臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第六四二號
上 訴 人即 被 告 丁○○即乙○選任辯護人 張柏山右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院八十九度易字第四二四三號，中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第五二八六號，併辦案號：同署八十九年度偵字第五二八八號、九十年度偵字第六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○（嗣改名為乙○勳，別名林原宏）前於民國（下同）八十四年間因詐欺案件，經本院判處罰金一萬元確定，於八十五年八月十九日執行完畢（未構成累犯），猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，因知壬○○、黃仲修需款孔急，欲以房屋辦理第二順位抵押權貸款，而於八十七年十二月間，先後向黃仲修及壬○○之妻鄭錠佯稱可受託代為辦理貸款各新台幣（下同）六十萬元，惟每件須交際費用六萬元，丁○○並簽發面額各六萬元之支票，分別交付黃仲修、鄭錠，以為保證，取得該二人之信賴，致黃仲修、鄭錠陷於錯誤，而認丁○○確有能力代為辦理貸款事宜，先後各交付丁○○六萬元。嗣於八十八年二月間黃仲修、鄭錠遲未能取得上開貸款金額，丁○○交付之支票亦於八十八年二月二十二日屆期遭銀行拒絕付款，黃仲修、鄭錠始知受騙。
二、丁○○又承前詐欺犯意，明知自己無資力支付票款，仍於八十八年七月份，以其與庚○○等人在台中市○○路○段○○○號三樓之三成立之金廣利開發建設有限公司（下稱金廣利公司）一時資金短缺為由，向戊○○謊稱要支付公司管理費用，嗣後均會如數返還款項，致戊○○陷於錯誤，而交付丁○○如附表一支票十一張，面額均一萬三千元，嗣戊○○發覺林聰榮將支票支付私人租屋租金，而取回附表一編號三之支票，並將其餘支票掛失止付。
三、丁○○再承前詐欺犯意，明知自己經濟困窘，毫無資力支付票款，竟又於八十八年八月間，以資金週轉為由，向戊○○商借支票，並佯稱於支票發票期日前會將金錢匯入帳戶，致戊○○陷於錯誤，交付被告如附表二支票四張，合計面額為五十萬元（發票人均為戊○○，付款人為花旗銀行，金額分別為二張十五萬元、二張十萬元，公訴人誤載面額為一張十五萬元，三張十萬元），丁○○隨即於八十八年八月間，向謝月雲謊稱上開支票係客戶購地所簽發，而委由不知情之癸○○持之清償丁○○積欠謝月雲之十五萬元，餘額則向謝月雲調借現金，丁○○得款後花用殆盡，並未將金錢匯入戊○○帳戶。嗣於八十八年十月間上開支票屆期，丁○○未將金錢匯入戊○○帳戶，致該支票帳戶遭銀行拒絕付款，戊○○始查知上情。
四、案經戊○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何右揭詐欺取財犯行，辯稱：（一）伊係以簽發支票方式，作為向黃仲修、壬○○借款各六萬元之擔保，況伊事後已返還該借款，此亦經告訴人黃仲修、壬○○及證人謝坤興於偵查及原審證述明確，足證伊並無詐欺取財之犯行。（二）又附表一所示支票係告訴人戊○○用以補足投資草屯土地案之五百萬元，伊自無詐欺取財之犯行。（三）另伊係因資金不足，始無法如期將錢匯入告訴人戊○○之帳戶，伊於向告訴人戊○○借用附表二所示支票時並無詐欺之故意云云。經查：
（一）右揭事實欄一之詐欺取財犯行，業據告訴人黃仲修、壬○○分別於偵查、原審審理中指述明確（見上開第八九六九號《下稱八九六九號》偵查卷第一三頁反面；上開第九四○號偵查卷第三一頁反面；上開第五二八八號《下稱五二八八號》偵查卷第一五頁反面、第二五頁反面、第三四頁反面；原審卷第四九頁、第五○頁、第七一頁），核與證人即被害人鄭錠（即鄭亦茹）於原審證述：「（是否被告說可貸款六十萬元，但需手續費六萬元，所以妳給被告六萬元？）是。」等語（見原審卷第七○頁）相符，並有被告簽發未兌現支票及退票理由單各二紙在卷可佐（見第八九六九號偵查卷第四頁；上開第一○六六四號偵查卷第一○頁），再參以被告未能提出有代告訴人黃仲修、壬○○辦理不動產第二順位抵押權貸款之相關資料，顯見被告於要求黃仲修、鄭錠各交付六萬元貸款交際費用時，即僅係為取得現金周轉，而無代為辦理貸款事宜之意，竟仍佯稱可受託辦理銀行貸款，使告訴人黃仲修及被害人鄭錠陷於錯誤，而分別交付上開款項，被告有為自己不法所有意圖及施用詐術甚明。至告訴人壬○○嗣改稱：「‧‧我與被告應該是一場誤會，被告應該是要借錢。」（見原審卷第五○頁）；告訴人黃仲修亦改稱：「‧‧六萬元是給被告週轉用的‧‧。」