臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第五四五號
上 訴 人即 自 訴人 己○○
戊○○右 一 人被 告 乙○○○
丁○○共 同選任辯護人 林坤賢
邱華南右上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度自字第三九三號中華民國九十一年一月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：緣上訴人即自訴人（下稱自訴人）等於民國（下同）八十六年六月八日，分別向被告等購買「歐薇花園」房屋及所持份之土地及車位，被告等以廣告聲稱歐薇花園為國外著名建築師及營造廠等之力作，誘使自訴人誤判價值及安全度而以高價買入；被告等又變更竣工圖增設停車位，而所出售之車位竟無必要之附屬車道，致使自訴人買受之車位產權不完整，無法使用。另將車道之面積共計有一萬五百三十二平方公尺計入公共設施，致使住戶以房屋建物之價格購買不能使用之地下室車道而賺取暴利；又被告等收受自訴人己○○之所有價款後，竟藉口解約，沒收已繳之全部價金並將買受之房地及車位二度出售他人，上開情事顯涉有詐欺罪嫌。另等依約交付本票二紙與被告用以擔保款金額，然被告等竟拒不返還，涉侵占罪嫌。詳述如下：
一、自訴人戊○○部份：㈠廣告不實部份：被告等於其「歐薇花園」之銷售廣告中標示，工程營造為日本營
造巨擘青木建設（AOKI CORPORATION），建設設計為美國比佛利半島酒店名建築師FRANK BUTLER／甲○○建築事務所，景觀設計為國際首席景觀大師JAMES HYATT，室內設計為國室內設計大師JAMES NORTHCOTT，標榜建物之高品質，然經查證「歐薇花園」之監造人為甲○○建築師，承造人為洪國隆，並非被告等銷售廣告中所述由美國比佛利半島酒店名建築師FRANK BUTLER設計，日本營造巨擘青木建設營造。被告等明知工程並非由該等國際知名之專業人士負責。但以此為銷售重點讓消費者因錯誤之想像對價值產生誤判，並進而願以遠高於市價之金額買受其房地，顯然有詐欺之嫌。房屋為高價位之商品，自訴人住台北，所以願意以高價購系爭房屋，並非為了自住，乃鑒於該大樓為世界著名之建築師及建設公司所設計施工，此一世界著名之組合在台灣房屋市場係屬僅見，除了高品質之保證外，更具有稀少性，甚至唯一性，極具蒐集及投資價值。如非FRANK BULTER建築設計、青木建設公司施工，自訴人絕無購買意願。
㈡變更竣工圖增設停車位及車道灌水部份：⑴區分所有權之概念下，建物之專有部
份與共有部份同其命運不能分離，蓋專有部份不能獨存而發揮效用，必須藉由共有部份，例如樓梯間、電梯間、走道等之存在而使各專有部份能發揮功能；與此相同，車位本身不能單獨存在發揮功用，而須搭配車道否則無法使用。是故，一般車位買賣除買受特定之停車格之外，附屬之車道亦應按當層車位之數量及所佔面積比例計算分配車道作為停車位公共使用之範圍。⑵本案中，原告戊○○所買受之建物除主建物及陽台之外，被告等將公共設施亦即共同使用部份，分別登記為二個建號，一為三二四九建號，為梯間等之小公面積；二為三二五０建號，此一建號包含一樓交誼聽、會客室、屋頂突出物以及地下一樓、二樓公共使用之範圍。另被告等以地下室中之管理室另設一建號，將地下停車位作為管理室之公共使用部份，故車位買受人係取得三一五五建號公共使用部份比例配算之持份。該持份換算之面積即為停車位之面積。因此，買受車位者並未取得車道之持份，而地下室車道之面積全部被當作建物之公設，不論買受建物之人有無買受車位均按其區分所有權專有部份之比例分擔車道之持份，亦即房屋之買受人以房地每坪之單價計算用以購買地下室車道之面積。⑶自訴人戊○○所買受之主建物面積為一百五十五．二六平方公尺，共同使用部份，三二四九建號為二十．六七平方公尺（１０５９‧７５×１９５／１００００＝２０‧６７），三二五０建號為四十
七．一四平方公尺（１４２８３‧３５×３３／１００００＝４７‧１４）。因此，登記之公設面積總計為六十七．八一平方公尺。公設比高達四十三％（６７‧８１／１５５‧２６＝０‧４３）。亦即以每坪相當於新台幣（下同）十三點六八萬元之價額，購買七十二點九六坪之房屋，總價金高達九百九十八萬元，而室內坪數竟然只有四十六．九七坪。另支付二車位共計一百五十萬元之價款，然被告等竟將車道計入公設，等於重複支出車道之價款，令人無法接受。所以公設比如此之高之原因即在於被告等將地下二層之車道面積計入公設，而由全體住戶分擔之。地下一層之車道面積依被告等之停車位配置圖計算為五千七百五十三．三六平方公尺。地下二層之車道為五千七百七十九．五五平方公尺，車道總面積達一萬一千五百三十二．九一平方公尺。三二五０建號之面積為一萬四千二百八
十三．三五平方公尺，扣除車道總面積一萬一千五百三十二．九一平方公尺，為二千七百五十．四四平方公尺。而自訴人戊○○依其專有部份計算，應分攤公共設施之比例為３３／１００００，則將扣除車道之面積乘以分攤之比例，可知自訴人戊○○所分攤之公設面積應為九．０八平方公尺（２７５０‧４４×３３／１００００＝９‧０８），對照登記之四十七．一四平方公尺，顯見被告灌水達
三十八．０六平方公尺，折算合十一．五一坪（４７‧１４－９‧０８＝３８‧０６平方公尺，３８‧０６×０‧３０２５＝１１‧５１坪）。⑷被告等所出售車位已較周邊的產品價格為高，而一般車位之售價應包括停車格位及車道，方為完整之產品。且車位之價格如以每坪之價值計算，本應較主建物之每坪價值為低，被告等竟將車道以與主建物相同之價格出售與買受人，顯然不合理。建商利用一般民眾不清楚公設範圍之盲點，將車道灌入公設中獲取暴利，顯然不法。試問未買車位之房屋買受人為何要以鉅額價款來購買車道之公設持分？而買受車位者既已支出車位之價金，為何其所取得之車位竟不含車道，如加上以公設方式分攤進房價之車道價值，有人會同意以市價之三倍購買車位嗎？被告等利用一般人對區分所有權共同使用部份均不清楚，胡亂灌水，造成消費者陷於對商品認知上之錯誤，從中獲取暴利，令人痛心。⑸於簽約時並未審閱所有契約條文，僅以被告等之銷售人員口頭說明建物之坪數，車位位置等重點即在銷售人員催促下簽約，事後細審買賣契約條款，方才發現被告等為求圖謀不法暴利，並脫免法律責任，於契約條款上已預留伏筆，其定型化條款除顯失公平外，且其手法顯涉詐欺：⒈於房屋買賣契約「備註：約定權屬」中第三條規定，「甲方（即買方）同意關於地下室停車位之規劃，不以竣工圖核准之平面圖為依據而另依乙方規劃所示之車位平面圖及其編號為準據，如有縮小公共設施而修改增列之停車空間，此部份面積不得計入全體住戶所分擔之公設面積但乙方可規劃停車位出售，而面積由承購者分擔持有。」，依建築技術規則第五十九條以下之規定，停車位及緩衝車道、汽車位大小等均有明文，非可任意變更，被告等竟於備註中明白表示將以其所規劃之平面圖為依據，而變更竣工圖之規劃。被告違法增加停車位，然於契約中明文條列，自訴人等因不諳法令，誤以為被告之規劃亦為合法而簽署。被告等意圖以定型化條款將其不法行為納入契約中，使一般消費者誤認為合法而簽署，並藉此脫法行為獲取不法之利益，被告等顯有詐欺之嫌。⒉備註第四條規定「甲方同
