臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第一一五三號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張慶宗右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年訴字第二○○○號中華民國九十一年六月七日第一審判決（起訴案號：九十年度偵字第八一二七號、九十年度偵字第一四二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○被訴未經主管機關核准擅自設置公墓部分免訴。
甲○○被訴竊占及違反山坡地保育利用條例在他人山坡地內開發經營墳墓用地部分，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係龍虎斗風水地理聯誼社之負責人，明知其與告訴人丙○○共有，坐落台中縣○○鄉○○段七八九之一三地號土地係山坡地保育區、農牧用地，其開發或利用，應實施水土保持之處理與維護，並申請許可。竟意圖為自己不法之利益，未經共有人丙○○之同意，於民國（下同）八十九年四月間起，未提出水土保持計畫並經主管機關許可，擅自在上述山坡地僱用挖土機濫墾山坡地保育地總面積二‧五五一五公頃，開挖整地設置墳墓多處，以出具每坪新台幣（下同）三萬元至三萬五千元之價格販售與不特定人訂購大、小墳墓用地，計出售四十二坪者者三門、卅五坪者五門、卅坪者十四門、廿五坪者廿一門、廿坪者廿八門、十五坪者十三門、十坪者六門，總計九十門，共一千六百八十一坪，以處分土地持有之方式竊占上述墳墓用地之應有部分二分之一予以出售，並與喪家簽具土地買賣契約書，牟取不法利益高達約五千萬元，而擅自設置公墓，經營墓地等情，因認被告甲○○涉犯墳墓設置管理條例第二十七條未經主管機關核准擅自設置公墓罪、刑法第三百二十條第二項竊占罪及山坡地保育利用條例第三十四條在他人山坡地內開發經營墳墓用地罪云云。
二、違反墳墓設置管理條例第二十七條未經主管機關核准擅自設置公墓罪部分：按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件公訴意旨認被告違反墳墓設置管理條例第二十七條未經主管機關核准擅自設置公墓罪，然墳墓設置管理條例業經總統於九十一年七月十七日以華總一義字第○九一○○一三九四八○號令公布廢止（同日制定公布殯葬管理條例將該類行為規定處以罰鍰），是被告縱有公訴人所指之上開行為，然因被告行為後，法律業已廢止，依前揭規定，自應就此部分諭知免訴判決，原審未及審酌，就此部分為有罪判決，尚有未合，公訴人上訴認被告量刑過輕，為無理由，應由本院就此部分撤銷原判決，並依法為免訴之判決。
三、違犯刑法第三百二十條第二項竊占罪及山坡地保育利用條例第三十四條在他人山坡地內開發經營墳墓用地罪部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一○五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指訴資為論據。訊據被告甲○○對於前開設置公墓營利使用之犯行固不否認，惟堅決否認有何竊占、違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：該土地係伊個人所出資購買，僅係借用告訴人丙○○之名義登記，實際上並非伊與告訴人丙○○所合資購買之共有土地，告訴人丙○○並非所有權人等語。經查：
⑴告訴人丙○○指稱：我透過代書林昆鐘借了三千萬元買土地，是用我家的土地
抵押借的，至於三千萬元是誰拿出的，我不知道，是在繳尾款時，被告甲○○繳不出來時，他才找我投資，原先是登記載我父親廖木泉與我的名下，後來因被告甲○○也有出資才登記二分之一給他，找我投資是在八十七年間，因買那土地，是知道要作墓地用的，當時是由甲○○跟其他的人在那裡處理，而我在八十七年間買下該土地時，我就陸陸續續賣出墓地等語，由告訴人丙○○所指訴之內容觀之，告訴人丙○○指稱購買該土地之資金係以其家裡之土地抵押所取得，惟告訴人丙○○並無提出資金來源之證明，及設定抵押登記之其所有之土地資料，又依據現有事證觀之，被告甲○○、告訴人丙○○及其父寥木泉三人為共同債務人，係以該土地於八十七年三月間設定抵押貸款於林秀錦、林文達之情事，有系爭土地之土地登記謄本可稽，現狀與告訴人丙○○之指訴已有相左之處。
⑵又證人王榮賢到庭證稱：我與被告甲○○是朋友，告訴人丙○○是我的鄰居，