等語（見原審卷第七一頁），然查黃仲修、壬○○既因需款孔急，始有意分別以不動產辦理第二順位抵押借款六十萬元，足見告訴人黃仲修及被害人鄭錠之經濟均非寬裕，其二人自己仍均需向銀行借貸，豈可能有餘力借款予非親非故之被告，且均未言明返還日期及借貸利息，此顯與常理相悖，足徵黃仲修、壬○○此部分之證述，顯係因被告已返還借款，欲息事寧人之舉，自不可採。另證人謝坤興於偵查中雖證述：「丁○○跟壬○○在我家閒聊認識，後來丁○○拿了十二萬元給我託我轉交，我才知道他借錢。」等語（見第五二八八偵查卷第三九頁反面），惟證人謝坤興上開證詞僅足以證明被告已歸還款項之事實，其就告訴人黃仲修、被害人鄭錠各交付被告六萬元之過程均未親自見聞，自難遽此證明雙方之關係為消費借貸。而被告於詐欺取財犯行既遂後，縱嗣後返還所得財物，亦無礙詐欺取財罪之成立。被告辯稱係消費借貸，且已返還借款云云，顯係事後卸責之詞，要無可取。
（二）又被告右揭事實欄二之詐欺取財犯行，業據告訴人戊○○指訴在卷（見原審卷第四二頁、第二四二頁；本院卷《一》第四六頁），被告於原審亦自承有收受附表一支票（見原審卷第二四二頁），並有附表一所示編號一、二支票影本及附表四所示編號四至十一支票之除權判決在卷可佐（見原審卷第二五六頁至第二六二頁），被告雖辯稱：該十一張支票係告訴人戊○○補足投資草屯土地案之五百萬元云云。惟告訴人出資之五百萬元已如附表三所示，有股東借貸明細表一份在卷可稽（見同署八十八年度他字第二九二○號《下稱第二九二○號》偵查卷第二六頁），且被告復未能具體指出告訴人戊○○係何支票未兌現再簽發附表一所示支票，又倘係告訴人戊○○補足投資之五百萬元，何以被告其後又返還告訴人附表一所示編號三之支票，顯悖常理，是被告所辯顯非可採，應以告訴人所述較堪採信，參以系爭支票提示兌領部分係被告支付私人租屋之租金，迭據告訴人戊○○指陳，且被告於八十八年二月二十二日，所簽發交付黃仲修、鄭錠之支票，均因存款不足而退票如前述，顯見被告經濟已甚困窘，明知自己無資力支付票款，竟於八十八年七月份，以金廣利公司資金短缺為由，向告訴人戊○○謊稱要支付公司管理費用，嗣後均會如數返還款項，請求告訴人出借附表一所示支票，致戊○○陷於錯誤而交付，被告施用詐術致使告訴人戊○○陷於錯誤交付財物甚明，至被告縱嗣後返還告訴人附表一所示編號三支票，及編號四至十一之支票由告訴人聲請掛失止付，亦無礙於其詐欺取財罪之成立。
（三）再查，右揭事實欄三所載，告訴人戊○○確係因被告向其佯稱亟需資金週轉，始出借被告附表二所示支票之事實，亦據告訴人戊○○指訴綦詳（見第二九二○號偵查卷第九頁、一二頁反面；同署八十九年度偵字第五二八六號《下稱第五二八六號》偵查卷第一八頁、第二一頁；本院卷《一》第四六頁），並有切結書、支票影本、銀行收取存戶繳交手續費收據在卷可稽（見第二九二○號偵查卷第一五頁、第二四頁、第二五頁），而被告確持附表二所示支票，委由不知情之癸○○向謝月雲清償借款及調借現金，亦據証人謝月雲、癸○○於偵查中證述明確（見第五二八六號偵查卷第二○頁反面、第四八頁），又被告於八十八年二月二十二日已經濟困窘，業如前述，參以被告於偵查中自承：「我是告訴謝月雲說支票是買土地的價款。」等語（見第五二八六號偵查卷第二六頁反面、第三七頁反面），核與證人謝月雲於偵查中證述相符（見第五二八六號偵查卷第二○頁反面），被告於八十八年八月份，已明知毫無資力清償票款，復承前概括犯意，竟向告訴人戊○○佯稱會於票載發票日前將金錢如數匯入，致告訴人戊○○陷於錯誤，而交付附表二所示支票，被告主觀上有不法所有之意圖，並施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物，至為炯然。
二、核被告丁○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其先後三次詐欺取財犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，公訴人就事實一、二部分之詐欺犯行雖未起訴，因與上開起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，合先敘明，原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件檢察官就南投土地案僅就詐欺取財事實提起公訴，原審審理結果，既認為被告之行為不成立詐欺取財罪，竟變更起訴法條，論處被告侵占罪刑，尚有未當 (按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實難謂具有同一性，臺灣高等法院刑事法律問題研究及最高法院八十六年度台非字第三四三號裁判要旨參照，縱認被告此部分之行為涉犯侵占罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判）。（二）又就草屯土地案，並無積極證據足以證明被告確有詐欺取財之犯行 (詳後述），原審遽以論罪科刑，亦有未當。