意地下一、二層扣除汽車位面積則由本社區之各戶所有權人依主建物面積分攤原則共同持份共有，汽車位面積則由有承購汽車位者持份及使用，收益處分及排除他人干涉之權利，但須遵守住戶管理公約有關規定，除購買之汽車位外，不得佔用他人之車位及車道並拋棄除自購汽車位外地下層之使用收益、處分及排除他人干涉之權利」，如依該條文解釋，購車位者並未取得車道，而車道竟由所有之區分所有人共同持份，則區分所有人如未購買車位，其仍有車道之持份，且不能使用、收益、處分、排除他人之干涉。亦即，區分所有人必須支付車道持份之價金，但卻被迫放棄所有權之權能。被告等意圖利用消費者不諳法令，將其不合理之車位車道買賣模式列於契約備註中，意圖將之合法化。但犯罪行為縱經契約約定雙方同意仍不免其本質為犯罪，被告等藉車道面積不劃歸車位買受人持份，而由全體區分所有人出資購入所有車道面積，由此賺取暴利，並在發現向被告等提出詢問時以契約上已有明文記載，且經簽約同意為由，辯稱其所為合法。然將詐欺之手法記載於契約中仍為詐欺，且更顯示被告等意圖利用契約條款掩飾其非法行為，顯見被告等所為均有主觀上之故意。
㈢侵占本票部份：
依房屋買賣契約第三條第四款規定，買受人除辦理貸款外應另行開具與貸款金額相符之商業本票交予建商，於貸款下來付清所有款項後，於交屋時將本票交還買受人。若買受人未辦理貸款手續，視同不貸款，買受人應於完成所有權移轉登記之同時予以兌現。本案中於八十六年十二月三十一日開立金額為七百四十六萬元之本票乙紙交付被告等，被告等之威名建設公司則出具承諾書與自訴人。依前開條文，顯見買受人所交付之本票，其目的在擔保貸款金額之順利交付，既已給付所有自備款、貸款及尾款，被告等已無理由持有所開具供擔保之用之本票，然被告等卻拒不返還本票，其行為顯然有易佔有為所有之意圖，涉有侵占罪嫌。
二、自訴人己○○部份：㈠詐欺部份：自訴人己○○同時向被告等買受台中市○○街○號二樓之二房地及車
位，房地及車位之價金共計為二千二百二十萬元。按被告之通知陸續繳款，已繳納一千零五十八萬元正，後更正為八百一十萬元價金及二十二萬元契稅、代書費，另貸款一千四百四十二萬元，亦開立本票交予被告。然貸款時竟遭被告及銀行之刁難，且其時已隱約感覺被告等於契約中暗藏不法條款損及之權益，因此，乃再三請求被告等提供竣工圖等資料以供瞭解公設比例等問題，然被告等竟於雙方爭議中將所買受之房地及車位另行出售與第三人林畊甫，意圖得不法之利益，亦涉詐欺罪嫌。說明如下：房屋買賣在辦理貸款時，一般係由買受人向銀行辦理貸款手續，並開具貸款金額之取款條及撥款同意書，辦理所有權移轉，由承辦房屋貸款之銀行設定抵押權後，再將貸款金額依取款條及撥款同意書撥付予建商或作為代償（當房屋有第一順位抵押權設定時）。亦即，房屋所有權移轉於買受人後，方有給付貸款金額之義務。因此，房屋買賣契約第三條第三款規定，若貸款金額不足在所有權移轉登記完成日同時以現金一次補足。是故，被告等應將房屋及土地持份過戶與己○○，由其貸款或將不足之額補足。本件業已付清貸款前所有之價金，貸款金額亦開立本票與被告等，然被告等嗣後竟指稱未依約繳款，將所有已繳之價金視為違約金予以沒收，即一般俗稱之斷頭。有無違約應在被告將房地過戶以後，以有無給付貸款金額為斷，蓋於過戶前並無給付貸款金額之義務，況自訴人亦交付本票作為擔保之用。被告等拒不過戶顯然已經違約，竟反指違約，顯然被告等以解約斷頭為名，意圖沒收已經給付之千萬元價金，以取得不法之利益，顯有詐欺之嫌。基上所陳，既已依約繳付所有價款，貸款部份又已開立本票，依約被告應即過戶，本件自訴人並未違約，被告等並無解約事由，然被告等並未過戶即以未依約繳付為由解約沒收所有價金，並將房地移轉與第三人，企圖以民事糾紛之外表掩飾其詐欺行為，至為顯然。其餘詐欺事實包括廣告不實、變更竣工圖及車道灌水之情形則同前述。其中公設灌水之部份，則因二樓之二坪數較大，購買三百八十．八七平方公尺（等於一百一十五．二坪）之房屋，主建物僅有二百四十六．七平方公尺，其中將車道計入建物大公之面積達五十九．九七平方公尺，換算為十八．一四坪。試想，除一般正常之公設外，購買一一五坪之房屋，竟被灌入車道之面積高達十八坪，除支付車位之價金外，竟以房地每坪之單價另外支付二百四十六萬餘元購買車道，被告等利用詐術獲取不法暴利令人無忍受。
㈡侵占本票部份：查被告等既認為已違約，亦應將所給付之面額新台幣一千四百四
十二萬元本票返還與，然被告竟沒收之所有價金充作違約金，並將房地售予他人，又不返還之本票，其行為亦有侵占之嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，自訴案件亦在準用之列，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項、第三百四十三條分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院分別著有七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號、六十九年台上字第一五三一號判例可資參照。復按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩；又侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，以上亦有最高法院四十六年台上字第二六○號、十九年度上字第一○五二號判例可參。
參、自訴人等認被告二人涉犯刑法詐欺及侵占罪嫌，無非係以：被告丁○○及任職威名建設開發有限公司（下稱威名公司）負責人之被告乙○○○二人刊登不實廣告，致使自訴人戊○○購買其等興建坐落台中市○○區○○里○○街○號五樓之五建物及台中市○○區○○段○○○號土地之應有部分，自訴人己○○購買同上街五號二樓之二建物及同上段五八九號土地之應有部分（以上均簡稱本案房屋及土地），即「歐薇花園」，但被告等所興建之「歐薇花園」並未委請日本青木建設公司承造，且建築設計亦非美國比佛利半島酒店名建築師FRANK BUTLER設計，景觀營造亦非國際首席景觀大師JAMES HYATT設計，室內設計亦非國室內設計大師JAMES NORTHCOTT 設計，與廣告記載有違，被告等以此為銷售重點讓自訴人誤判其經濟價值，並進而願以高於市價之金額購買系爭房地，有詐欺之嫌；且被告等變更竣工圖增設停車位，並將車道部分於購買系爭房地時業已計入總價金（屬於公共設施之一部分）內，又於購買車位時，另行計價一次，顯有重複計價之嫌，且購買車位當然須有車道方屬完整產品，自訴人以高於市價之價格購買停車位，竟然沒有車道，且又需支付與房地總價相同單價之價格購買無法單獨所有、使用之車道，均有違自訴人等之信賴，而認有詐欺之嫌；及自訴人戊○○迄今已付清所有房屋及土地價款，被告二人卻遲未將自訴人戊○○所簽發之面額七百四十六萬元本票一紙交還。另自訴人己○○所購買之本案房屋及土地於八十六年六月向被告購買後，被告等竟於八十八年間又一物二賣出售予案外人林畊甫，又沒收自訴人己○○所繳納之價金八百一十萬元及契稅、代書費用三十二萬元，且迄未將自訴人己○○所簽發面額一千四百四十二萬元本票交還，被告等人顯有易持有為所有之不法意圖，因認涉犯侵占罪嫌，為其論據。惟訊據被告等則均堅詞否認有何詐欺、侵占犯行，均辯稱：本案房屋及土地均是成屋買賣，自訴人等均可見其外觀，且「歐薇花園」確是伊等所共營之威名公司與日本及美國知名營造、建築、室內、景觀設計等大師合作，並無廣告不實，另伊等於房屋買賣契約書內對於自訴人所享有之主建築物及附屬建物之單獨所有權、公共設施持分面積及停車位規格、大小均有明確記載，一切依法行事，並無所謂車道二賣，且伊等屢次通知自訴人戊○○前來辦理交屋，並通知自訴人己○○辦理貸款或繳納現金之手續，自訴人等均不願意，伊才未將本票交還，且將自訴人己○○所承購之系爭房地再度出售予第三人，現伊等也願意將本票交還自訴人二人等詞。
