑞晃及被告告訴我說，易利欣歡樂天地由許瑞晃擔任繳稅名義上的負責人，實際上的負責人應該是被告」、「（本院八十九年沙簡上字第一七三號案件中，你是否有出庭作證？）是的，那時我所言都是真的，該電玩店實際上的運作均由被告負責，包括我也都是被告所僱傭」、「（為何你之前有指稱過許瑞晃是老闆？）那是因為被告曾告知我對外必須說許瑞晃是實際上的老闆，因為怕警察臨檢時要負擔刑責，所以據我所知實際上僱傭我的人是被告才是，許瑞晃只是名義上的老闆」、「（為何甲○○要向你承認他是老闆？）因為之前我有認識甲○○，那時我又沒有工作，他有叫我去那邊工作，他那時有跟我說易利欣歡樂天地是他開的，他是易利欣的老闆」等語在卷（見原審卷第二宗第十一至十三頁）。
(三)復查，被告已供承卷附上述六紙本票確係許瑞晃向其借錢所簽立，其中就發票日為八十八年五月二十七日、票載金額為三萬元、票面右下角註明「扣除易立欣的稅一四○九五，還現金一六○○○」字句之本票一紙，許瑞晃復證稱係其代被告繳納「易利欣歡樂天地」之稅款以抵扣借款，許瑞晃供述其僅為「易利欣歡樂天地」人頭負責人等語，核與上開本票上所註明字句文義內容相符，且該本票票面於票載金額一欄內並有註明「付清」字樣，而訊據被告就此本票上所註明字句之意義，語焉不詳，言詞閃爍，於原審調查時先供稱：「意思是說許瑞晃叫我先繳易利欣的稅」、接續復稱：「為何票上有寫這些字，我已不記得了」云云（見原審卷第二宗第二十四頁），嗣於原審審理時再於辯護意旨狀改稱：該本票上所註明字句係許瑞晃所自行書立，意圖脫免未償餘款一萬四千元，被告並不知情亦未曾同意許瑞晃加註前開字句，被告係因寬宏大量，始於許瑞晃未全部清償債務前，即將前開本票歸還與許瑞晃云云（見原審卷第二宗第七十一頁辯護意旨狀），核被告所辯各節先後矛盾，且衡與債權人必迨債務人清償完畢始會返還票據等債權憑證之常情有違。
(四)又女工陳佩君自八十八年七月二十三日起，以月薪二萬五千元受僱，於每日十六時起至二十四時止，在「易利欣歡樂天地」從事開分、洗分工作等情，業據證人陳佩君於上開原審八十九年度沙簡上字第一七三號違反勞動基準法案件之警訊及原審法院調查中證述屬實（見八十八年度偵字第二三九一三號卷第十一頁背面，原審八十九年度沙簡字第一七三號卷第十五頁），復有台中縣警察局烏日分局烏日派出所臨檢「易利欣歡樂天地」現場紀錄表在卷可憑。。
(五)綜上論述，足見被告確為前開電玩店之實際負責人，並有非法僱用女工於夜間工作之犯行甚明，本件事證已臻明確，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
(六)至陳佩君於原審八十九年度沙簡上字第一七三號違反勞動基準法案件警訊時雖證稱：伊係受僱於許瑞晃，「易利欣歡樂天地」之負責人亦為許瑞晃云云（見上述偵字第二三九一三號卷第十一頁背面），惟嗣於該案原審調查時，即改稱：伊至「易利欣歡樂天地」電玩店任職時，係由王清俊應徵，而非許瑞晃，而伊於任職期間在該店內曾見過該店之老闆，但從未見過許瑞晃，且伊於任職期間，許瑞晃從未到過「易利欣歡樂天地」電玩店，伊於警訊時稱「易利欣歡樂天地」電玩店之負責人係許瑞晃，係因店裡的人告訴伊負責人係許瑞晃等語在卷，核與證人王清俊於該案中坦承係其應徵陳佩君等語相符（見上述沙簡字第一七三號卷第十五至十七頁），陳佩君前後供述雖有不一，惟觀其前後供述，顯見陳佩君警訊中所言，係遭人誤導所致，故應以原審中所供為可採；又證人王清俊於該案（即違反勞動基準法案）原審調查中雖證稱：係老闆登報應徵開分員，並吩咐有人來應徵要他先寫履歷表，是許瑞晃交代伊處理應徵職員云云（見上述沙簡字第一七三號卷第十七頁），然參諸證人王清俊於同日調查時亦不諱言：伊原係到清水「好彩頭」遊藝場應徵，被告比許瑞晃常到「易利欣歡樂天地」電玩店，自八十八年八月後，幾乎都是被告到店裡去，後來營業收入都是被告去收比較多，有時是被告的太太去收等語（見上述沙簡字第十七、十八頁），是被告如非「易利欣歡樂天地」電玩店之實際負責人，豈可能親自或使其妻前往該「易利欣歡樂天地」電玩店收取營業收入，是王清俊於該案證稱，被告並非該「易利欣歡樂天地」電玩店之實際負責人，要屬迴護被告之詞，不足採為被告有利之證明；另證人林文欽於原審時雖亦證稱：「（問：易利欣歡樂天地之負責人是誰？）應該是許瑞晃，因為他都在那邊，但他是不是人頭，我不確定，他沒有跟我講過他是不是人頭」、「（問：有無去過易利欣歡樂天地？）有的，許瑞晃叫我過去幫忙。去幫忙不到一個月，因為離家太遠了」（見原審卷第一宗第八十五頁），然證人林文欽僅係就其外觀上所見而為陳述（因許瑞晃於八十八年六月上旬起至六月中旬止，仍在易利欣歡樂天地任現場管理一職），至於被告與許瑞晃間內部關係為何，林文欽並不知情，是林文欽上述所言，亦不足作為有利於被告之證明，附此敘明。
二、按刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生。查被告於台中縣○○鄉○○路○段○○○號所經營之「易利欣歡樂天地」公眾得出入之場所，擺設賭博性電動機具，供賭客與賭博性電動機具對賭財物，而其上開場所所設置之賭博性電動機具數量甚多，經營頗具規模，其顯以賭博為常業，並賴以維生無訛，故核被告所為係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪；另被告違法雇用女性員工陳佩君於午後十時至翌晨六時之時間內工作之行為，係違反勞動基準法第四十九條第一項之規定，應依同法第七十七條規定處斷。被告就上揭常業賭博犯行，與另案許瑞晃及王清俊有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告所犯上揭二罪間，互有方法結果之牽連關係，應從一重之常業賭博罪處斷。