被告以原審判決不當為由上訴尚非無據，原審判決既有如上可議之處，應由本院將原判決撤銷改判（含定執行刑部分）。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及所生之損害暨就黃仲修、鄭錠部分業已返還，並與黃仲修、鄭錠達成和解，就戊○○部分迄未能達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，按按被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布，十二日生效，比較新舊法律規定以新法規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用有利於行為人之裁判時法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖為自己不法所有之犯意，明知金廣利公司所進行在南投縣○○鎮○○段第一一八一、一一八四至一一八八號土地興建透天厝之草屯家園之開發案（下稱草屯土地案），須有六千多萬元資金以支付地主土地價款，而金廣利公司僅有數百萬之資金，並未有足夠之資金足以進行購買該開發案之土地，竟透過不知情之庚○○、癸○○等人，認識煒仁企業有限公司（下稱煒仁公司）之負責人戊○○，而於八十八年六月間，向戊○○詐稱金廣利公司開發草屯土地案資金充裕，且願將草屯土地案之泥水工程交由戊○○承作，惟須戊○○投資，致戊○○為承攬該工程，陷於錯誤同意出資，而陸續交付五百萬元。嗣於八十八年九月間因丁○○無資力出資，未能如數支付土地款，該草屯土地案即未開發，亦無工程交由戊○○施作，戊○○始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例要旨參照）。再私經濟行為之當事人，在自由市場中各自評估風險、互相交易、負擔盈虧，茍未以不法手段造成他人意思表示不自由之狀態，除非其他法律另有限制，其在資金不充沛之狀態中基於永續經營之期待從事新的交易行為藉以繼續追求商機，尚非法之所禁。
（二）公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以證人庚○○、癸○○、陳朝合之證詞為其所憑論據。訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：草屯土地案開發須數千萬元之投資，鮮少公司能有充裕自有資金供運用，向外的籌資自屬常態，況伊除向告訴人籌資外，亦向證人己○○籌資，並向東勤營造有限公司（下稱東勤公司）借款，且告訴人所交付之五百萬元，其中部分交付地主作為定金，部分則係用以支付辛○○、陳朝合之仲介費用，伊並無不法利得，而本件開發案未能成功，乃因地主未依約拆除地上物，致未能順利向銀行辦理抵押貸款，足見伊並無詐欺取財之犯行等語。經查：
１、告訴人戊○○確有於八十八年六月五日起至九日止，陸續開立票據或匯款予被告指定之草屯土地案地主及仲介人辛○○、陳朝合，合計金額為三百七十七萬一千二百九十元（即附表三所示編號一、二、四），另於八十八年六月七日至同年七月十五日止，交付現金或現金支票予被告，合計金額為一百二十二萬八千七百一十元（即附表三所示編號三、五至十三）之事實，業據告訴人指訴綦詳，並有股東借貸明細表一份在卷可稽（見第二九二○號偵查卷第二六頁），此部分堪認屬實。
２、告訴人戊○○於偵查中原指稱：「丁○○‧‧找我投資，騙我投資五百萬元，說要把協議書上的土地過戶到我名下‧‧。」（見第二九二○號偵查卷第一二頁反面）、「（林聰自稱金廣利公司董事長？）是。他最早找我投資草屯家園房屋，並掛名為副理。我有交五百萬元給金廣利公司。」（見同署八十九年度偵字第五二八六號偵查卷第一六頁反面）；嗣改稱：「‧‧我是要承做草屯家園的泥作工程‧‧我五百萬元只是做擔保並非投資‧‧。」（見第五二八六號偵查卷第二五頁）；於原審又改稱：「被告邀我做草屯泥水工程，邀我投資以保證我工程能做得完善，而且被告保證我投資五百萬元保證優先償回而且獲利五百萬元，所以我才附帶投資，我便同意投資‧‧。」（見原審卷第七二頁）；於本院指稱：「他們是說他們建設公司已經把土地開發完成了，工程要給我做‧‧我拿一些錢出來，做一個抵押性質‧‧。」、「（你到底是投資還是借錢給被告？）抵押性的，是我要承攬工程才把錢給被告‧‧。」、「（是借款為何寫投資？）是我要做工程，他不信任我，他說要我將錢押那裡‧‧。」等語（見本院卷《一》第四五頁、第四七頁、第八四頁），告訴人戊○○就交付五百萬元之原因究係投資抑或保證之性質，前後陳述不一，而觀金廣利公司與煒仁公司於八十八年六月三日所簽訂之投資保障協議書載明：「‧‧二、乙方（即煒仁公司）願意投資甲方（即金廣利公司）草屯家園專案工程五百萬元。雙方同意，投資報酬率為百分之百至分戶貸款結算。‧‧五、甲方同意乙方，往後甲方之泥作工程皆交由戊○○承作。‧‧八、甲方請戊○○先生為公司副經理職務‧‧。」等語，此有該協議書在卷可稽（見本院卷《一》第五五頁至第五七頁），且一般工程承攬所交付之保證金，依其性質並無所謂之投資報酬率，然本件告訴人所給付之五百萬元，竟有百分之百之投資報酬率，告訴人所稱交付被告五百萬元係擔保抵押即非無疑。