肆、經查：
一、關於自訴人等指述被告等促銷房屋廣告不實而詐欺部分：㈠被告等稱：本案設計確實委由美國著名建築師FRANK BUTLER參與設計，基於外國
建築師不可能在國內執業，因此必須透過國內甲○○建築師合作，並由洪建築師出名請照始能作業，而伊等人確實有委請FRANK BUTLER參與本案設計；同理，在營造方面亦是如此，日商青木建設股份有限公司雖在中華民國設有公司，然外國公司在我國仍不得從事營造行為，尤其是以建設公司名義成立，也非營造廠，依我國營造業管理規則規定亦不能從事承造，故由普盛營造股份有限公司出名承造，其他景觀及室內設計由國外專業人士參予皆有憑證等語，並提出相關文書與匯款為證，並非虛偽，職故，被告等人於前述財訊廣告上登載「建築設計／美國比佛利半島酒店名建築師FRANK BUTLER／甲○○建築師事務所、景觀設計」等廣告用語，並無不實與不當等語，並提出威名公司與FRANK BUTLER之合約書及匯款單、威名公司與日商青本股份有限公司台北分公司之工程承攬合約書、普盛營造股份有限公司董事與監察人名單、公司變更登記事項卡、威名公司與JAMES HYATT之設計合約書、威名公司與JAMES NORTHCOTT之合約書、中國農民銀行匯出匯款賣匯水單等影本存卷可參（見原審卷第一宗第九十四至一四○頁；原審卷第二宗第一至十頁）。證人即建築師甲○○於本院亦證稱：「（歐薇花園上列名建築設計與國外設計者如何配合？）陳先生邀請美國建築師到我事務所，因在臺灣有開業才能從事建築實務，美國建築師設計的概念已經有了，與我談，我覺得不錯，才與他合作，中間基本設計是由我們這裡配合，施工中也有討論，完工後建築師也有配合我一起到現場看。（美國建築師做了何事，能否具體講？）平面內容、建築環境、週邊景觀、佈局、外觀都是他做的。（地下室至十三樓每層樓的建築，美國建築師是否有參與設計？）若與外國合作，都會有分，整個建築主要空間、概念、功能，感覺性的由他作，細節部分、主要設計是我負責的。（建築物結構部分，美國建築師有無參與？）這要臺灣的結構技師配合我來做。不是美國建築師做。（美國建築師有無勘查基地？）還沒有蓋時，他有去過，鑑定過尺寸、大小。還沒蓋時我與美國建築師在台中被告事務所有見過面。（美國建築師有無去看過現場？）有。完工後有去看。還沒蓋時，他自己有去看過，我與他碰頭是討論設計內容。第一次是在我事務所，陳先生向我簡報內容。．．．（美國建築師看基地，有無瞭解地質？）國外建築師有提出概念設計空間感覺，然後需要臺灣建築師找技師，地下安全設施是由我們負責。分工上是這樣。（美國建築師具體上做了什麼？）樓層公共部分屬於空間、感覺部分，外觀磁磚選擇，比例、環境是屬於美國建築師。技術、結構、設計內容是由我來做。．．．（甲○○提到美國建築師來時，平面部分有無參與？）平面設計都有具體內容，質感也有提出來。至於申請執照具體、結構內容計算部分是由我們事務所來做，美國建築師做的是基本設計。詳細尺寸是由我們事務所做的。空間、尺度、材質設計好後，就是技術性資料，我的部分就是技術性資料。（美國建築師提出基本設計、觀念是否重要？）重要。若我自己作，我會花很多時間與業者溝通。後面的比較單純技術性的問題，比較沒有主觀的問題，由我來做。」等語（見本院卷第一宗第一八二至一八五頁），可見被告等興建「歐薇花園」，確實有與美國建築師FRANK BUTLER合作之事實。因此，被告等供稱威名公司興與美國建築師FRANK BUTLER、日商AOKI CORPORATION及景觀設計JAMES HYATT、JAMES NORTHCOTT等合作，確有實據而非出於虛妄。至於自訴人等以：被告等總計共匯至FRANK BUTLER之美金為六萬四千五百元，折合新台幣為三百七十一萬一千二百三十元，然「歐薇花園」房屋建造之工程總價，高達八億五千七百一十四萬餘元，加上加值四千二百八十五萬七千一百四十三元，總計為新台幣九億元，建築設計費不到千分之二，顯不合常情云云，經本院向台灣省建築師公會台中辦事處函詢：威名建設開發有限公司投資興建歐薇御花園新建工程（建造執照號碼：七九中工建建字第○六四五及○六四六號，興建地點台中市○○區○○段○○○○號等），支付給甲○○建築師多少設計費？等事項。經該公會台中市辦事處九十二年一月十三日函復：甲○○建築師為該公會台北連絡處會員（見本院卷第一宗第二五四頁），故由台灣省建築師公會台北市聯絡處於九十二年元月二十八日台建師北連字第○三七號函復稱「查甲○○建築師於八十二年間，在本處掛有威名建設開發有限公司案件一件，坐落於台中信安段586－2等地號之工程委託設計，本處於八十二年七月二日轉付建築師ＮＴ＄981,400、八十二年八月十九日轉付ＮＴ＄6,308,700，但無法確認該案是否為貴院所查之案件」、九十二年一月二十九日台建師北連字第四○號函復：「．．．建築師受取之設計及監造酬金依建築師法第三十七條及省（市）建築師公會建築師業務章則第十一條及十二條之規定及標準計算。另公有建築物之設計及監造酬金依機構委託技術服務廠商評選及計費辦法（政府採購法之子法）規定辦理。」，又於九十二年九月二十二日台建師北連字第四二○號函復：「有關貴院查詢甲○○建築師自七九年起訖八五年底止，在本處掛有業主威名建設開發有限公司案件，坐落於台中市○○段○○○○○○號之工程委託設計，除八二年之期間外，本處並無轉付該案其他金額。」等語（見本院卷第一宗第二六
○、二六一頁；本院卷第二宗第一三八頁），因此，被告等興建「歐薇花園」，給付與建築師之費用，除依自訴人等稱之給付美國建築師FRANK BUTLER上開金額外，尚有給付與甲○○建築師之七百二十九萬零一百元，均由被告等分別支付，益證被告等於興建「歐薇花園」房屋，確實與美國建築師FRANK BUTLER有合作之事實。
㈡自訴人等於本院另指稱：⑴、自訴人等係於八十六年間由「財訊雜誌」八十六年
元月號（第一七八期）第四十二及第四十三頁廣告：「．．．比佛利半島酒店建築大師的獨運匠心以及日本青木建設國際級的施工品質」所吸引，始前往台中市○○街之「歐薇花園」參觀，被告等於向自訴人等介紹系爭建物時，確曾出具上載「工程營造／日本營建巨擘青木建設（AOKI CORPORATION）、建築設計／美國比佛利半島酒店名建築師FRANK BULTER／甲○○建築事務所、景觀設計」字樣之廣告」，又被告等在廣告上刊登：「即使推有完成舉世矚目的大阪關西機場、本州四國跨海大樓、新加坡高速鐵路、澳門 WESTIN RESORT HOTEL、神戶海事博物館．．．等眾多浩大工程的完美經驗，日本青木建設對於營造歐薇花園依然細膩嚴謹」、「歐薇花園，是台灣首次聘請美國比佛利半島酒店名建築師：法蘭克巴特勒所精心設計的世界級建築作品，即使與紐約、巴黎、東京等國際都市的一流建築相比，都毫不遜色；她是由興建東京成田機場的日本青木建設施工的最高品質住宅」，違反公平交易法第二十一條第一項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，及消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，進而使自訴人等受詐騙購屋而支付鉅額價金蒙受損失。