當初被告要購買土地，邀我投資，但我沒有參加，後來所購買之土地是農地，被告甲○○本身不具有自耕農身份，無法辦理登記，我便介紹丙○○、廖木泉父子出借名義，由被告甲○○借用他們的名義辦理登記，當時丙○○他們並沒有出錢，只請他們出名義辦理登記。當時是約定日後若土地賣出時，丙○○父子每坪可抽二千元作為代價，後來廖木泉部分，有辦理移轉登記為被告甲○○之名義，但丙○○部分，因某種原因，無法完成移轉登記，就沒有辦理，詳細原因，我不清楚等語（見原審卷第一四一、一四二頁）；證人林昆鐘亦證稱：我認識被告甲○○，與甲○○客戶關係，我是從事代書業務，告訴人丙○○是在辦理土地登記時，才認識。本件土地登記手續是由我承辦，當時土地接洽要購買之時，都是被告甲○○跟他的介紹人與我接洽，丙○○沒有出面，土地價款共五千多萬，被告甲○○要陸續付款，付到八十七年三月被告無法繼續繳款，叫我幫他借九百萬來付給地主，我先介紹林秀錦、林文達借九百萬給被告，地主就同意過戶給被告，但是被告甲○○沒有自耕農身分證明，所以他就找告訴人丙○○及廖木泉，作為土地登記名義人，然後才將該土地設定抵押給林秀錦、林文達兩人，我當時就叫告訴人拿土地權狀給我看是用來證明他有自耕農身分，才可過戶他的名義，不是要作為清償不夠的擔保，因為當時購買土地價格有五千多萬足夠清償借款的九百萬元。買土地要付尾款時，被告甲○○的錢不夠，是被告甲○○、告訴人丙○○、廖木泉三人聯名借款，事實上借款人是被告甲○○，利息、本金都是被告甲○○在繳納，只是因為土地登記在告訴人丙○○、廖木泉名義，才找他們共同出名借款而已，到設定之前我知道告訴人他們父子並沒有出資，因為他們父子都沒有找我談過付土地價款的事，買賣契約書是我幫忙他們訂立的，在第四條有註明我代辦該些事宜，契約書後面也有註明被告交付地主買賣價款的支票，該些支票影本就是被告當時支付土地價款的證明，告訴人父子並沒有提供任何土地給我設定抵押借款，原先我幫被告向林秀錦、林文達借款的九百萬元，他們沒有付給借款人，所以目前我幫借款人要查封拍賣該土地等語（見原審卷第一四二頁及本院卷第二四、二五頁），核與該土地於八十七年三月間設定抵押貸款於林秀錦、林文達之情事相符，有系爭土地之土地登記謄本可稽，且有買賣契約書，購買土地之支票影本等可憑。
更顯示告訴人丙○○並無另有提出資金購買系爭土地至明。
⑶參以告訴人丙○○於本院亦供稱：我沒有拿資金出來，但是被告找我共同開發
，用我名義登記土地，在我名義的土地上出售墓地‧‧‧他出售墓地，以後買的人都來找我，因為是我名下的土地。被告有出售我名下土地上的墓地，要我簽名時，也共拿八、九百萬，但其中我拿兩百多萬做水溝等語（見本院卷第二五頁），被告亦供稱：當初借用告訴人丙○○名義購買時，有口頭約定每坪給告訴人丙○○父子兩千元作為代價。告訴人也有出售墓地，賣了八、九百萬的價款他拿走，因為當時有約定一坪要給告訴人抽兩千元，他要做水土保持，需要費用等語（見本院卷第二六頁），證人李福發於原審亦結證稱：丙○○將登記在他名下之土地自行出售一部份，該部分款項是我幫他收的等語（見原審卷第一四三頁），足見被告除與告訴人協議以告訴人名義登記系爭土地外，尚與告訴人約定出售墓地所得每坪給付告訴人兩千元，作為水土保持之費用，且告訴人丙○○亦曾參與出售墓地收取價金，故被告與告訴人丙○○間，應係共同投資、販賣上開墓地，並非單純借名登記而已。
⑷按刑法第三百二十條第二項竊佔他人之不動產罪，係以在他人不知之間占有他
人之不動產，為其犯罪構成要件，又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第廿五條、第卅五條之規定自明（最高法院八十七年台上字第一二二九號判決參照），故苟已事先經土地所有權人或該山坡地有占有使用權人之同意，即無成立該二罪之餘地。查本件告訴人丙○○既同意以系爭土地與被告一同投資、經營墓地，是被告於系爭土地上開發經營墓地之行為，因係經告訴人丙○○同意而為之，揆諸上開見解，自不成立竊占及山坡地利用保育條例第三十四條第一項之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何竊占、違反山坡地利用保育條例之犯行，是被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之判決，又被告甲○○被訴未經主管機關核准擅自設置公墓部分既經宣告免訴之判決，有如上述，則上開竊佔等罪嫌，即無牽連犯之裁判上一罪關係，本院應就該竊盜等部分分別為無罪之諭知，原審認被告此部分犯行事證尚有不足，固非無見，惟認被告甲○○被訴未經主管機關核准擅自設置公墓部分有罪，惟因公訴人認該竊盜等部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決有誤，認應撤銷改判有罪雖無可採，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院予以撤銷，並另諭知無罪判決。
四、至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一四二八一號以被告甲○○涉有竊占罪嫌而移送併辦部分，被告甲○○被訴竊占及違反山坡地保育利用條例之犯行部分，既經本院認為被告甲○○之行為，尚與法律構成要件事實不相符合，而為無罪之諭知，業如前述，則移送併辦部分，自應退由原承辦檢察官另行處理，附此敘明。
五、又本件上開系爭土地，應由行政主管機關依法續行查報被告有無再行違反規定，而予處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、三百零二條第四款、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
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