３、而金廣利公司之支票存款帳戶000000000號，固已於八十八年六月二十一日拒絕往來，此有彰化商業銀行南屯分行函一份在卷可稽（見原審卷第一二五頁至第一二九頁），顯示金廣利公司之資金週轉困難。惟被告於原審供稱：「（草屯案除告訴人出資五百萬元，還有何人出資？）己○○出資一百二十萬元，我向東勤營造借三百七十萬元‧‧」（見原審卷第九三頁），證人癸○○即金廣利公司經理於原審證述：「（被告在金廣利公司出資多少錢？）沒有出資。被告本來答應在大陸的錢會匯回來當作出資，但沒有匯回來。‧‧另有己○○出資一百三十七萬四千七百三十元，金廣利公司向東勤營造借款三百五十九萬元‧‧。」（見原審卷第一三七頁、第一三八頁），證人己○○即金廣利公司總經理於偵查中證述：「‧‧我實際出資三百多萬元。」（見第五二八六號偵查卷第五五頁反面）；於本院證述：「（被告邀請你投資金廣利公司，除了你投資外，是否有其他資金？）東勤營造有出資三百五十萬元‧‧。（你出資多少？）剛開始我出資一百萬元，包括公司的開辦費及開票的錢，大約三百二十萬元。（其他人都沒有出資？）只有我及戊○○、東勤營造三人出資而已。。」（見本院卷《一》第四四頁、第四五頁），並有被告與證人己○○於八十八年三月十八日簽訂之土地投資協議書一份在卷可稽（見第五二八六號偵查卷第六○頁），雖被告與上開證人所述投資、借款數額因帳目不清而未一致，然就草屯土地案告訴人、證人己○○有出資，及向東勤公司借款之證詞，均屬一致，堪以採信。足證被告就草屯土地案除向告訴人籌資五百萬元外，尚有向證人己○○籌資，並向東勤公司借款，是被告、癸○○、庚○○（即金廣利公司副總經理）縱本身均未出資，惟被告確有積極向外籌募資金甚明，其基於草屯土地案得順利進行之期待，而向告訴人戊○○募資藉以轉虧為盈，並不悖常情。
４、又被告於偵查中供稱：「‧‧告訴人將二百多萬元直接開給地主‧‧。」、「（草屯案告訴人有交五百萬元給你，你如何處理？）給陳董及地主，陳董就給他將近五百萬元，地主給他二百萬元。陳董即為辛○○。」、「（有何證據證明建設公司有在營運？）有開台支給地主及支付林《陳》敏雄四、五百萬元仲介費及一百多萬元公司支出。」（見第五二八六號偵查卷第二五頁、第二八頁反面、第三八頁）；於原審供稱：「（告訴人付五百萬元的去向？）‧‧我向告訴人拿到的五百萬元，就是付給辛○○、陳朝合及地主‧‧。」等語（見原審卷第九三頁），互核證人癸○○於偵查中證述：「有與地主簽買賣契約，並給一成訂金三百多萬元，中人拿四百多萬元‧‧。」、「（辛○○是否仲介？）是的，他仲介我們買土地。（有無付他仲介費？）有。付四百多萬元，我們所買的土地只付一成的訂金。」（見第五二八六號偵查卷第一六頁反面、第一七頁、第三七頁）；於原審證述：「（告訴人林就草屯的部分交給金廣利公司的錢用到何處？）仲人費用辛○○四百三十八萬一千元，另給仲人陳朝合四十三萬三千元，草屯地主一百八十七萬九千一百一十元，地主洪瑞祥五十萬元‧‧。（為何你剛剛提到草屯的支出已經超過告訴人戊○○的出資？）‧‧另有己○○出資一百三十七萬四千七百三十元，金廣利公司向東勤營造借款三百五十九萬元‧‧。」（見原審卷第一三七頁、第一三八頁）；於本院證述：「「（證人丙○○稱有一戶沒有去簽約，支票是你去領回的？）是的，我有去拿一張十幾萬元的票回去，支票是戊○○開的。」、「我知道公司有付給辛○○四百多萬元。」（見本院卷《一》第一○八頁、第一○九頁），證人陳朝合於偵查中證述：「（交錢給地主錢時有無在場？）交錢共三次，我在場二次，都各交五十萬元，還有一次我未在場也是交五十萬元。」（見第五二八六號偵查卷第四二頁反面），證人丙○○即代書於本院證述：「（金廣利公司在草屯鎮、南投買地建屋是否由你承辦？）草屯的是由我辦的。」、「（戊○○有無去你那裡拿錢回去？）沒有，有一戶沒有來簽約，那一戶的支票是簡先生來拿走的。」、「（是何人交錢給地主？）丁○○和癸○○他們拿票去，約賣方去我那，付給賣方的。」（見本院卷《一》第一○五頁、第一○六頁、第一○八頁），被告與上開證人就給付地主價款及辛○○、陳朝合之仲介費用金額若干之陳述雖不一致，然就被告確有給付地主價款及辛○○、陳朝合之仲介費用乙節證詞均屬一致，就此部分堪以採信。又觀之告訴人於偵查中指稱：「簽授權書的用意，讓我可以向草屯及南投的地主收取土地價款‧‧草屯地主說只給他一成的定金‧‧。」