⑵、被告委託美國著名建築師FRANK BUTLER僅提供景觀計劃及審閱文件等與基地勘察、建築設計及監造無關之服務，故支付區區六萬零五百美元之服務費，遠低於國內建築師之服務報酬：⒈建築師所提供之服務內容，依建築法第十六條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及實質環境之調查、測量設計監造估價檢查鑑定等各項業務」；依建築師與客戶所訂之委任契約書通常包括勘察建築基地擬定規劃草圖繪製設計圖樣及提供工程說明書依法辦理監造有關事項等；簡言之，建築師就建築物之新建所提供之服務範圍至少包括：①建築基地之勘察，以確保基地可供安全建築；②會至各種設計圖，供營造公司據以興建；③工程監造，以確保建物之施工品質及安全、倘建築師未提供上述三項服務，則攸關建築物安全及品質均與其無關，自不得謊稱建築物為其所設計或監造。⒉依台灣省建築師工會所頒訂之「建築師設計監造酬金標準表」規定，高層建築（五層以上之公寓大廈屬高層建築），總工程款新台幣三百萬元以下部分，酬金百分之七至九，超過三百萬元至一千五百萬元之部分，酬金百分之六至九，超過一千五百萬元至六千萬元部分，酬金百分之五‧五至九，超過六千萬元以上部分，酬金百分之五至九。⒊被告所興建之系爭「歐薇御花園」為地下二層、地上十三層（或十四層）大樓，有四棟，每棟均為高層建築，每棟建物面積以最少之二三六七二‧五六平方公尺計算，依「台灣省建築物造價標準表」每平方公尺之單價為八七○○元，則每棟總工程費為二億零五百九十五萬一千二百七十二元，依上述酬金標準表按最低之比例計算，建築師之酬金每棟應為一千零七十萬二千五百六十三元六角「（0000000×0.07）＋（00000000－0000000）×0.06」＋「（00000000－00000000）×
0.055」×「（000000000－00000000×0.05」＝00000000.6」，四棟之酬金為四千二百八十一萬零二百五十四元四角。⒋依被告於原審所提一九九四年二月二十八日美國FRANK BUTLER建築師與被告乙○○○代表威名建設有限公司簽訂之建築服務契約內容，FRANK BUTLER所提供設計服務僅包括變更師所提供之結構文件以及調整他人準備之建築文件景觀及內部設計，酬金僅六○、五○○美元，以一比二十七換算（當時台幣對美元匯率不到二十七）僅新台幣一百六十多萬元，被告自民國八十二年六月起陸續支付美金六四○○○元（包括雜支）。⒌美國 FRANKBUTLER建築師為世界知名之國際級大師，所收取之服務費僅一百六十多萬元新台幣，不到國內最低收費標準之二十四分之一，此乃其提供之服務不包括基地勘察、繪製設計圖及監造工程之故。既然如此，FRANK BUTLER所提供之服務絕對談不上建築設計或監造。⒍被告另委託美國ＥＤＡ提供景觀服務，包括主要入口之簽名飾板、噴泉外觀、游泳池花園的棚子壁飾、沉思花園內的涼亭及棚子壁飾、花園中央末端的雕塑、壁飾，並特別載明不包括建築及營造項目，亦與基地勘察、繪製設計圖及監造工程無涉。⑶、被告以虛偽不實之廣告稱由美國FRANK BUTLER建築師設計及日本青木建設公司營造被告等以虛偽不實之廣告作為施用詐術之手段，致自訴人陷於錯誤而購買系爭房屋之事證如下：⒈自訴人係於八十六年間由財訊雜誌八十六年元月號 (第一七八期)第四十二及第四十三頁廣告：「比佛利半島酒店建築大師的獨運匠心以及日本青木建設國際級的施工品質」（見自訴人在原審所提九十一年一月三日辯論意旨狀自證十四號）所吸引，始前往台中市○○街之「歐薇花園」參觀，進而受詐騙購屋而支付鉅額價金蒙受損失。⒉被告等於向自訴人等介紹系爭建物時，確曾出具上載「工程營造／日本營建巨擘青木建設（AOKI CORPORATION）、建築設計／美國比佛利半島酒店名建築師FRANK BUTLER／甲○○建築事務所」字樣之廣告，有自訴人等所提出之系爭建物之相關廣告手冊可證。⒊被告等在廣告上刊登：「即使推有完成舉世矚目的大阪關西機場、本州四國跨海大樓、新加坡高速鐵路、澳門WESTIN RESORT HOTEL 、神戶海事博物館‧‧‧等眾多浩大工程的完美經驗，日本青木建設對於營造歐薇花園依然細膩嚴謹」；「歐薇花園，是台灣首次聘請美國比佛利半島酒店名建築師：法蘭巴克特勒所精心設計的世界級建築作品，即使與紐約、巴黎、東京等國際都市的一流建築相比，都毫不遜色；她是由興建東京成田機場的日本青木建設施工的最高品質住宅」，因認被告等利用不實廣告致使其等陷於錯誤，進而締結本案房地買賣契約云云，並提出上述廣告等為據。
然而，預售中房屋並未具體完成，透由廣告文采吸引消費者注目，乃廣告訴求目的，因此廣告文宣上自會使用動人之文辭，然房屋具體完成成為成屋之後，消費者購買房屋必當親臨觀看，符合心中期許，始有承購意願；且購買房屋不若一般消費性商品，消費者因經濟問題終身僅能購買一棟或一層房屋者不在少數，因之，於購買時對於房屋之結構、材質、環境、設施必然有相當瞭解，謹慎篩選評估，始決定有無購買意願，而縱有佔滿篇幅之廣告佐以文字之說明，吹噓該建物之優點，一般消費者亦會親臨現場實地察看，以瞭解是否符合自己所需，否則縱有本國或外國大師級人物之參與，若其所設計、營造或建築之品質不符消費者之期待，亦難認消費者有絕對購買之意願。本案自訴人等分別於八十六年六月八日與同年月十五日與被告等締結系爭房屋及土地之買賣契約時，係屬成屋買賣，而非預售屋買賣，且自訴人等曾前往現場看過實屋等情，為其等所陳明，則自訴人等之所以願意締結該買賣契約書，亦均經其等實地勘查確認符合其所需後所為之決定，自非僅憑被告等於雜誌或廣告刊登該等建物有外國人士之參與，而遽為買賣之決意。本案自訴人等分別於八十六年六月八日與同年月十五日與被告等締結系爭房屋及土地之買賣契約時，係屬成屋買賣，而非預售屋買賣，且自訴人二人曾前往現場看過實屋等情，為其等所不爭執，則自訴人等之所以願意締結該買賣契約書，亦均經其等實地勘查確認符合其所需後所為之決定，自非僅憑被告等於雜誌或廣告刊登該等建物有外國人士之參與，而遽為買賣之決意。因此，自訴人不可能僅因廣告上用語即為承買，再者，自訴人果真那麼在意外國大師設計或青木建設承造，自可於買賣契約書上特別加註請求出賣人保證，然事實上，自訴人等不僅未於簽訂買賣契約時特別聲明，在兩造發生糾紛並互為存證信函往來時，皆僅論及貸款及車位爭議而從未提及與廣告不實相關事項，由此足證，自訴人等本案房屋買賣承買與廣告之內容並無直接關係。再者，自訴人主張廣告不實為被告登載於財訊雜誌八十六年元月號廣告，然查自訴人與被告接觸洽商本案買賣時點為八十六年年中，此從雙方簽署房屋買賣契約書之時點為八十六年六月八日，距當時廣告約六個月之久，被告果真純受八十六年元月份財訊雜誌廣告所吸引，自當於民國八十六年元月或二月份即會與被告公司業務人員商談，然而實際上並非如此，由此亦足證，自訴人承購本屋至與八十六年六月份於財訊雜誌上廣告無關。況自訴人等係看過成屋後始決意購買如前，縱使被告等所興建之系爭房屋無法證明如廣告所述之有外國人士參與，亦僅屬被告等應否負民法上瑕疵擔保責任、廣告是否不實等問題，亦即係自訴人等能否依民法債編或公平交易法相關規定行使其等權利之問題，並無積極確切證據足以證明自訴人等購買本案房屋，係受其等所稱之「被告等刊登不實廣告致其等陷於錯誤而買受」，要難以此認定被告等施用何種詐術。至於自訴人等聲請本院令被告等提出：⑴被告等與美國建築師 FRANKBULTER之契約書全文（含譯本），及原建築（含主建物等）設計圖。⑵JAM