又被告於八十三年間因賭博罪，經原審判處有期徒刑四月，併科罰金六千元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以三百元折算一日確定，於八十三年十月二十一日執行完畢；另於八十五年間因賭博案件，經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年十一月十三日易科罰金執行完畢；再於八十七年間因賭博案件，經原審判處有期徒刑六月，併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以三百元折算一日確定，甫於八十八年二月五日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，附表一、二所示之物亦因他案確定（即原審八十九年度易字第一八七三號案），於九十年五月二十九日經檢察官執行銷燬完畢，此有本院調取扣押物條附卷可稽，附表一、二所示之物既非違禁物，且已經檢察官銷燬完畢，不復存在，原審疏未審究上情，又於主文中宣告沒收附表一、二所示之物，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告賭博前科累累、本件犯罪之動機、目的、其經營之上開「易利欣歡樂天地」所擺放之賭博性電動機具多達三十一台，助長賭客僥倖之心理，影響社會善良風氣非輕，犯後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，勞動基準法第七十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 盧 江 陽法 官 蔡 名 曜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 哲 禎中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日附表一┌───┬─────────┬──────┬─────────┐│編號 │ 名 稱 │數量（台） │內含ＩＣ板數量 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│一 │霹靂馬（二人座） │ 四 │每台二片，共八片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│二 │七靶射擊 │ 二 │每台二片，共四片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│三 │三電保齡球 │ 一 │每台一片，共一片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│四 │明星九七 │ 六 │每台一片，共六片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│五 │Ｃ８８ │ 六 │每台一片，共六片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│六 │滿貫大亨 │ 四 │每台二片，共八片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│七 │Ａ９００ │ 一 │每台一片，共一片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│八 │九七保齡球 │ 一 │每台一片，共一片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│九 │滿天星 │ 三 │每台一片，共三片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│十 │皇冠列車 │ 一 │每台一片，共一片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│十一 │天下大亂 │ 一 │每台一片，共一片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│十二 │東方之珠 │ 一 │每台一片，共一片 │├───┼─────────┼──────┼─────────┤│總計 │ │ 三十一 │四十一片 │└───┴─────────┴──────┴─────────┘附表二┌───┬─────────┬──────┐│編號 │名 稱 │數 量 │├───┼─────────┼──────┤│一 │再玩券 │六十九張 │├───┼─────────┼──────┤│二 │代幣 │一千枚 │├───┼─────────┼──────┤│三 │日報表 │四十七份 │├───┼─────────┼──────┤│四 │招待簿 │一本 │├───┼─────────┼──────┤│五 │帳冊 │一本 │├───┼─────────┼──────┤│六 │賭資 │三千八百元 │├───┼─────────┼──────┤│七│監視器 │二組 │└───┴─────────┴──────┘附錄論罪科刑法條中華民國刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
勞動基準法第四十九條第一項女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。
勞動基準法第七十七條違反第四十九條規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
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