（第五二八六號偵查卷第二六頁）；於原審指稱：「（你認為被告是如何騙你？）‧‧我的錢付給地主大概三百萬元，另外大約有六十七萬元付給辛○○，另外還有付一些錢給仲介人陳朝合。」、「（草屯案部分是否給被告五百萬元？）‧‧被告取得我的款項後其中有六十七萬五千元《應係六十七萬三千元》付給辛○○，有四十萬元電給陳朝合，因為這是我開或直接電匯的，所以我知道‧‧二百六十九萬八千二百九十元付給地主。」（見原審卷第七二頁、第九三頁），另金廣利公司與煒仁公司於八十八年九月二日簽訂授權書，載明金廣利公司授權煒仁公司優先由草屯、南投二案原地主或其代表人原收而退回之土地款（含仲介費）直接取回，，此有授權書一份在卷可稽（見本院卷《一》第六一頁），則告訴人既親自匯款予辛○○、陳朝合，事後並處理土地款、仲介費用收回問題，其所述之金額當較正確，顯見被告就告訴人所交付之五百萬元，其中二百六十九萬八千二百九十元付給地主，六十七萬三千元付給辛○○，四十萬元付給陳朝合，而其於部分資金去向不明，然按社會常情，從事商業活動之人，其資金周轉方式，除異常充裕者外，均以調度方式為之。易言之，從事商業者，均評估資金需求先後、數量等因素，決定其收入或現存款項支出之對象及方式，自難僅以被告收受告訴人給付款項後，先行給付其自身其他資金需求，未全然用於契約內容所示工程，遽認被告涉有詐欺罪嫌，且被告倘有詐欺之意，無心進行草屯土地案，何須仍將告訴人所交付近五分之四之資金供本件土地案支出使用，故被告縱未將告訴人交付之全數款項用於雙方契約所定用途，惟此僅應屬被告資金調度出現問題，無法履行投資協議內容，是否應對告訴人負民事債務不履行責任，尚與刑法詐欺罪構成要件有間。
５、況告訴人於原審指稱：「（草屯、南投是否確實有工地在進行？）沒有，草屯連土地開發都還沒有完成，但已經有講到特定的地，我有去草屯現場看過‧‧。」、「在我投資草屯案前被告說地主都談好了，被告給我看地上物的合約書。」、「‧‧被告保證我投資五百萬元保證優先償回而且獲利五百萬元，所以我才附帶投資‧‧。」、「（草屯的土地金廣利公司有無從事開發？）‧‧公司有請建築師畫建築圖‧‧。」、「（對被告拿給你看的合約書是否真正？）是。地主確實有與辛○○訂約，辛○○確實有與金廣利訂約，合約都是真的。」（見原審卷第一五頁、第一六頁、第五一頁、第七二頁、第七三頁），可見告訴人於投資之初已有先行了解並評估。
６、被告於偵查中供稱：「草屯家園原先是我與地主簽約，每坪四萬五千元，需要找人投資‧‧尾款原先要向銀行貸款，但銀行說土地有地上物，不讓我們貸款，我們要請地主拆遷，但地主說要付六、七千萬元，我們沒辦法付‧‧。」（見第五二八六號偵查卷第二五頁）；於原審供稱：「（草屯案總價六千萬元，除了上開資金合計約八百二十萬元，其餘款項你要如何支付？）辛○○說地主
可以配合貸款，結果地主不肯拆房子，所以沒有辦法貸款，地可以貸款市價七成約七千多萬元。」等語（見原審卷第九四頁），又觀之證人癸○○於偵查中證述：「每坪以四萬五千元向陳董買‧‧」、「（有無合夥關係？）有。是庚○○與己○○找我的，是八十八年四月間的事，投資草屯家園，後來沒有蓋成，因要找人入股，因對方資金調度有問題，才沒有蓋起來，是東勤營造。」（見第五二八六號偵查卷第二五頁反面、第三六頁反面、第三七頁）；於本院證述：「我是負責工地方面的事情，如果有事情就要拿出來討論。」等語（見本院卷《一》第二一七頁），證人庚○○於本院證述：「‧‧‧林先生和地主接洽，我去幫忙而已。（你是如何幫忙？）他叫我去幫忙成立金廣利公司，將土地整合起來。」、「（你們有協商什麼事情？）有關土地的問題，以及案子如何進行。」等語（見本院卷《一》第二一五頁、第二一七頁），證人魏瑀濃即會計於本院證述：「（何時開始在金廣利公司任職？）八十八年四月中旬到八十八年九月二十一日就沒有做了。」等語（見本院卷《一》第一二八頁），益徵被告與上開證人就草屯土地案仍各司其職進行，嗣因資金調度出現問題始無法順利進行，亦難以此即認被告與告訴人訂約之初，即有詐欺之故意。
７、至告訴人所提出之錄音帶及譯文（見本院卷《一》第二二四頁至第二三一頁、第二七二頁），為告訴人與東勤公司之董事陳永霖對話，綜觀內容僅足以證明東勤公司與金廣利公司間有消費借貸關係存在，尚難以之認定被告有向告訴人施用詐術，致使告訴人陷於錯誤。
(三） 綜上所述，被告所辯尚堪採信。此外，復查無積極確切之證據足資證明被告有