ES HYATT之景觀設計圖，及美國室內設計師JAMES NORTHCUTT之室內設計圖，暨兩者之契約書全文（含譯本），及支付相關設計費用之項目明細、金額、有關發票、收據、付款資料等憑證。基於上述說明，與被告等是否涉犯詐欺罪責之案情無關，核無必要，附予敘明。
二、關於自訴人等指述被告等將「歐薇花園」停車道一物二賣而詐欺部分：㈠觀諸自訴人等與被告等所經營之威名公司所締結之房屋買賣合約書，關於備註欄
第三項約定：「甲方（自訴人等）同意關於地下室停車位之規劃，不以竣工圖核准之平面圖為依據，而另依乙方規劃所示之車位平面圖及其編號為準據，如有縮小公共設施而修改增列之停車空間，此部分面積不得計入全體住戶所分擔之公設面積但乙方可規劃停車位出售，而面積由承購者分擔持有。」（見原審卷第一宗第四十五頁），業已明白約定自訴人等向被告等之威名公司購買之停車位不以向台中市政府工務局報備之竣工圖為準，而由被告等自行規劃之停車位及其編號為準，而自訴人等與威名公司所締結之二份房屋買賣契約書上確亦明載：自訴人戊○○購買編號三一九號、三二○號獎勵停車位，自訴人己○○購買編號一一三號、一一四號、一六九號、一七○號法定停車位等節，並經自訴人等實地勘查，及核閱契約無誤後，予以蓋章簽名，且被告等人所交付自訴人等之停車位確亦如合約書內所載之長六米、寬二點五米之位置，出入並無何困難，有卷附合約書可參（見原審卷第一宗第四十四頁反面、第五十五頁反面）。而依建築技術規則第五十九條關於建物附設停車空間設置之數量標準規定，乃係指按建物樓地板面積之大小所為「最低」停車空間設置標準而言，是倘設置之停車位實際數目超過該條規定，應非法所不許，此由該條表列說明㈡之規定自明，該規則第一百四十二條第六款亦規定：建築物依法附設之防空避難設備得兼作停車空間，或他種用途使用，其使用限制由直轄市、縣（市）政府予以訂定，是防空避難設備在不妨礙防空避難原則下，可作為停車空間使用甚明，顯見被告於銷售房屋當時並未隱瞞其所設置之停車位數量及位置，自訴人等買受停車位時，係依現況承買，對於停車位大小、位置及數量均可親見親聞，被告等就增設停車位部分並無施用何種詐術，致自訴人等陷於錯誤情事可言。
㈡自訴人與被告等所締結之房屋買賣合約書，關於附件「壹、住戶公約」之「建物
面積」部分，其中就自訴人戊○○之主建物為一五五點二六平方公尺、附屬建物一八點一七平方公尺、公共設施為六七點七六平方公尺，合計二四一點一九平方公尺，車位持分面積三十平方公尺，自訴人己○○之主建物為二四六點七平方公尺、附屬建物一二點八九平方公尺、公共設施一二一點二八平方公尺，合計三八○點八七平方公尺，車位持分面積六十平方公尺，並載明「以上建物所有權全部（含門窗、水電、衛浴、廚具、地板、中庭公共設施等全部賣渡在內，依現況交屋）」，核與業已移轉與自訴人戊○○名下之登記面積相符，有被告所提出之建築改良物登記簿謄本四份（含①建號三二一六號指主建物及附屬建物，②建號三二四九號指一至十三層、屋頂突出物之共同使用部分，③建號三二五○號指地下
一、二層共同使用部分，④建號三一五五號指管理室即停車位）在卷可證，自訴人等所購買之房屋面積並無短少之處。況根據前揭合約「備註：約定權屬」第四項約定：「甲方（即自訴人等）同意地下一、二層扣除汽車為本身之面積以外均屬公共設施，由本社區之各戶所有權人依主建物面積分攤原則共同持份共有，汽車位面積則由有承購汽車位者持分及使用，收益處分及排除他人干涉之權利，但須遵守住戶管理公約有關規定，除購買之汽車位外，不得佔用他人之車位及車道並拋棄除自購汽車位外地下層之使用、收益、處分及排除他人干涉之權利」，末尾並以手寫字跡加註「附圖所示車位，乙方（即被告等之威名公司）不得日後擅自更動重劃，如有違反，乙方願拋棄先訴抗辯權，並負加倍損害賠償責任」等語（見原審卷第一宗第五十六頁），由此條文規定可知地下一二層除供車位本身之面積外，包括車道在內及其他供公共設施、設備均納入公共設施一併計算，並由承購戶依其主建物面積比例分配，因此在建物面積標示部分，將主建物、附屬建物、公共設施分別標示，而購買車位者另有車位面積標示，以自訴人戊○○所購房屋為例，在房屋買賣契約書第六頁即標示主建物面積一五五‧二六平方公尺，附屬建物面積一八‧一七平方公尺，公共設施面積六七‧七六平方公尺，車位面積則分別標示其屬性屬獎勵停車位，編號及其車位持分面積三十平方公尺，買賣契約書十分清楚載明車位面積公設與車位面積以外之公共設施乃分開，其中自亦包括車道在內，尤其在約定權屬第四條亦載明：「．．．除購買之汽車位外，不得佔用他人之車位及車道，並拋棄除自購汽車位外，地下層之使用收益」，明文規定未購買車位而分擔車位等公共設施者不得佔據車道；自訴人等於承購系爭房屋及土地時，對於其只享有汽車位之專用權，其餘停車格以外之面積即含車道在內之範圍則均屬公共設施，均業經自訴人等有所明瞭，始於該定型化合約內，另以手寫補註「乙方不得日後擅自更動重劃（停車位）」等字樣。且經台中市政府工務局核准之八十五年中工建使字第一二四二號使用執照樓層附表，對於該棟建物地下一層得做防空避難室兼停車空間使用亦予以核准，足見地下一層本得兼做上開二用途使用，是被告等以威名公司名義與自訴人等締結房屋買賣合約時，將除自訴人等承購戶所購買之汽車位以外範圍劃作防空避難室，由全體住戶保持公同共有，並於契約內書明任何人須拋棄除自購汽車位以外地下層之使用、收益、處分及排除他人干涉之權利，亦與現有建築法規及民法公同共有關於共有物權利之行使需得全體共有人全體為之的精神並無相悖之處。是被告等事先業已讓自訴人二人瞭解契約內容，自訴人等於閱後覺得有疑義，尚且另加註意見使之成為契約內容，難認被告二人有何施用詐術，致自訴人等陷於錯誤之舉。
㈢自訴人等另於本院補陳：⑴、按「停車空間應留設汽車進出用之車道」，建築技
術規則建築設計施工編第六十條及第六十一條業已定有明文；台北市政府地政處七十八年五月十日北市第一字第一九二三七號函亦稱：「原則上停車位與車道兩者在使用上不可分開，應合併轉繪及登記」，車道既為停車位空間之必要設施，不論是獨立產權性質的停車位，抑或共同使用部分性質之停車位，其車道均應併入所屬停車空間內併予計算，並由購買停車位之所有權人予以持分。內政部制訂之預售屋買賣契約書範本第三條約定買方購買車位屬、車位規格為長、寬、高各幾公尺，另含車道及其他必要空間，面積共計多平方公尺（多少坪）（見自訴人在原審所提九十一年一月三日辯論意旨狀證十七號）足證停車位應包括車道。⑵、建商如係將停車位以包含車道之等同市價售予買受人，事後卻僅將「停車格」之應有部分登記予該買受人，屬車道部分之面積卻另以「大公」名義售予建物之區分所有權人，同時購買建物及停車位之區分所有權人者，不啻形同已重複支出購買車道費用與予建商，建商則重複收取車道面積之價款，構成一物二賣，而屬詐欺云云。
然而，地下室無論車位、車道或其他必要公用設施、設備，諸如蓄水池、化糞池等皆屬公共設施，依財團法人中華民國消費者文教基金會於九十一年九月十八日
（）消中分字第○五六號函復本院稱：「民國八十五年間，位於台中市○○路、青海路附近建築大樓地下層合法平面停車位行情價格約在新台幣七十五至一百萬元之間。一般建築大樓地下層合法平面停車位之買賣算大多以停車為面積為主，外加上攤提車道持分及進出停車設備之面積，另有只計車位本身者亦有之。」等語（見本院卷第一宗第一三八頁），又台中市建築開發商業同業公會於九十二年七月二十二日九二中市建投商字第一二○號函復本院稱：「㈠台中市一般建築大樓地下一樓之停車位及車道須持分面積，並一併計算價格。㈡一般建築大樓地下一樓之平面停車位之行情約為新台幣五十萬至一百萬，（會因土地地段價格之不同而有差異），機械式停車位之行情約為新台幣二十萬至四十萬五之間。㈢本會會員一般習慣分攤公設計算方式，並無太大的差異。地下室面積均須分擔共同使用的面積『電梯間』、『樓梯間』、『電梯機房』、『電氣室』、『受電室』、『幫浦室』、『水箱』、『發電機』、『消防機』、『配電室』、『防空避難空間』，以及部分機車停車使用的面積，以上均計算公共設施的面積。㈣建築大樓地下層防空避難空間未規劃為停車位及機車停車位、其他必要通道部分，亦有規劃列入公共設施，由全體住戶共同持分。㈤非大樓的住戶不得購買停車位，除非建設公司於地下室停車位有設立登記『獨立門牌』視為主建物，否則不能出售。如可獨立出售停車位，停車位之售價，各公司依市場機能訂定售價，並無區分住戶與非住戶。」，又於九十二年八月十三日九二中市建開商字第一四一號函復本院稱：「民國八十四年間，一般大樓地下室停車位面積計算，可包含車道面積，也有不包含車道面積方式，法令並不強制規定，因此出售車位面積從四點五坪至十坪以上均有案例，應依雙方買賣合約之規定辦理。至於停車位之價格行情，本會已於九十二年七月二十二日以九二中市建開商字第一二○號號覆貴院函說明二－㈡中述明：平面式停車位（因地段與造價成本不同）約為新台幣五十萬至一百萬元，機械式停車位約為二十萬至四十五萬之間。依建築技術規則規定，地下室「防空避難空間」，在戰時供防空避難使用，平時可規劃為停車位，供住戶停車使用，防空避難空間即包含車位與車道在內。至地下室停車位是否分攤全部或部分或無須分攤車道面積，悉依買賣雙方合約規定辦理，並無強制規定。」等語（見本院卷第二宗第六十八、八十七頁），是坐落於台中市之「歐薇花園」，其停車位與車道是否必須合併登記，法規上並無強制規定，自訴人等所引據之台北市政府地政處七十八年五月十日北市第一字第一九二三七號函示之行政命令不能適用於本案。又自訴人等所引據之八十二年三月一日頒布「建築技術管理規則」之建築施工篇第六十條、六十一條規定「停車空間應留置設供汽車進出用之車道，其規定如左．．．」、「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依左列規定．．．」（見本院卷第三宗第三十六、三十七頁），係就停車空間之設施必須具有車道，及車道基本規格而規定，並非就車道之所有權如何分配、登記而作規定，自訴人等以上開法規執為車道之持分應併入停車位而計算之依據，尚有誤會。
㈣自訴人等又陳稱：⑴、被告等雖已於系爭買賣契約中記載相關公共設施之面積，
惟因該等公共設施範圍廣大，公平交易委員會曾就建築業涉法行為導正計劃中，於八十四年十一月二十九日第二一六次委員會決議：「⒈契約中應說明共用部分（公共設施）所含項目。⒉契約中應表明公共設施分攤之計算方式。⒊各戶持分總表應明確列示，並由業者自行決定採行提供公眾閱覽、分送或自由取閱等方式。⒋導正期限訂為八十五年元月底止。⒌自八十五年二月一日起，業者如未依前開決議執行，即認定違反公平交易法第二十四條（按：認為係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為）」。被告等於八十五年二月一日之後才銷售房屋，根本未曾於契約中說明共同部分（公共設施）所含項目及分攤方式，亦未交付各戶持分總表，顯有自始為自己不法利益，於出售建物中將公共設施灌水登記虛坪詐取自訴人財務，核自訴人戊○○購買建物中計遭車道虛坪灌出達十一點五一坪，自訴人己○○所購買建物中計遭車道虛坪灌出更達十八點一四坪。⑵、自訴人等於購屋時實無法一一詳查各該大公、小公所佔之面積。依系爭房屋買賣合約書備註：約定權屬第四條取巧之文字陷阱，一般消費者豈會注意汽車位並非完整之停車空間？且所謂「甲方同意地下一、二層扣除汽車位本身之面積以外均屬公共設施」一語，令人誤以為屬於小公；至所謂本社區各戶所有權人依主建物面積分攤原則共同持分共有，並未說明此部份已由購屋者依購屋單價支付價款。一般消費者豈能了解如此艱深之契約文字且又係將上開文字列於契約末備註欄不顯眼處！由上開取巧文字陷阱適可認定被告等自始有不法詐取車道面積灌入大公再度賣與自訴人之故意；另依系爭合約書房屋所有權買賣標示：僅概括列出建物、附屬建物及公共設施面積，並載以上建物所有權全部（含門窗、水電．．．中庭公共設施等全部賣渡在內，依現況交屋），惟其故意未將地下室含車道之公共設施記載明白，亦足證其自始以隱藏性文字詐欺自訴人，取得不法車道虛坪價金之利益！依上開公平交易委員會所導正事項亦可知，被告應於買賣契約中將公共設施所包括之項目及分攤方式明白一一臚列列舉，否則不得以上開文字陷阱遽認定自訴人知悉公共設施包含車道面積，按房屋買賣每坪單價高達數十餘萬元，建商自有義務明白告知承購人所購買之坪數包含項目、範圍及持分比例，否則易予不肖建商恃其建築業之專業單方面擬定定型化契約設計文字陷阱使承購人吃虧上當。被告等上開所為實已違反公平法第二十四條規定，屬欺罔他人之行為。⑶、被告等所精心設計之上開條款，顯將造成如購買系爭建物之房屋者，雖持有地下室車道坪數，如未同時購買停車位，將無法使用地下一、二層車道之奇異現象（支付買金取得車道所有權卻無使用權），而購買停車空間者，卻未取得車道之持分（雖有暫時之車道使用權，然無所有權），且因上開車道持分劃入大公，建商雖以分管協議方式供車位買受人暫時使用，然依公寓大廈管理條例第三十一條規定第一項第五款規定，爾後區分所有權人決議亦得變更約定專用或約定共同事項，亦即得變更建商原規劃之車道專供購買車位者之使用權，至購買停車空間卻未持分車道者冒有所有權不完整、使用權無保障之極大風險，顯然違反前揭建築技術規則第六十條及第六十一條等規定及台北市政府地政處函所揭示之「車道使用上無法與停車位分離」之法令規定。自訴人等在合約書「備註：約定權屬」第四項約定之末，以手寫字跡加註「附圖所示車位，乙方不得日後擅自更動重劃，如有違反，乙方願拋棄先訴抗辯權，並附加倍損害賠償責任」，只不過要求被告不得擅自更動停車位而已，對於車道一物兩賣之情形毫無所悉云云。
然而，按建築技術規則建築設計施工編第一四○條之規定，政府命新建之建築物強制開挖地下室以設置防空避難設備（除建築基地因地質、地形無法設置地下室避難設備者，得建築地面式避難設備），然一般建築結構上之設計習慣，地下室空間除防空避難設備外，尚包括機械房、變電室、樓梯間、電梯間、蓄水池等固定設備，其為維持大樓住戶居住生存及通行等必要之空間，此為大樓住戶使用之空間，故屬公共設施，需由住戶共同分攤。另建築物依法附建之防空避難設備，得兼做停車空間或他種用途使用，若房屋及汽車為分開銷售，則汽車位面積由購買承受，不可計入公共設施面積。而本案除為維持大樓住戶維生之固定設備及停車位空間外，尚有剩餘空間並無用途，然此剩餘空間乃為被告依法附建防空避難設備，仍屬一般公共設施，應由大樓住戶共同分攤。本案「歐薇花園」房屋買賣契約「房屋所有權買賣標示之建物面積」一欄，業已明白表示主建物面積，且在房屋買賣合約「備註：約定權屬第四條規定：『甲方同意地下一、二層扣除汽車位本身之面積以外均屬公共設施．．．』」，該合約已明確表示車道面積計算至公共設施中，被告等並無不實之表示，使買受人在認知上有錯誤。再者，依據公寓大廈管理條例第三條第六款規定「約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。」