告訴人所指之前開犯行，因公訴人認此部分與前開科刑部分間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨略以：被告丁○○於八十八年七月間，向告訴人戊○○表示在南投市○○段地號三○五之一、之三、之四、之七、之十一、之十三、之十五號土地興建透天厝之南投土地開發案（下稱南投土地案）須資金以償還地主積欠之遭查封債務即可進行合建，要求戊○○出資五百萬元，言明取得土地貸款後，便返還五百萬元及給付紅利三百萬元，俟房屋蓋好，再給付紅利二百萬元，且由戊○○取得該案之營造工程，致戊○○陷於錯誤，而陸續交付被告二百七十萬元現金，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法詐欺取財罪之成立，以行為人係本於為自己或他人不法所有之意圖，施用詐術向被害人取得財物。然行為人於向被害人取得財物之際，是否已存詐騙之意，本係其內心意思，他人無從查知，僅能於事後以現存之客觀情狀判斷之。
（二）公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以證人庚○○、癸○○、陳朝合之證詞為其所憑論據。訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：南投土地案未能成功，乃因告訴人於交付二百七十萬元後，表示願以所有之不動產設定第二順位抵押權，再向銀行貸款二百萬元，嗣因無法順利辦理貸款，以致資金不足，而無法順利進行，被告顯無詐欺之故意等語。經查：
１、金廣利公司與煒仁公司於八十八年七月六日簽訂投資保障協議書，嗣告訴人戊○○陸續交付被告二百七十萬元現金及如附表四所示支票，而被告僅支付南投土地案地主一百六十二萬元之事實，業據告訴人於偵查、原審審理中指訴綦詳（見第五二八六號偵查卷第一七頁、第一八頁；原審卷第一五頁、第一六頁、第九五頁），亦為被告於偵查、原審審理中所自承（見第五二八六號偵查卷第二六頁；原審卷第九六頁），並有投資保障協議書、股東借貸明細表各一份在卷可佐（見本院卷《一》第五八頁至第六○頁；第二九二○號第一六頁）。
２、而告訴人戊○○於偵查中指稱：「（南投案被告有無去買地？）南投案的地主因有債務，怕被法拍，所以他願意無條件與我們合建，但必須把他的四百多萬元債務還清，所以我拿出五百萬元是要還清地主的債務‧‧。」（見第五二八六號偵查卷第一八頁）；於原審供稱：「‧‧到了七月他又說南投有土地要開發需要資金四百九十多萬元，這四百九十多萬是要塗銷地主的法拍屋，他說這資金由我負責，我投資五百萬元後過三個月五百萬元還我，再給我三百萬元的紅利，等房屋蓋好再給我二百萬元紅利‧‧另外用我房屋去貸二胎，但沒有貸成‧‧。（草屯、南投是否確實有工地在進行？）沒有‧‧南投的土地我也有去看過，問題確實是卡在土地法拍債務‧‧。」、「‧‧南投部分是我答應投資，被告答應把草屯和南投的營造工程給我做。」（見原審卷第一五頁、第一六頁、第五一頁）；於本院指稱：「南投案我是純粹投資‧‧。」等語（見本院卷《一》第四七頁），核與被告於偵查中供稱：「「（南投土地部分為何無法進行？）祭祀公業欠四百七十萬元要被法拍，告訴人只投資二百多萬元。」等語（見第五二八六號偵查卷第二九頁），及證人癸○○於偵查中證述：「丁○○說土地欠四百七十萬元，只要還清四百七十萬元即能塗銷‧‧才能合建。那時公司沒有錢，是丁○○去邀資金，說有賺錢再還。後來因邀不到人出資即流案。」等語（見第五二八六號偵查卷第二九頁）大致相符，又觀之被告於八十八年六月二十八日代表金廣利公司與祭祀公業蕭孟容公管理人蕭瑞興（下稱祭祀公業）所簽訂之合建契約書，載明：「‧‧三、乙方（即祭祀公業）需付款部分甲方（即金廣利公司）先行支付，爾後房屋完工後再計款項，支付部份有法院查封三百七十五萬（約）元，合建違約金一百二十萬元‧‧。」等語，有該合建契約書一份在卷可稽（見原審卷第一○四頁至第一○六頁），由上述，顯見南投土地案至少須資金三百七十五萬元以償還地主之債務，為告訴人戊○○所明知，且其仍同意出資五百萬元，除出資現金二百七十萬元外，餘二百三十萬元原係預定由告訴人戊○○之不動產設定抵押貸款以取得資金，其後因未能貸得款項，而改由戊○○簽發附表四所示支票，亦未能兌現。益徵南投土地案係因告訴人戊○○資金不足，未能如數出資，所交付之支票亦未能如期兌現等因素，致南投土地案之土地購置未能成功，而使被告無法履行與告訴人之投資協議，此等情節顯係屬民事糾葛，自難以此即認被告訂約之初，有對告訴人戊○○施用詐術，致告訴人戊○○陷於錯誤而交付財物，核與詐欺取財之構成要件不符甚明。
（三）綜上所述，被告所辯堪以採信，此外，復查無積極確切之證據足認被告丁○○有詐欺取財犯行，因公訴人認此部分與前開科刑部分間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、移送併辦部分（九十一年度偵字第四六七二號）：被告丁○○係金廣利公司負責
人，並未有興建住宅計劃，竟於八十八年九月間透過許啟田、吳勝鎔、何春景（業經檢察官為不起訴處分），向晶城水電工程有限公司（下稱晶城公司）之負責人梁有忠謊稱金廣利公司計畫在南投縣草屯鎮及彰化縣福興鄉二地，興建三樓半透天住宅一百七十餘戶，願將所有水電工程交予梁有忠承作，高順忠（業經檢察官為不起訴處分）亦在旁鼓吹，致梁有忠陷於錯誤，於八十八年九月十一日，代表晶城公司與金廣利公司簽立承攬合約，並議定工程於八十九年一月十日前開工，工程款每戶十五萬元，許啟田並要求梁有忠須支付仲介費，梁有忠乃於八十八年九月十四日簽發支票七張合計面額一百七十三萬元及現金十三萬元之仲介費用交付許啟田，且約定未於八十九年一月十日前開工應返還仲介費用。詎屆期金廣利公司未能開工，而許啟田、吳勝鎔、何春景、高順忠亦拒絕返還支票。因認被告丁○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
另刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（最高法院三十年上字第八一六號、四十六年台上字第二六○號判例要旨參照）。
二、訊據被告丁○○均堅決否認有何詐欺取財犯行，經查：
（一）被告確有於右揭時地與告訴人梁有忠簽訂承攬契約，而告訴人梁有忠亦有簽發支票七張共面額一百七十三萬元及支出現金十三萬元作為仲介費用之事實，業據被告自承及告訴人梁有忠指訴在卷，復有合約書一份、支票影本七張在卷可佐（見八十九年度發查字第四四七號《下稱第四七七號》偵查卷第一五頁至第一九頁、第二二頁至第二四頁），堪認屬實。惟被告與梁有忠簽訂上開承攬契約後，梁有忠並未因簽訂該承攬契約而交付被告財物，且被告並未要求梁有忠支付仲介費用，而係許啟田、高順忠、吳勝鎔、何春景要求梁有忠支付仲介費用，梁有忠亦係將仲介費用支付予許啟田、高順忠、吳勝鎔、何春景乙節，復據告訴人梁有忠於原審陳明：「（告被告何事？）‧‧仲介費一戶一萬元，我開一百多萬元支票交給許啟田，另現金十三萬元交給許啟田‧‧。（你給票及現金時被告有無在場？）沒有。我票及現金是在簽約後到我家交給許啟田，簽約時我沒有和被告講到仲介費用，被告不知道仲介費多少錢。」、「（是何人向你要求仲介費用一百七十三萬元之支票及十三萬元的現金？）是吳勝鎔、許啟田、高順忠、何春景四人一起在東英九街八九號開口，大部分是許啟田跟我接洽，被告沒有跟我講過仲介費的事情。」（見原審卷第一六九頁、第一六○頁、第二九六頁），核與證人吳勝鎔於原審證述：「（仲介費用何時付的？）九月十一日簽約，簽約後隔二、三天告訴人梁有忠在告訴人公司東英九街付的，付給我們四個人（指吳勝鎔、許啟田、高順忠、何春景）‧‧現金跟票都是同一天付，我們四個人都在場，拿到錢我們四個人簽切結書，被告沒有在場。（被告對簽成合約，你們四人可取得一百多萬元的仲介費用，被告是否知道？）被告不知道。」等語（見原審卷第二九七頁）相符，足徵被告對與梁有忠簽成契約，吳勝鎔、許啟田、高順忠、何春景四人可取得本件告訴代表人梁有忠支付之合計一百八十六萬元之仲介費用之事並不知情，又上開仲介費用由吳勝鎔、許啟田、高順忠、何春景四人分得，被告並未分得上開仲介費用乙節，亦據證人吳勝鎔、高順忠於原審證述明確（見原審卷第二九八頁），則被告既未要求梁有忠須交付仲介費用，亦未與吳勝鎔、許啟田、高順忠、何春景基於犯意聯絡，要求梁有忠須交付財物，梁有忠復未交付被告任何財物，且被告並不知悉梁有忠有支付吳勝鎔等四人仲介費用，亦未分得該仲介費用，自難認被告有施用何種詐術，使梁有忠因之陷於錯誤而交付財物。
（二）另被告持有梁有忠交付證人吳勝鎔作為支付仲介費用之面額二十七萬元支票一張，雖據告訴人梁有忠陳明在卷（見原審卷第二九八頁），惟該支票係梁有忠支付證人吳勝鎔仲介費用後，證人吳勝鎔另借予被告之借款等情，亦據被告及證人吳勝鎔供述明確（見原審卷第二九九頁），是並非被告與梁有忠簽成契約後，被告可向證人吳勝鎔取得之代價，自難因被告持有該支票，遽認被告有詐欺犯行。再查，被告雖曾簽署內容為「如工地未能於八十九年一月十日前開工，則需退回支票予晶城公司」之切結書，有切結書一份在卷可佐（見第四四七號偵查卷第二一頁），惟該切結書並非如書面所載係八十八年九月十四日簽訂，而係被告於八十八年十、十一月間所簽署，且係因被告向吳勝鎔借用上開支票，嗣為梁有忠知悉，經梁有忠要求吳勝鎔須請被告簽該切結書等情，業據告訴人梁有忠陳明在卷（見原審卷第二九八頁），是尚難僅以該切結書，而認定被告有對梁有忠施用詐術，並藉簽訂契約而取得仲介費用之一部。
（三）又取得仲介費用之許啟田、高順忠、吳勝鎔、何春景業經檢察官以吳勝鎔、高順忠、許啟田等人，或是負責電信，或是負責空調，均僅是負責部分之工程內容，並非是與被告合作興建之人，被告究竟有無能力興建房屋，自非渠等所能知悉，又吳勝鎔等人亦係透過何春景介紹與被告認識，何春景與被告認識一年餘，亦僅知悉其從事建築事業，詳情為何，何春景亦不清楚，吳勝鎔等人更是不易得知，故自難因將其中之水電工程介紹與告訴人梁有忠承作，嗣後工程未能如期開工，即認為有何詐騙告訴人梁有忠之故意，而對許啟田、高順忠、吳勝鎔、何春景為不起訴處分，有台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第六二