，因此，經起造人與契約所有權人同意協議為共同部分者，都稱為公共設施，故於本案「歐薇花園」地下一、二樓車道已在契約中約定為公共設施，被告等將之計入公共設施計算，亦在其等與自訴人等簽訂之買賣契約上載明主建物、附屬建物、公共設施等之面積，明白告知地下一、二層除停車位「本身」之面積以外均為公共設施，自非對自訴人等施以詐術。至於自訴人等所援引內政部參考公平交易委員會於八十四年十一月二十九日第二一六次委員會決議於八十九年編印之「預售屋買賣契約範本」，及台北市文山區「發現之旅」房屋預定買賣契約書（見本院卷第三宗第七十一至九十一頁），而指稱被告等於本案買賣契約未詳列公共設施所含項目及分攤方式云云，然而，上開公平交易法委員會前開決議係針對預售屋而為規範，而本案買賣當時係屬成屋，成屋買賣有關房屋之產權登記方式業已並記載於建物謄本上，任何人均可調閱詳查，故無使消費者認知錯誤之情形，二者並非可援引而適用，況且，被告等業已表明除車位本身另由承購者持分並登記面積外，其餘地下一二層均屬公共設施面積由承購戶按主建物比例分擔，並於所有權標示將主建物、附屬建物、公共設施及車位分別標示面積，與前開決議意旨並無違背。是以，自訴人所援引內政部編印之「預售屋買賣契約範本」及台北市文山區「發現之旅」房屋預定買賣契約書，其內容均不能於本案成屋買賣之情形一體適用。
㈤自訴人等又指稱：被告將核准之地下一、二樓（三二五○建號）公共設施面積縮
小，將縮小之面積違法私設停車位五十七部（三一五五建號）牟利，卻讓購買車位之區分所有權人分攤違法私設之停車格面積，使自訴人及其他購買車位之人形式上登記之面積與契約所載車位面積相符，但實際上依三一五五建號所持分取得車位面積已減少：被告等藉本件房屋買賣合約書備註欄第三項之約定，以規避其利用自訴人等消費者不知其取得之車位可能為私設之不法車位，已足見被告自始即以此定型化契約詐取不法利益。即就上述約定之內容而言，被告實際上已縮小公共設施而增列停車位，但仍將之計入全體住戶所分擔之公設面積；申言之，系爭大樓之合法停車位共二九九部（含法定停車位二二六部及獎勵停車位七十三部），其中地下一層設置一五五部，地下二層設置一四四部，但地下一層實際設置一八六部，地下二層實際設置一七○部，合計三五六部，共「違法」私設五十七部（實際用途與平面圖不符，自屬違法）。被告以此五十七部違法私設之停車位再賣給消費者，卻讓全體購買車位之住戶分攤違法私設之「停車格」面積。自訴人等所買受者雖非違法私設之停車位，但因被告縮小公共設施之結果而減少面積，但形式上登記之公共設施（共同使用部分），面積共一四二八三‧三五平方公尺，另於地下二層中抽出面積僅十一平方公尺作為管理室，登記為三一五五建號，然後三一五五建號又分攤上述三二五○建號之持分３６２８／１００００，而以三一五五建號之持分登記為停車位之持分面積（例如自訴人戊○○在三一五五建號登記之持分為／１００００，持分面積約三十平方公尺，適與「停車格」之面積相符，即三二五○建號之面積１４２８３‧３５×３６２８／１００００×／１００００＝）。惟查如上所述，三二五○建號之公共設施，其實際面積已因被告違法私設停車位而減少，但被告仍按公共設施形式上登記之面積一四二八三‧三五平方公尺登記給自訴人戊○○等買受之「停車格」面積住戶，就此部分亦構成一物兩賣，應負刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪云云。
然而，依內政部八十一年一月七日八十一營屬建字第八四八三號函解釋，對於建築技術設計施工編第五十九條規定之「停車空間數量」，認為是「最低標準數量」（見原審卷第二宗第三十四頁反面），因此，如果停車空間面積足夠而增設停車位數目，以致超過該條所定同車位數目，並無違法可言，參以台中市政府工務局九十二年九月二十三日中工建字第○九二○○一六二八六號函復本院稱：「有關貴院來函查詢主管機關依法核准大廈之地下室停車位（指能取得停車位執照），必須具備何法定要件及依據法令案，查大廈之地下室停車位係依建築技術規模施工編第二章第十四節第五十九條規定（如附件）檢討設置停車空間取得建築物使用執照；至貴院所指能取得停車位執照乙事，建築法及建築技術規則等建築法令並無取得停車位執照相關規定。」等語（見本院卷第二宗第一三五頁），亦甚明確。至於自訴人等依自行計算，認為購得之房屋面積，遭被告等虛增列，自訴人己○○部分達三十八．○六平方公尺，折算合十一．五一坪，另自訴人戊○○部分達五十九．九七平方公尺，換算為十八．一四坪之情節，為被告等所否認，而依「歐薇花園」房屋買賣契約書「附件：住戶公約」之建物面積欄，自訴人等與被告等就「主建物」、「附屬建物」及「公共設施」等項之面積，均已先經計算後，記明於買賣契約書內，此部分苟縱有事後經自訴人等再行計算，而有誤列之情形非虛，亦屬民法關於買賣瑕疵，買受人得主張其權利之問題，不能執此即認為被告等有詐欺之行為。
三、關於自訴人等指述被告等侵占本票部分：㈠按刑法第三百三十五條之侵占罪係指「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占
自己持有他人之物」為其構成要件，亦即侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，最高法院十九年度上字第一○五二號判例可資參照。本件依自訴人等與威名公司所締結之房屋買賣契約書第三條第四項，記載約定事項：「甲方在繳交用印款時應開具同貸款金額之商業本票乙紙交付乙方，乙方應於甲方貸款下來付清全部款項後，於交屋時將甲方所開出商業本票歸還甲方。若甲方未辦理貸款手續，視同不貸款應於用印完成時支付二十天之支票於乙方。乙方應於完成所有權移轉登記之同時予以兌現。」等文字（見原審卷第一宗第十九頁反面、第四十二頁反面），雙方約定買受人即自訴人等所開出之商業本票，應於銀行允諾核撥貸款，並付清全部款項後，出賣人即威名公司即有交還本票之義務，足見該本票應做為買賣雙方擔保之憑證，而非以為付款之工具至明。本案自訴人等就本案買受房地尾款之給付部分，本應依同條第三項約定擇以辦理貸款方式，且貸款手續應於用印同時辦妥，並開具同貸款金額之取款條及撥款同意書，於所有權移轉登記完成同時撥付銀行貸款給威名公司，貸款金額不足則在所有權移轉登記完成同時以現金一次補足，抑或選擇依同條第四項後段於用印完成時支付二十天支票於乙方之其一方式。而自訴人等於八十六年十二月三十一日，固分別開具面額七百四十六萬元、一千四百四十二萬元本票各一紙交與被告等收受，然自訴人己○○並未配合威名公司辦妥買受房地貸款手續，於用印同時亦未支付二十天支票於威名公司，為自訴人己○○分別供承；另自訴人戊○○則以前開銷售房屋廣告不實、增設停車位、車道二賣為由，迄今未與被告等辦理交屋手續等情，亦為自訴人戊○○所是認，因此，被告等於原審辯稱：依買賣雙方上開契約書內容，於自訴人等付清所有款項後，於交屋時將本票交還買受人，且應於所有權移轉登記之同時予以兌現，今本案不動產均因自訴人等或拒絕辦理交屋，或拒絕配合辦理貸款，而無法依合約規定返還本票，伊等目前立場亦願隨時由自訴人等出面領回本票等情，姑不論被告等之持有二紙本票是否合於民法債之本旨，其等以自訴人等買受本案房地，尚有糾紛待釐清為由而持有本票，即非基不法所有意圖而為之。至於自訴人等於本院再補陳自訴旨謂：自訴人等所交付之商業本票，係用來擔保貸款，自訴人戊○○以依約繳付所有房屋土地款項並完成系爭建物及土地之過戶手續，被告無保留七百四十六萬元本票之任何理由，又自訴人己○○原擬辦理貸款，故於繳交用印款時即開立面額一千一百四十二萬元之本票交予被告等，嗣因被告等貸款作業過慢乃不辦貸款，上開本票即得充作價金尾款，自訴人戊○○於被告完成所有權移轉登記之同時予以兌付即可，依契約第參條第三、四、五、六款綜合觀之，惟有被告先將系爭建物所有權移轉登記予自訴人戊○○名下後，自訴人戊○○始負有支付現金之義務，被告等非但未將上開系爭建物所有權移轉予自訴人戊○○，卻將系爭建物與四個車位一屋二賣，此時其即負有退還本票之契約義務云云，乃屬自訴人等應依據其等主張之理由，向被告等請求返還之民事給付之訴之問題，被告等所為尚與刑法上侵占罪之構成要件有間，不可遽令其等負侵占罪責。㈡被告等自八十六年十二月三十一日收受該等票據，迄原審九十年八月十六日初次