六、六二七號不起訴處分書在卷可佐（見第六二七號偵查卷第三二頁至第三五頁），另無其他證據證明被告與收受仲介費用之吳勝鎔、許啟田、高順忠、何春景間就收受仲介費用部分，有由丁○○詐為簽訂承攬契約，由其餘之人負責詐取仲介費用之犯意聯絡及行為分擔，自難對被告以詐欺取財罪相繩。
（四）此外，又查無積極確切之證據足認被告有詐欺取財犯行，應認被告此部分罪証不足，與前開判罪之詐欺取財犯行部分即無裁判上一罪關係，應退由檢察官另行處理。
肆、於原審另移送併辦部分即台灣台中地方法院檢察署八十九年偵字第五二八八號案件內所併卷之八十七年度偵字第二二九九一號、八十八年度偵緝字第一一六一號：即被害人貫竑營造股份有限公司（下稱貫竑公司）告訴被告於八十七年五月間居間鄭肇裕與貫竑公司訂定工程合約，而涉犯詐欺取財犯行部分，與台灣台中地方法院八十八年度自字第二三二號詐欺取財案件係同一案件，八十八年度自字第二三二號案業據台灣台中地方法院判處無罪，復經本院駁回上訴確定，有台灣台中地方法院八十八年度自字第二三二號判決及本院八十九年度上易字第一五三號判決各一份在卷可佐（見第五二八八號偵查卷第九頁至第一二頁），此部分經原審法院退由檢察官另行處理，核無不當，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 吳 重 政法 官 康 應 龍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 薰 慧中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日【附表一】編號 票號 面額 到期日 備註
0 0000000 00000 00.9.1 已提示兌現
0 0000000 00000 00.10.1 已提示兌現
0 0000000 00000 00.11.1 被告已返還戊00
0 0000000 00000 00.12.1 告訴人已掛失止付
0 0000000 00000 00.1.1 同右
0 0000000 00000 00.2.1 同右
0 0000000 00000 00.3.1 同右
0 0000000 00000 00.4.1 同右
0 0000000 00000 00.5.1 同右
十 0000000 00000 00.6.1 同右十0 0000000 00000 00.7.1 同右【附表二】編號 票號 到期日 金額
0 0000000 00.8.00 000000
0 0000000 00.10.00 000000
0 0000000 00.10.00 000000
0 0000000 00.10.00 000000
合計 支票四張，面額共500000【附表三：草屯土地案戊○○交付之金錢及去向】編號 日期 項目 金額 備註
一 88.6.5 電匯陳朝合 400000 戊○○係直接電匯予仲介人陳朝合
二 88.6.7 付給地主之 0000000 戊○○係直接開列支付地主之本票，後經金
台資本票 廣利公司交予代書再轉交地主
三 88.6.7 現金支票 338490 交予丁○○
四 88.6.9 付給辛00 000000 戊○○係直接開列支付受款人為仲介人之陳
之現金支票 敏雄
五 88.6.10 現金 127000 同編號三
六 88.6.15 現金 200000 同右
七 88.6.22 現金 63220 同右
八 88.7.7 現金 50000 同右
九 88.7.9 現金 50000 同右
十 88.7.15 花旗銀行支票 60000
號碼0000000
十一 88.7.15 花旗銀行支票 64000
號碼0000000
十二 88.7.15 花旗銀行支票 257373
號碼0000000
十三 88.7.15 花旗銀行支票 18627
號碼0000000
合計 0000000【附表四】編號 日期 項目 金額 備註
一 88.6.28 現金 000000
0 00.7.6 現金 000000
0 00.7.15 現金 0000000
0 00.7.17 現金 000000
0 00.8.5 花旗銀行支票 0000000 此張支票係開予蕭崧淵，到期日88.8.15
號碼0000000 ，該支票其後未兌現，由戊○○取回
六 88.8.5 花旗銀行支票 0000000 此張支票係開予蕭瑞陽，到期日88.8.15
號碼0000000 ，該支票其後未兌現，由戊○○取回
合計 現金0000000及支票二張
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