審理庭訊之期間，長達二年八個月之期間，並未持向法院聲請本票強制執行之裁定，反於原審庭訊當日即將書有「作廢」字樣之本案本票二紙，當庭交還自訴人等，記明於審判筆錄，並有該二紙本票影本在卷可按（見原審卷第一宗第八十三頁反面、第八十五頁），猶難認定被告等有易持有該二紙本票為自己不法所有之意圖。事後被告二人雖將原出售予自訴人己○○之系爭房屋及土地再度出售予第三人林畊甫，亦屬於八十八年八月間之事，有卷附土地及建築改良物登記簿謄本在卷可參（見原審卷第一宗第三十九、四十頁），距離自訴人己○○未辦理貸款手續或交付支票之八十六年十二月底之期間，已二年八個月有餘，期間雙方曾因上開停車位問題屢有爭執，且依上開說明，被告二人所為並無違法情事，反係自訴人違約在先，則被告等事後將系爭建地出售第三人，亦難認有何不法意圖。
伍、綜上所述，本案依自訴人等人所提出之證據資料，尚難認定被告等有詐欺或侵占之不法所有意圖，此外，本院復查無其他確切證據足以證明被告等有詐欺或侵占犯行，是被告等犯罪係屬不能證明，本件核屬因買賣房地契約關係衍生之民事糾葛，自訴人等如認被告等於履行買賣契約交付之標的物，不符合原定契約本旨而有瑕疵或被告等解除買賣契約沒收已給付價金不當，應循民事救濟途徑解決，揆諸前開法律規定及判例意旨，原審依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，為被告等均無罪之判決諭知，核無不當，自訴人等仍執陳詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，其等上訴均無理由，應予駁回。至於自訴代理人聲請本院履勘現場，因自訴人所指述被告等刊登不實廣告及車道一物二賣而有詐欺犯嫌，則庭呈卷證調查被告等是該當該罪構成要件即足，核無前往實地勘驗之必要；又自訴人等聲請本院傳喚證人丙○○，該證人陪同自訴人前往看屋，可證明被告等確有於銷售本案「歐薇花園」房屋時，一再向自訴人說明並強調建築案係委託國際級建築師FRANK BUTLER建築設計及日本AOKI CORPORATION施工等事實，而有詐欺犯行云云，該證人經本院傳喚應於九十二年十一月十二日言詞辯論期日到庭，具狀因他故而未能到場（見本院卷第二宗第一七三頁），本案依前所述，被告等就「歐薇花園」建築案，與美國建築師FRANK BUTLER及日本營造業AOKICORPORATION之之合作關係，尚不符合自訴人等之期待要求，乃屬是否有民事買賣瑕疵之範疇，被告等主觀上並無詐欺之故意，如前所述，是以，亦無再予傳喚證人丙○○調查之必要，均附予敘明。
陸、按刑事訴訟法於九十二年一月十四日修正，依刑事訴訟法施行法第七條之二規定，自九十二年九月一日施行，修正後刑事訴訟法第二百七十三條第一第七款固規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：．．．命提出證物或可為證據之文書。」，又同法第二百七十四條固規定：「法院於審判期日前，得調取或命提出證物。」，惟參諸條文修正說明，關於刑事訴訟法第二百七十三條第一項第七款：「．．．又如當事人有提出證物或可為證據之文書必要時，即應命其提出，俾供調查、審判之用，以免臨時無法提出，影響審判之進行，故為第七款之規定。」，關於同法第二百七十四條：「．．．案件有關之證物，如由當事人占有中，固可依第二百七十三條第一項第七款規定命其提出，但該等證物亦可能由訴訟關係人或第三人占有，其所在不一而足，而調取或出常需若干時間，為使審判順利進行，應許法院於審判期日前，即調取或命提出該證物，以供在審判程序中調查之用．．．」，依文義解釋，法院應命提出之證物，應確實存在且在特定人之占有中，始有上開條文規定之適用；復按訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；又被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行，刑事訴訟法第九十五條第二款、第一百五十六條第四項有明文規定，自訴人等聲請本院就：⑴、「歐薇花園」台中市○○市○○街○號二樓之二（即自訴人己○○所購買），其公共設施中，車道共佔幾坪？（請詳列計算方式及計算過程），公設之計算公式？⑵、「歐薇花園」台中市○○街○號五樓之五（即自訴人戊○○所購買），其公共設施中，車道共佔幾坪？（請詳列計算式及計算過程），公設之計算公式？⑶、公共設施坪數計算之依據及其內容包括哪些項目及這些項目分別有幾坪等事，命被告提出說明，被告等之選任辯護人則具狀辯護稱：「自訴人於九十二年七月十四日聲請調查證據狀中，請求被告就自訴人所承買歐薇花園之房屋，其中就車道部分佔幾坪提出說明，就此部分被告認為與本案詐欺案件無涉，並實屬強人所難。蓋依兩造買賣契約書規定，建物面積、附屬建物面積、公共設施面積及車位持分面積乃分別標示，並未就車道面積單獨標示，而且依兩造房屋買賣契約書約定權屬第四條規定，地下室一、二樓層扣除汽車位本身面積以外均屬公共設施，因此公共設施中包含車道面積，被告當初在辦理房屋保存登記時，並未就車道面積丈量，因此自訴人要求被告就車道面積提出說明，被告根本沒有資料可以提供，被告所能提供僅為依兩造買賣契約書之規定，地下室一、二樓扣除汽車位本身面積以外之公共設施面積究為多少，被告完全是依照兩造買賣契約書中之規定完成房屋保存登記．．．合上所述，被告完全根據兩造買賣合約書之規定履行交付合約所記載系爭房屋所應有之主建物面積、附屬建物面積、公共設施面積及車位持分面積，自訴人要求就公共設施面積中提出說明車道面積多少，因不符兩造契約書規定，被告根本未有此面積之計算或保存登記，因此原告之請求並無依據」（見本院卷第二宗第一一四頁反面、第一一五頁反面），被告等就自訴人等此項證據調查之聲請，亦供明因上述理由而無法提出，而自訴人等聲請命被告等提出者，或係本案房屋公共設施中，車道共佔幾坪之計算方式及計算過程、公設之計算公式，或係公共設施坪數計算之依據與其內容包括哪些項目，及這些項目分別有幾坪等事之說明，並非現由被告等占有中之確實具體證物，揆諸前揭法條說明，自不能以被告等未能提出此部分之說明，即為其等不利之認定，自訴人等再具狀就此部分聲請再為調查（九十二年十一月十二日庭呈）及再開言詞辯論（九十二年十一月十三日由本院收狀），均核無必要，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍法 官 黃 日 隆
法 官 江 錫 麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 九十二 年 十二 月 一 日
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